论家庭住宅装修合同关系的认定——以朱某、付某等劳务责任纠纷案为例

文/张一凡

家庭住宅装修合同关系的认定，实务中有下列两种观点：其一，家庭住宅装修合同为承揽合同，其中住户方为定做人，装修方为承揽人；其二，家庭住宅装修合同为建设工程合同，其中住户方为发包人，装修方为承包人。承揽合同与建设工程合同均属有名合同，分别规定于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十五章、第十六章。根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由前可见，承揽合同与建设工程合同既有区别又有联系。两者联系体现为建设工程合同本质上属承揽合同，建设工程合同与承揽合同的典型给付均为完成一定工作并交付工作成果[1]，故有建设工程合同中未规定情形适用承揽合同有关规定的立法安排。更有观点认为，应当将建设工程合同并入承揽合同以使契约回归理性精神[2]，建设工程合同可被界定为“不动产承揽合同”[3]。两者区别主要体现在建设工程具有特殊性（强调安全性），故将建设工程合同从承揽合同中独立出来加以专门规范，以维护建筑市场的秩序、保证建设工程的质量。[4]两者的联系使实务中界定家庭住宅装修合同关系存在困难和争议，两者的区别赋予实务中界定家庭住宅装修合同关系以必要性，且该必要性在程序方面体现为案件案由、管辖法院之确定，在实体方面体现为合同主体、内容、履行、责任之差异。以下以朱某、付某等提供劳务者受害责任纠纷案为例，对家庭住宅装修合同关系的认定展开分析。

一、基本案情及法院裁判

朱某为涉案房屋所有权人，其委托其弟朱某2处理涉案房屋装修事宜。2017年11月7日，朱某2与刘某签订《门窗承揽合同》，合同约定由刘某使用约定规格的玻璃在涉案房屋外部加盖玻璃阳光棚，具体地点包括天井阳光顶、后院阳光房。2018年1月1日，刘某雇请付某安装涉案房屋阳光房玻璃。付某在玻璃安装过程中不慎踩空，从作业时的一楼位置坠落到地下负一楼位置，后经抢救无效死亡。就此，付某近亲属付某2等诉至人民法院，要求朱某、朱某2、刘某连带赔付丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费。

一审法院部分支持付某2等的诉讼主张。关于装修合同关系认定及对外责任承担，一审法院认为：朱某2与朱某系委托代理关系，朱某2从事法律行为所产生的法律后果应由被代理人朱某承担，故朱某2不承担赔偿责任。而朱某与刘某系建设工程合同关系，朱某为发包人，刘某为承包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第二款，朱某作为工程发包人应与刘某承担连带赔偿责任。

朱某和刘某不服一审判决，向二审法院提起上诉。关于装修合同关系认定及对外责任承担，二审法院认为：朱某委托朱某2与刘某签订《门窗承揽合同》，从合同内容上看，安装的玻璃顶等均添附在不动产物上，与不动产物形成了不可分割的整体，应当属于建设工程施工合同的内容。且《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）中将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”，故双方签订的合同内容为建筑安装施工，朱某与刘某之间应是发包方和承包方的关系，故适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款，判决朱某与刘某承担连带赔偿责任。二审法院作出判决，维持一审判决。

朱某不服二审判决，向湖北省高级人民法院申请再审。关于装修合同关系认定及对外责任承担，湖北省高级人民法院认为：建设工程合同本质上属于承揽合同，但建设工程合同除具有承揽合同的特征外，还有其自身的特殊性，即建设工程合同仅限于工程建设范畴。根据《建设工程质量管理条例》第二条，建设工程是指比较大而复杂的建筑等建设工程，而本案工程属于一般建设项目（为个人安装阳光房及玻璃、门窗），且双方当事人签订的合同名称也是《门窗承揽合同》。因此，本案双方当事人之间的合同认定为承揽合同更为合适，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第十条。湖北省高级人民法院作出裁定，指令二审法院再审本案。

二审法院再审本案。关于装修合同关系认定及对外责任承担，其认为：根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，装修工程属建设工程。本案中，朱某委托朱某2与刘某签订《门窗承揽合同》，将全屋窗户工程发包给刘某。从合同的内容及实际履行来看，是刘某使用双方约定规格的玻璃，在涉案房屋外部加盖玻璃阳光棚，是对涉案房屋外部进行修饰处理的工程建筑活动，属于装修工程。因此，朱某与刘某签订的承揽合同可以认定为特殊的承揽合同——建设工程合同。朱某与刘某之间应是建设工程发包方和承包方的关系，适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款。再审法院作出判决，维持二审判决。

二、认定理由梳理及评释

一审判决、二审判决及再审判决均认定朱某与刘某为建设工程合同关系。其中一审判决并未阐述认定理由，对二审、再审判决的认定理由梳理如下：其一，安装玻璃顶棚使玻璃添附于涉案房屋，与涉案房屋形成了不可分割的整体,这应当属于建设工程合同内容。其二，安装玻璃顶棚属于《建筑法》规定的建筑活动，即法院认为安装玻璃顶棚属于“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。其三，安装玻璃顶棚是对涉案房屋外部进行修饰处理的工程建筑活动，属于装修工程。根据《建设工程质量管理条例》第二条，装修工程属建设工程，进而认定安装玻璃顶棚属建设工程。其四，建设工程合同属特殊性质的承揽合同。

对上述理由，本文认为：首先，添附制度为民法上物权取得的特别规定，包括加工、附合、混合三种事实行为。本案情形为在已经建设完毕的建筑外墙上安装玻璃顶棚，系玻璃与涉案房屋的附合，属动产附合于不动产。在家庭装修情境中，使用油漆粉刷墙壁、在地面上铺设地板、在天花板上安装吊灯等行为，均属于动产与不动产的附合，而前述行为在实践中体现为承揽合同的履行内容。因此，合同履行中是否存在动产与不动产的附合即是否存在添附行为并非认定建设工程合同的依据。其次，在已经建设完毕的建筑外墙上安装玻璃顶棚，使安装玻璃棚顶后的建筑外墙具有阳光房之功用，该行为既非房屋建筑的建造也非房屋建筑附属设施的建造，因而本案情形不属于《建筑法》第二条规定的建筑活动。再次，再审法院混淆了装修工程与简易装饰装修之间的区别。由《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”、第五条“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序”可知，“工程”是指较大规模的建设活动，需要建设、勘察、设计等多方主体一齐参与，需要政府主管部门对有关程序依职权审批。最后，再审法院认为建设工程合同属特殊性质的承揽合同，意在说明将本案装修合同关系认定为建设工程合同也即认定其为承揽合同关系。再审法院以建设工程合同与承揽合同的共性述理，但忽略了建设工程合同与承揽合同两者间的差异以及该差异对合同当事人产生的巨大影响。综上，本文认为上述认定理由均不成立。

湖北省高级人民法院再审裁定认定朱某与刘某系承揽合同关系，理由梳理如下：其一，工程建设指比较大而复杂的建筑工程，而本案为一般家庭住宅安装玻璃棚顶，应属一般建设项目；其二，朱某委托朱某2与刘某签订的合同名称是《门窗承揽合同》。前述理由可归纳为两个要点：装修规模认定与合同当事人意思识别。本文认同前述观点，但前述说理存在遗憾：家庭装修情境中的“大而复杂”和“一般建设项目”如何认定？仅仅以“大而复杂”作为认定标准显得过于抽象和模糊，仍需要在法律规范中寻找明确依据。本文将在下文对前述两个要点展开讨论，此处不赘。

三、承揽合同与建设工程合同之差异

承揽合同与建设工程合同的差异作为家庭装修合同关系认定的首要环节，体现在诉讼程序和实体内容两个方面。

诉讼程序上，承揽合同与建设工程合同之差异体现为案由与管辖法院之确定。若合同被界定为承揽合同，案件将依据《民事案由规定》被定性为承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二十四条规定，合同纠纷管辖法院一般为被告住所地或合同履行地所在法院。第三十四条规定，在不违背级别管辖和专属管辖前提下，合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。故合同纠纷管辖法院可以由双方当事人以书面协议确定，体现了当事人一定意思自治。相反，若合同被界定为建设工程合同，依据《合同法》规定的有名合同类型和《民事案由规定》，案件将被定性为建设工程合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖法院。《民事诉讼法》第三十三条规定，不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖。即建设工程施工合同纠纷管辖法院为不动产所在地人民法院，无当事人意思自治余地。

实体内容上，承揽合同与建设工程合同之差异体现为以下方面。其一，合同主体受限不同。建设工程合同中，承包人须为经政府主管部门批准并持有相应勘察、设计、施工业务资质的企业法人，且承包人应当在资质等级许可范围内承包相关工程；而承揽合同中，定做人和承揽人无前述限制，自然人、法人、非法人组织皆能成为承揽合同关系主体。其二，合同标的不同。建设工程合同中，合同标的属建筑工程范畴，即土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，具有投资规模大、建设周期长、建设质量要求高、技术要素投入全面等特点；而承揽合同中，合同标的规模小、周期短。其三，合同形式要求不同。建设工程合同应当采用书面形式，而承揽合同无形式要求，书面、口头形式皆可。其四，合同解除条件不同。建设工程合同发包人不享有法定任意解除权，而承揽合同定做人享有法定任意解除权。除此之外，两合同当事人的解除权行使应当依照法律规定情形或者当事人约定，并无区别。其五，国家管制性强度不同。[5]建设工程合同在合同主体、合同履行等各方面受到国家严格管理和监督，体现为：规范和调整建设工程合同的法律规范除了《合同法》、《建筑法》外，还存在《建设质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等大量行政法规、行政规章等；监管包括国家对工程项目立项的监管、对工程建设流程的监管、对合同履行的监管、对质量的监管[6]。而承揽合同因履行内容普通寻常，与民事主体日常生活关系密切，例如家电修理、家具定做、文档打印等，故受到的国家管制较少。笔者在北大法宝上分别对调整承揽合同和建设工程合同的行政规范予以检索，检索结果对前述结论予以验证。①

四、实务中界分承揽合同与建设工程合同之考量

除上述承揽合同与建设工程合同普遍差异之外，尚需到具体的家庭装修情景中来考量家庭装修合同关系。本文提供以下三个视角，为审判实务提供参考，以期缓和认定冲突。

（一）装修规模之考量

前文已述，家庭装修情景应当区分为装修工程和简易装饰装修。“大而复杂”的装修活动被定性为装修工程，“小而简单”的装修活动即简易装饰装修。那么家庭装修情景中，界分大与小、简单与复杂的规范依据为何？

依据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第四条，涉及拆改房屋主体结构和明显加大房屋荷载的，房屋所有人或使用人须向房地产行政主管部门提出申请并取得批准，装修人向建设主管部门办理报建手续并领取施工许可证，进行简易装饰装修的（如仅作面层涂料、贴墙纸、铺面砖等），应当到房屋产权单位或物业管理单位登记备案。该规定将家庭装修区分为两类：涉及拆改房屋主体结构和明显加大房屋荷载的家庭装修，简易装饰装修。此外，依据《建设工程管理条例》第十五条，房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构，若要变动房屋建筑主体和承重结构，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。《建筑法》第四十九条亦规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。

由前述法律规范可见，涉及房屋主体、房屋承重结构或明显加大房屋荷载的装修行为须经房地产行政主管部门审核并批准，这体现了国家强管制性，贴合建设工程合同的特点。贴墙纸、铺面砖等行为属简易装饰装修，在家庭住宅装修完毕后到物业单位或房屋产权单位备案即可，该行为受政府管制明显宽松，贴合承揽合同的特点。若从国家管制程度之差异审视家庭装修情景下的装修规模，本文认为涉及房屋主体、房屋承重结构或明显加大房屋荷载的装修行为属装修工程，由建设工程合同调整，反之则属《家庭居室装饰装修管理试行办法》第四条所称的简易装饰装修，由承揽合同调整。

（二）责任赋值之考量

家庭装修合同若界定为承揽合同，住户方在法律关系中的角色为定做人；若界定为建设工程合同，则住户方在法律关系中的角色为发包人。法律规范对于定做人和发包人义务违反后的责任赋值并不相同。

在民事规范方面，如《人身损害赔偿司法解释》第十条规定，承揽人在完成定做人指定工作过程中遭受损害的，定做人不承担责任或在自身过错范围内承担相应责任。依据代理制度，承揽人雇员的职务行为应当视为承揽人自身行为，故承揽人雇员在工作过程中遭受损害的，应当视为承揽人自身在工作过程中受到损害。对此，定做人不承担责任或在自身过错范围内承担相应责任。依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款规定，发包人在知道或应当知道承包人缺乏相应资质或者安全生产条件的情形下，对承包人雇员在完成指定工作过程中遭受的损害，应当与承包人承担连带赔偿责任。在行政规范方面，规制建设工程的行政规范体现较多国家管制性并强调建设工程质量责任及罚则。如《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。另如《建设工程勘察设计管理条例》第三十六条规定，未经注册擅自以注册建设工程勘察、设计人员的名义从事建设工程勘察、设计活动的，责令停止违法行为，没收违法所得，处违法所得2倍以上5倍以下罚款。国家对承揽合同管制甚少，以2001年10月6日废止的《加工承揽合同条例》为例，该条例分为四章，第一章总则、第二章合同的订立与履行、第三章违约责任、第四章附则，并无罚则规定。另如《住房和城乡建设部关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》等7部部门规章，其中均未规定罚则内容。②

由上可知，无论是民事规范领域还是行政规范领域，发包人不履行义务后的责任承担要比定做人更为严苛。其背后的法理依据在于：其一，发包人属建设工程合同法律关系当事人，而建设工程合同调整对象系建设工程，其质量安全不仅关系到合同当事人合同目的能否实现，还与合同关系外不特定第三人即民众生命财产安全密切相关，与国家利益、社会利益密切相连，因而发包人负担着更高程度的注意义务和社会性义务，不履行前述义务的理应承担更为严苛的责任。其二，建设工程合同当事人通常情形下系专业商事企业，是运用专业知识和专门技能来实现赢利目的的特殊群体，其从事该行业须有相关从业资质和相当财力作支撑。一方面，其相关从业资质足以支撑建设工程中所需承担的审慎审查义务；另一方面，若其不履行审慎审查义务而致损害，其相当财力也足以应对责任承担。

家庭住户购买房屋，在于实现“居者有其屋”；家庭住户装修房屋，在于实现“居者优其屋”。本案朱某系家庭住户，为民法上的自然人，其既欠缺建设工程相应资质审查能力，又不及专业商事主体财力丰厚。若将简易装饰装修认定为装修工程，并视家庭住户为建设工程合同中的发包人，将会导致朱某乃至许多家庭住户因未尽到承包人资质审查义务或安全生产保障义务而承担严厉的行政处罚责任，对承包人雇员自身损害承担民事赔偿责任。若如此，不仅“居者优其屋”目的难以实现，家庭住户合法权益亦会受到损害。对建设工程承包方进行的相应资质审查，因其专业性、复杂性而应当归属于行政主管单位职责和专业商事主体审慎交易义务。若将前述职责、义务转移给普通民众，无疑会给普通民众日常生活带来难以估量的交易成本与交往风险，普通民众如何安居呢？

（三）意思识别之考量

意思即当事人内心真意，其通过表示行为为相对人所知，这一过程即意思表示，也即“将欲发生法律效果之意思表示于外的行为”[7]。识别意思表示，应属于意思表示解释的任务。意思表示解释的目标有二：一是确定是否存在意思表示；二是探求法律上具有决定性的意思表示内容为何。[8]

回归到本案，从合同文本及合同履行来看，本案存在真实有效的意思表示，但在法律上具有决定性的意思表示内容为何仍需斟酌。本案当事人明确约定合同为“门窗承揽合同”，表示其双方当事人愿意享有承揽合同关系下的权利，负担承揽合同关系下的义务，而非以建筑合同关系来约束彼此,以上两合同对权利、义务规定并不相同。本文认为，合同是合同当事人自由交涉、自由选择的结果，其自由意志应当免于外部力量的不正当干涉。“没有选择, 即使有了劳动的专业化和交换, 对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择, 那么世界上最好的契约当事人就不是人类, 而是群居性的昆虫, 特别是蚂蚁。没有一直自由——真实的、想象的或假定的意志自由, 契约在概念上就不能同因遗传而定的劳动的专业化和产品交换区别开。”[9]但若合同存在无效事由、虚假意思表示或者属于其他有名合同独有的调整范畴，通过意思识别认定合同关系之路径应当受到禁止。在内蒙古玉王生物科技有限公司、江苏鼎泽环境工程有限公司与内蒙古玉王生物科技有限公司、江苏鼎泽环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，玉王公司与鼎泽公司签订《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》，依据双方合意，该合同关系属承揽合同。但法院认为上述合同履行内容属建设工程范畴：涉及废水治理工程包括工程总体设计、工程物资及材料购制、安装、调试，而建设工程范畴当由建设工程合同调整，进而认定该案法律关系为建设工程合同。③

基于上述三个视角分析本案情形：其一，本案装修活动为安装玻璃棚顶，并非涉及建筑主体、承重结构或明显加大房屋荷载的装修行为，故应当界定为简易装饰装修而非装修工程；其二，若人民法院将安装玻璃棚顶的简易装饰装修界定为装修工程，会将政府承担的审查职责和专业商事主体负担的审慎注意义务转移给朱某，并由朱某承担违反上述职责、义务所产生的责任，而这并不合理；其三，合同订立时双方当事人便合意以承揽合同项下规则来享有权利、履行义务，且本案合同约定、履行并不涉及其他有名合同独有的调整范畴。故本文认为本案家庭住宅装修关系当界定为承揽合同关系，进而适用《人身损害赔偿司法解释》第十条以确定朱某对付某2等赔偿责任之有无。

五、结语

综上所述，对家庭住宅装修合同关系进行识别时，以承揽合同与建设工程合同的普遍差异作为识别的要点，进而考量家庭装修规模、不履行义务的责任赋值、当事人意思识别三要素，由此妥当解决家庭装修合同关系认定争议，并平衡争议背后的利益失衡状态，落实家庭住户合法权益救济与保障，促进家庭装修市场繁荣与稳定。

注释

①笔者在北大法宝法律法规检索平台上以“建设工程”为关键词进行检索，检索结果包括16部行政法规、912部部门规章。行政法规中有8部现行有效，4部已被修改，4部失效；部门规章中799部现行有效，6部已被修改，105部失效，2部部分失效。以“承揽”为关键词进行检索，检索结果包括1部行政法规，7部部门规章。行政法规中1部失效；部门规章中4部现行有效，3部失效。

②见注释①。

③参见最高人民法院（2015）民申字第31号民事裁定书。