预约合同的司法认定标准

2021-02-26谭涵琦刘敏于建尧

西部学刊 2021年1期

谭涵琦刘敏于建尧

摘要：预约合同认定的标准取决于当事人的意思表示还是合同内容，抑或是两者皆有，甚至还涵盖其他因素进行综合认定？相关司法解释早已点明了该类合同的表现形式、具体内容以及相应的违约救济。从最高人民法院裁判的71个相关案例来看，司法实务中存在对预约合同构成理解不一、认定路径矛盾的问题，以及将合同成立等同于本约合同成立从而排除预约合同成立的误区。解决这些问题，建议通过司法解释对合同成立与本约成立作出明确的区分，为判定为预约合同留出一定的空间，同时明确规定以意思表示作为预约合同最关键的裁判标准。

关键词：预约合同;本约合同;认定标准;《民法典》

中图分类号：D923.6 文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）01-0051-04

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的正式施行，标志着我国将进入民法典时代。从全国人大常委会法制工作委员会启动民法典编纂工作开始，学者们在欣喜、期待的同时也提出了许多值得进一步讨论的问题，预约合同制度便是其中之一。

预约合同，即当事人签订的约定在将来一定期限内订立本约的合意。《民法典》第四百九十五条规定了预约合同的构成要件、部分形式以及相应的违约责任。在此之前只有最高人民法院公布的司法解释涵盖了实务中广泛适用的相关规则，而《合同法》并没有有关预约合同的规定，唯1993年施行的《海商法》规定了“预约保险合同”，由于《海商法》属于商事特别法，指向性强，适用范围有限，对于预约合同法律制度的构建不可能产生更为深远的影响[1]。不难看出，《民法典》有关预约合同的条款与《买卖合同司法解釋》第二条的规定有很多相似之处，前者整合了相关的概念表述，同时也简化了违约责任的内容。值得注意的是，其在适用范围上超过了买卖合同的范畴，规定了预约合同的一般规则，这一点值得肯定，但是否具有较强的可操作性还待进一步检验。

考察各国立法，最早确认预约合同的法律是1804年颁布的《拿破仑法典》，其他立法例包括《日本民法典》第五百五十六条、《意大利民法典》第一千三百五十一条、第一千三百五十二条、第二千九百三十二条以及《智利民法典》第一千五百五十三条、第一千五百五十四条等，但总体而言，近现代民法中的立法例于并不多见。英、美、法等国最初因对价理论否认预约，后因禁反言原则兴起而逐渐认可该制度。的确，两者均发生在当事人缔结合同过程中，但都无法“独当一面”。在各国司法实践中，有关案例也时有发生，例如在我国经常出现在房屋买卖纠纷中，当事人签订《购房预售书》后，一方因为房屋价格上涨或其他原因拒绝签订之前协商一致的房屋预售协议，此时如何认定预售书的性质，以及为另一方当事人提供救济渠道便是预约制度应该囊括的内容。因此，无论从合同法理论发展，还是实际需求来看，对如何规定、完善预约合同制度的讨论都很有必要。

为了总结实务中存在的有关问题，笔者整理、研读了最高人民法院裁判的相关实案，试图依据一定标准梳理出法官对预约合同的界定思路，以发现目前存在的问题并进行反思。从调研的结果来看，如何从立法落实到实务仍然是目前所面临的巨大挑战，法官对预约合同构成因素有着不同的认识、理解，最终导致裁判标准各异，并显现出一些认识误区。

二、立法、司法现状考察

笔者以“预约”“本约”为关键词且将审理法院集中于最高人民法院，最终搜索到127个相关的案例。考虑到部分案例只是因为当事人在上诉理由中提及关键词，也有一部分涉及预约合同违约，与本次研究的主题相关性较低，有的法官表达不明，未能直接具体说明裁决理由，因此最终排除了此类案例，最终以其中的71件案例作为本次研讨的有效样本。

（一）现有法律体系中的相关规定

前文已经简短讨论了我国《民法典》的相关规定，但碍于其尚未正式施行，所以我们主要对以往及目前正在实践中发挥重要作用的其他法律规定进行分析、讨论。在本次调研的样本中，法院主要引用以下司法解释作为裁判的依据。最高人民法院于2012年发布的《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。由此，最高人民法院首次对预约合同进行专门直接的规范，从司法解释层面上规定了何为预约合同以及它的独立合同效力。从这条规定中难以看出对预约合同成立要素的具体规定，但依该司法解释起草小组的观点，要成立的预约，应当满足合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征[2]。两者的差异显而易见，值得注意的是这种观点不仅仅是理论看法，而且还代表或影响了部分法官的看法，很可能会直接导致裁判结果上的不统一。

《商品房买卖解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在类似案例中，法院多会结合这两条规定判定本约合同是否成立，并将预约作为其对立面承认或否认其存在。根据《合同法司法解释（二）》第一条第一款的规定，当事人对案涉合同是否成立存在不同意见时，如法院可确认当事人的名称、合同标的和数量的，通常认定合同成立。这一规定通常用于判断案涉协议的条款是否足以构成合同，同时也广泛用于预约合同案例中对合同的认定，但到底成立预约合同还是本约合同则不无疑问。

（二）最高人民法院界定预约合同的裁判路径与误区

1.裁判路径

（1）以当事人未来订立本约的意思表示为根本标准。最高人民法院在14件样本案例中明确指出，应当以当事人是否有另行订立合同的意思表示作为判断预约合同成立与否的根本标准。其中最典型的是2013年审结的“迅捷案”①，这也是最高人民法院所发布的最新公报案例。在该案中，最高人民法院与一审、二审法院对案涉《购房协议书》的性质认定中持截然相反的看法。一审法院根据《合同法解释（二）》第一条第一款②的规定认定该协议书的性质为本约，二审判决基本同意一审裁判。最高人民法院则表明其明确的态度，该协议书的性质应为预约，不能仅仅通过判断合同所体现的当事人的合意内容全面与否，来区分预约合同和本约合同，应该以当事人的意思表示作为区分的最重要的标准，而不是预约的形态，即其内容是否足够丰富。如可以明确判断出当事人存在将来订立本约的意思，即使预约与本约的内容非常接近，或者可以通过合同解释从预约中推导出完整的本约，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。该院在判决中提出了一个非常明确甚至可以说是唯一的标准——当事人的意思表示。针对当事人意思不明确的情况，也有法官表明，可以考察案涉合同内容是否包括了合同成立的要件，同时判断其内容是否已然十分确定，以至于无需再订立本约等因素。这种以合同内容为意思表示不足的补充，是否适宜还有待讨论。

（2）以合同内容为标准

统计发现，最高人民法院在其中的44例案件中裁判以合同内容为主要标准认定是否构成预约合同，在这些案件中，法院考虑的是当事人是否已经对合同的主要内容进行了约定。法院在“黑龙江跨越新天地案”③中认为：而此后签订的租赁协议中关于租赁标的、租金、期限等主要条款与《房屋租赁框架协议》基本一致，系对《房屋租赁框架协议》的细化与补充，应认定该协议符合本约合同特征。可以看出，该案法官仅以框架协议与租赁协议的主要条款一致为理由，径直判定此框架协议为本约合同，其以合同内容为唯一判断标准，几乎忽略了当事人的意思表示。在少数案例中，个别法官在认定案涉合同是否为预约合同时，表述过于笼统，例如“根据某协议的名称和约定的内容，该合同系预约合同。”也许当事人对协议的性质争议不大，但是直接以认定结论说理，说服力不强。

（3）综合因素判定标准

综合因素判定标准，是区别于前两项以单一、首要判断因素的标准。在所有研究样本中，共有13件样本案件中的法官采取此种认定方法。即便此类案例中的法官均以综合因素为判定标准，但其所包含的内容也不尽相同，有的兼顾当事人的意思表示以及合同内容，有的考量合同内容以及履行情况，还有一部分样本案例的法官通过合同内容、履行情况以及当事人的意思表示等方面，综合判断预约合同是否成立。以“刘跃案”④为例，法官在分析案件焦点时从案涉协议的内容、付款情况、合同履行情况以及当事人意思表示等均进行了较详细的论述。可以看出，在这些案件中，法官将其中任一因素都只看做判断标准之一，如果说意思表示是一种主观判断标准，合同内容是客观判断标准，那么综合因素判断则是主、客观标准。也有学者认为，仅仅依据合同名称无法辨析，尚须结合当事人的意思、合同约定的内容、法律的规定等综合判断、具体分析[3]。

（4）小结

从本次案例调研的结果来看，以合同内容为裁判标准的判决占比超过半数，达62%左右，可以认为是目前司法实务界的主流观点;其余两种标准的占比基本持平，分别占比20%与18%。最高人民法院是我国层级最高且很能代表实务观点的人民法院，但从本文所选取的案例来看，即便处于同一法院，各位具体的裁决者所依据的标准还是有很大差异的，由此也可在一定程度上推知我国各省市区各层级法院的判定现状。不少法官认为预约合同除了包含对本约的缔约约定外，还需要包含对部分合同内容的约定，这可以是个人持有的不同的理论观点，但在裁判中尽可能地依据统一标准也应当是共识。从相关司法解释的规定来看，约定在将来一定期限内订立合同就构成预约合同，以当事人的意思表示为根本标准更符合立法者原意，也更能体现私法自治原则。由此可以发现，裁判标准不统一势必会或者说已经引发了“同案不同判”的问题，有损司法公正和权威性。预约合同的界定是一个老生常谈的话题，理论探讨趋于成熟且立法也有相關规定，但从目前的情况来看，立法规定与实务操作之间的确还存在一段距离。

2.裁判误区：混淆合同成立与本约合同成立

根据本文调研的案例样本，法院对合同内容进行考量时，通常会引用《合同法司法解释（二）》第一条第一款的规定作为判断合同是否成立的依据。例如，在“成都喜福亨投资”案⑤中，由于双方当事人在合同中已明确约定了重要条款，法院根据上述司法解释的规定，判定案涉《合作协议》构成了股权转让的本约，而非预约。但是，结合相关规定以及法官对该问题的具体阐述，笔者认为该判断理由有失偏颇，因其裁判时不自觉地进入了将“合同成立”等同于“本约合同成立”的误区。该司法解释意在为合同成立与否提供一个标准，而不包含本约合同与预约合同的界定，本约合同与预约合同均为合同，即便具备了相应的合同要素，也可能成立预约合同，因此这一判决难以让人信服。无独有偶，在一例商品房买卖纠纷⑥案例中，法官认为双方对案涉房屋的坐落、面积、结构、总价款等达成了合意，同时合意的内容也包含于《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。按照《商品房买卖解释》第五条的规定，应认定其与陈某签订的《购房协议》为预约合同，而非本约合同。与上面的情况类似，这是判定商品房合同成立与否的标准，而不涉及判断商品房预约与本约成立与否，并非判定合同成立，就一定是本约合同成立。造成这种误区的原因之一可能在于一种传统观念上的误解，正如有学者所言，传统观点以“预约是交易上之例外”为由，在合同解释上向本约性质倾斜，看似为法律显示主义手法，但却是建立在错误的逻辑起点上的[4]。

以上两个案例从侧面证明这种误解并不是极个别现象，至少存在部分法官因为合同这一名称，想当然地将“合同”等同于“本约合同”。这种认识在一般情形下的确没错，也不会引发任何问题，但在同时涉及区分合同成立与否及预约合同与本约合同区分的复杂情形下，便很容易出现合同成立等同于本约合同成立的误区。正确的裁判路径应分为两步进行，第一步应当判断合同是否成立，第三步是在成立的情况下再判断该合同是预约合同还是本约合同。

三、理论探讨与改进建议

（一）理论探讨

依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束[5]。《德国民法典》第一百五十四条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推定当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。另外，若当事人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外”地设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了以上所提及的第一百五十四条的规定的解释规则。从大陆法系的传统以及其他国家的立法可以看出，当事人承诺缔约的合意从来都是判断预约合同成立与否最关键的因素，最高人民法院的一小部分法官确实严格依此裁判，但其他法官却很少依据这一判断标准。

我国目前司法解释表述中的关键概念在于“当事人约定在将来一定期限内订立合同”，这个定义简洁明了地点出了预约合同存在的价值，即基于当事人的合意为将来订立合同提供一定的约束力。尽管本文以最高人民法院的判例而不是以我国各地各级人民法院的判决书来作为研究样本，但这正是考虑到最高人民法院裁判的指导性、终局性，而且更能体现我国司法实务中对预约合同的判定标准。从本文所选取的最高人民法院裁判的案例中可以看出，当事人的约定并非所有法官裁判所考虑的主要标准，有的甚至以“合同内容”来取代当事人的合意。这一方面违背了私法自治的原则，另一方面也违背了现有司法解释的规定。

有学者在探讨采取何种标准来判断认购书等文本是否构成预约时，提出以下观点：首先，如果这些文本尚不符合《合同法解释（二）》第一条第一款规定的合同成立条件，就不属于预约合同;其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立;再次，比如约定“本意向书不具有法律约束力”，则不属于预约合同的范畴[6]。成立预约合同得先满足一般合同成立的条件，这一要求不言而喻，同时要求当事人之间达成受法律约束的合意，所以在本质要求上，案涉双方是否都存在订立预约的意思表示依旧被当作最根本的判断要件。从司法实务来看，这一标准操作性较强，有利于解决目前裁判不一的问题;从法的价值来看，围绕当事人意思表示的认定标准更能体现私法自治的原则以及司法权与合同自由的应有边界。

（二）改进建议

有学者在民法典编撰之前便建议，在未来民法典中有必要对预约合同的概念、预约成立的条件，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定[7]。反观即将生效的《民法典》文本，有不少学者都认为《民法典》目前对预约合同的规定过于简短，只规定了预约合同的概念以及笼统的违约责任，有必要增加具体规定。《民法典》是民事基本法律，通常无法要求其面面俱到、详尽规定，对于不尽完美的地方其实可以通过其他渠道寻求解决方法，例如司法解释。

现有难题主要涉及法律适用范畴，司法实务的问题应当在司法系统内部的规定和应用中得到解决。有法官在探讨法律适用统一的方法时提出，对于简单案件，从方法论上应当明晰裁判规则，相应缩小自由裁量空间[8]。并非认为所有涉及预约合同的案件均为简单案件，但就预约合同界定问题来看，本文所调研的所有案例中，围绕该问题的事实及法律关系均较为简单明了，因而可以借鉴简单案例的方法。针对目前裁判标准不统一的现状以及主观上存在的认识误区，可以通过司法解释对合同成立与否与本约成立与否作出明确的区分，同时明确规定以意思表示作为预约合同最关键的裁判标准，缩小自由裁量空间。因此，由最高人民法院出台司法解释是一条较为可行的解决渠道。这样可以在现有的基础之上，打破实务中标准各异且规定不明的现状，以当事人意思表示为预约合同认定的最重要的标准，同时通过发布指示意见或其他形式强调践行统一标准的必要性和具体操作方法。

注释：

①成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院民事判决书（2013）民提字第90号。

②《合同法解释（二）》第一条第一款规定，关于“当事人对合同是否成立存在争议”，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，认定该《购房协议书》的性质为本约。

③黑龙江跨越新天地购物广场有限公司、黑龙江新跨越贸易有限公司房屋租赁合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申6001号。

④刘跃、陈淑杰房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申5413号。

⑤成都喜福亨投资管理有限公司、云南省公路局股权转让纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申5567号。

⑥吴燕清、盘锦中房京昊房地产开发有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申136号。

参考文献：

[1]张古哈.预约合同制度研究——以《买卖合同司法解释》第2条为中心[J].社会科学研究，2015（1）.

[2]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：15.

[3]刘承韪.预约合同层次论[J].法学论坛，2013（6）.

[4]王瑞玲.预约、本约區分和衔接的主观解释论——兼对客观解释论商榷[J].政治与法律，2016（10）.