论调解在生态环境损害赔偿诉讼中的适用

吴 勇，扶 婷

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100)

一、问题的提出

2018年1月1日，由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《方案》)正式实施，标志着生态损害赔偿制度在我国全面铺开，其中生态环境损害赔偿诉讼作为生态损害赔偿制度的重要内容，体现了对生态环境的司法保障，各地纷纷依据《方案》并结合实际情况制定了生态损害赔偿案件审理的相关规定。比如，江苏省高级人民法院发布了《关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南》、浙江省制定了《浙江省生态环境损害赔偿制度改革实施方案》，上述规定也推动了生态环境损害赔偿诉讼的司法实践。截至2019年5月，各级人民法院共受理省级、市地级人民政府提起的生态环境损害赔偿案件30件，其中受理生态环境损害赔偿诉讼案件14件，审结9件；受理生态环境损害赔偿协议司法确认案件16件，审结16件[1]。结合已有的法律和司法实践经验，2019年6月5日，最高人民法院进一步发布了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)也对生态环境损害赔偿诉讼做出了规定，这些法律、法规为生态环境损害赔偿诉讼的开展提供了有力的法律依据和更加细化、具体的指引。

生态环境损害赔偿诉讼作为一项具有探索性和创新性的诉讼制度，相关理论尚有争议，相关规定尚不完善，诉讼开展中存在诸多的质疑，而调解作为诉讼程序的重要内容，生态环境损害赔偿诉讼如何适用调解也面临着争议和不确定性。《若干规定》没有关于生态环境损害赔偿诉讼调解的专门条款，仅规定了人民法院审理生态环境损害赔偿案件中，对《若干规定》没有规定的，则参照适用《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《民事公益诉讼案件解释》)、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定。《民事公益诉讼案件解释》第二十五条规定，环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。据此，生态环境损害赔偿诉讼可以参照环境民事公益诉讼的规定进行调解，但即使是参照《民事公益诉讼案件解释》，具体规则也不完善。另外，生态环境损害赔偿诉讼具有自身的特殊性，能否适用调解的一般规则，抑或是应根据特殊性建立不同的调解规则，这些问题直接影响了调解的适用。因此，需要对调解在生态环境损害赔偿诉讼中的适用进行研究，分析诉讼调解适用的妥当性与特殊性，寻求适合于生态环境损害赔偿诉讼的调解之道。

二、生态环境损害赔偿诉讼之调解适用的妥当性

1.生态环境损害赔偿诉讼的主体和内容使诉讼具有可调性

生态环境损害赔偿诉讼是政府作为原告向生态环境损害主体提起损害赔偿的诉讼模式，由于政府身份和诉讼模式的特殊性，理论界对于诉讼性质的认识存在争议。当前，《若干规定》的制定依据是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)，《民法典》也对生态环境损害赔偿诉讼做出了规定，因此，生态环境损害赔偿诉讼的民事诉讼定位已然清晰。在这种定位下，政府作为民事主体可以参与调解，诉讼的标的和实体请求体现为一种私法上的利益，具有可调性。

(1)政府作为民事诉讼主体可以参与调解

在实践中，环境保护大多通过政府履行行政管理职责采取行政强制措施实现，但生态环境损害赔偿诉讼中的政府不是行政管理主体，而是民事诉讼的当事人。生态环境损害赔偿诉讼围绕生态环境损害开展，生态环境与自然资源是系统和要素的关系，《中华人民共和国宪法》规定国家享有自然资源的所有权，国家自然资源所有权自然就成了政府提起生态环境损害赔偿诉讼的权利基础，但诉讼中的这种权力基础并非是一种行政管理权力，而是政府保护环境行为在私法领域的规范和调整。比如，《民法典》都对国家自然资源所有权做出了规定，为国家自然资源所有权赋予了私法上的意义。在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务[2]。因此，政府提起诉讼正是对这种私法权力的运用，继而成为民事诉讼的一方当事人。根据《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。因此，法院调解原则是《民事诉讼法》的基本原则，政府作为民事诉讼主体也应当遵循这一原则，并具有当然参与调解的权利。

(2)生态环境损害赔偿诉讼内容具有可调性

生态环境损害赔偿诉讼内容包括了诉讼标的和诉讼请求。诉讼标的是当事人之间发生争议，并要求人民法院做出裁判的民事法律关系[3]。诉讼标的贯穿于诉讼始终，对诉讼性质具有决定性的判断作用。《民法典》侵权责任编在环境污染和生态破坏责任一章中对诉讼做出了规定，明确了国家规定的机关可以对生态环境损害主张权利。由此，生态环境损害赔偿诉讼呈现的是民事侵权损害赔偿法律关系，侵权法律关系作为一种私法调整的范畴，双方可以对权利实现内容、实现方式等进行协商调解。另外，生态环境损害赔偿诉讼的请求是基于诉讼标的提出的具体实体请求。根据《民法典》规定，违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任，有权请求侵权人赔偿损失和费用，由此，生态环境损害赔偿诉讼的具体请求通常包括生态修复和赔偿损失。对于生态修复，双方可以就生态修复方式、时间等进行协商，赔偿损失涉及具体的金额，在不损害社会公共利益的情形下同样可以就赔偿形式、赔偿时间等进行协商调解。

2.生态环境损害赔偿诉讼的特点与现代调解模式具有契合性

调解是我国纠纷解决的一项重要制度，调解所倡导的“和为贵”的理念也为人们认同，现代调解是一种解决案件压力、快速化解矛盾的替代性纠纷解决方式，现代调解所追求的是通过当事人的平等对话、保障当事人的自主表达以实现双方当事人的互利共赢。主要表现为：第一，现代调解模式认可纠纷存在的合理性和双方利益的正当性。现代调解不同于法庭审理，法庭审理以原告的权利为中心，根据原告的诉讼主张而开展，不会考虑被告的利益，而现代调解则认可纠纷存在的合理性[4]，认可双方利益的正当性。即认为纠纷发生是合理的，当事人双方均有正当利益诉求，应当从双方的利益出发展开调解。这种现代调解模式能够更好地寻求双方的利益焦点，并以此作为调解员的斡旋基点，进而创造平和的沟通氛围、和谐的当事人关系，促成调解协议达成。第二，现代调解的过程具有自主性。例如，哈贝马斯所提出的商议理论认为：协商是排除外在强制的，对参与者的约束仅仅是交往的预设和论辩的规则；商议是排除任何可能有损于参与者之平等的内在强制[5]。现代调解是一种在第三方参与下的当事人双方商议，是在没有任何强制因素的干预下，当事人根据自己的意志自主做出的选择，表现了调解的平等性。第三，调解的结果体现了互利性。在传统诉讼模式中，诉讼结果是一种非此即彼的评判，有胜诉方就会有败诉方，不会出现当事人共赢的局面。如前所述，现代调解认可各方利益的正当性，从各方的诉求出发，自然会寻求一种能平衡各方利益的调解方案，以此实现当事人之间的互利。

首先，生态环境损害纠纷的发生具有历史必然性，其中包含原被告双方的利益，其与现代调解所认可的纠纷存在的合理性和双方利益的正当性是契合的。一般而言，生态环境损害不是一蹴而就的，而是日积月累造成的。长期以来，只注重追求经济价值、忽视生态价值的行为没有得到法律的规范和否定，在一定时期内，因为国家经济发展的需要甚至是被许可的，直到自然资源无法承载、环境危机爆发，生态环境损害才进入法律的视野。因此，生态环境的保护是从无到有的过程，生态环境损害的存在具有一定的必然性和合理性，生态损害者并非是自始违法者，他们甚至是经济发展的功臣，生态环境损害赔偿诉讼也应当认可这一现实，并在此基础上寻求原被告的利益边界，确定责任主体、划分责任范围。

其次，生态环境损害赔偿诉讼能够体现诉讼主体的自主性。生态环境损害赔偿诉讼的原告一方为政府，如果被告作为政府环境行政管理的相对人是处于弱势的，但在生态环境损害赔偿诉讼上，政府作为平等的民事主体参与诉讼，不能以强权干涉司法，被告获得了与原告平等对话的平台，这也契合了调解所需要的自主性。

再次，生态环境损害赔偿诉讼旨在呈现互利共赢的局面。一方面，在我国倡导的政府主导、公众参与、第三方治理的环境保护原则指导下，原告和被告同为环境保护法律关系的主体，都应享有环境权利、履行环境义务，双方利益交织、同生共进，生态环境损害赔偿诉讼并非要寻求有你无我的局面，环境纠纷的当事人真正需要的是一个有创造性的合意，这能使双方各取所需[6]。另一方面，生态损害赔偿的数额大，生态修复时间长，被告往往无法在短时间内承受巨额的诉讼赔偿，在日后长期的修复过程中双方就修复问题仍需不断协商，因此，维护双方和谐关系促进互利共赢实属必要。

因此，生态环境损害赔偿诉讼中损害存在的必然性和合理性、诉讼主体的自主性和诉讼追求的互利共赢结果与现代调解模式具有高度的契合性，通过调解认可各方利益，缓和双方关系，促进纠纷解决，实现生态修复目的。

3.生态环境损害赔偿诉讼的现实决定了调解适用具有优越性

从生态环境损害赔偿诉讼的现实层面考察，探究调解适用的优越性，对调解适用的妥当性分析具有重大价值。

(1)生态环境损害赔偿诉讼调解能立足于现有立法状况

我国生态环境损害赔偿诉讼2018年才得以在全国铺开，诉讼的依据主要是《方案》《若干规则》和各地发布的各类审理指南，立法尚处于探索阶段，法律规定模糊，但司法裁决必须以刚性的法律条文为依据，生态环境损害赔偿诉讼在裁决指引不完善的情况下，由法官贸然裁决，裁判文书难免有失公允，裁判内容经不起历史的检验，法官也面临较大的裁决风险，司法的公正和权威也将受到挑战。调解将能妥善解决这一难题，即使法律规定没有完善，根据双方的合意做出的调解，相对于司法判决具有弹性，也能很好地化解矛盾。

(2)生态环境损害赔偿诉讼调解能破解诉讼实践的困境

生态环境损害形成时间长、涉及主体多、形成原因复杂、修复方案确定困难、修复金额难以计算，也使得诉讼技术要求高、程序复杂、时间较长、成本高昂，由于生态环境损害行为造成的影响具有不可逆转性，故在发现损害行为后的及时制止对于减小损害后果具有积极意义[7]，而诉讼调解能够在调解员的主持下达成调解协议，既保障调解的公正性又能避免冗长的诉讼程序，大大提升效率。

(3)生态环境损害赔偿诉讼调解具有发挥优势的良好背景

孔子说：“礼之用、和为贵”，一直以来，我国人民和谐思想根深蒂固，遇到纠纷，人们更愿意选择调解这样的解决机制。我国也制定了一系列的法律法规促成调解在诉讼程序中的适用，如《民事诉讼法》《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》等。另外，环境纠纷解决机制中的调解制度在西方得到了蓬勃发展，在美国20世纪80年代，调解被广泛运用于涉及公共政策方面的纠纷，调解开始制度化、正式地运用到处理产业公害纠纷[8]。就我国而言，与生态环境损害赔偿诉讼具有相似性的环境公益诉讼中，调解结案的案件占有较大比重。比如，环境公益诉讼结案方式包括调解、判决、裁定、撤诉四种，2015年的51件已结案件中，调解结案19件；2016年的31件已结案件中，调解案件为6件[9]。2015年的调解率为37%，2016年调解率为19.3%，两年的综合调解率为28.15%，调解率超过了结案方式的平均数。因此，环境纠纷的诉讼调解具备良好的社会、制度背景和实践基础，生态环境损害赔偿诉讼作为环境纠纷诉讼的类型之一，当然也不例外。

三、生态环境损害赔偿诉讼之调解适用的特殊性

生态环境损害赔偿诉讼具备调解适用的妥当性也有调解适用的特殊性，这些特殊性也决定着调解适用的路径和规则。

1.政府作为唯一原告决定了调解适用于官告民的诉讼格局中

生态环境损害赔偿诉讼又称政府提起的诉讼，诉讼的原告只能是政府一方。生态环境损害赔偿诉讼主要在于“要求环境污染者和生态破坏者承担修复生态环境的责任”[7]，也就是说政府通过生态环境损害赔偿诉讼将企业污染政府买单的模式转变成损害者自行担责的环境治理模式，由此诉讼的被告也只可能是政府之外的民事主体，否则诉讼将变得没有意义。因此，生态环境损害赔偿诉讼是一种官告民的诉讼格局，在这样的诉讼格局中适用调解制度有其特殊性。

(1)政府身份的特殊性对诉讼调解公平的干扰

在生态环境损害赔偿制度上，政府的身份具有双重性特征。一方面，环境保护作为一种公益性很强的事业，特别需要“国家”这个拥有特殊公共职能的主体发挥作用[10]13，在环境保护方面采取强制性措施就是国家的天然职能[10]13，政府在环境保护方面具有强权性。另一方面，政府作为生态环境损害赔偿诉讼的原告，基于国家自然资源所有权提起诉讼，从这个意义上看，国家这一带有强烈公权力色彩的暴力机器与政治权力组织在所有权的维度里仍然应当回归私法意义上的民事主体身份[11]，就是要求政府在诉讼中的平等性。这种身份的双重性，势必会给被告带来无形的压力，政府如果发生身份错乱，将生态环境损害赔偿诉讼作为政府行政执法的衍生或延伸，官强民弱的现实会显而易见，特别是具有强权的政府与司法一旦合谋，作为弱势的被告完全不可能有诉讼调解的话语权，诉讼调解将变成政府行使行政权力的另一种表现。因此，如何实现政府与普通民事主体之间的实质平等成了生态环境损害赔偿诉讼调解不得不考虑的问题。

(2)政府的政绩考量成为影响诉讼调解启动和成功的重要因素

政府是一个政治组织和权力组织，对生态环境的感受远没有自然人体会深刻，政府虽有保护环境的义务，但政绩是推动政府作为的基本动力，政府对诉讼调解的选择并不一定完全考虑生态环境利益有效实现，更多出于政绩的评价，这样使得诉讼调解启动具有不稳定性。2018年以来，随着生态环境损害赔偿制度的全面推行，国家大力推行生态环境损害赔偿磋商，强调磋商先行，大量的生态环境损害案件通过磋商程序得到解决。在诉讼调解领域同样如此，当调解成为纠纷解决的主力而被国家所倡导时，那么政府将会有更大的动力通过调解来解决纠纷，如果没有政绩的激励，政府很可能消极应对生态环境损害赔偿诉讼调解。另外，参与诉讼的政府官员是案件启动的直接执行者，也是调解的直接参与者和决策者，在实践中，政府官员一般不愿意在诉讼调解中做出决策，他们害怕因决策可能带来的责任对自身的政绩造成影响，更希望法院直接裁决以规避风险，不愿意启动调解或参与调解。

对于被告而言，判决更具有刚性和强制力，一旦判决将不容任何商榷，生态环境的损害赔偿一般数额巨大，判决可能会直接影响到被告(企业)的生死存亡，其当然更愿意积极寻求调解这种更灵活有弹性的方式以保全自身，因此在调解的启动上被告更具有主动性，而原告却存在任意性，但被告的诉讼弱势决定了其很难通过自身的积极应对以推动原告的积极参与，因此，如何使原告积极地启动和参与调解也是调解适用于生态环境损害赔偿诉讼面临的困惑。

2.授权诉讼模式决定了调解面临多元的利益主体和利益诉求

“公害纠纷的存在本身并不是问题，有问题的是既有的纠纷处理体系是否有化解纠纷的能力”[12]，调解作为生态环境损害纠纷化解处理体系的内容之一，对纠纷化解的过程实际上就是平衡各方利益的过程，正如马克思所言：“人类所奋斗的一切，都与他们的利益有关”[13]。生态环境损害赔偿诉讼中的利益主体和利益诉求的多元化在原告与被告之间自不用说，但生态环境损害赔偿诉讼的授权模式决定了原告本身还存在着主体和利益诉求多元化，这也是考验诉讼调解的重大难题。

《若干规定》第一条规定，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门均可以提起诉讼。因国家自然资源所有权是生态环境损害赔偿诉讼的诉权来源，其本质是全民所有制在法律上的体现[14]，而国家是全民利益的集中体现和全民的正当代表，因此生态环境损害赔偿诉讼理论上是授权诉讼，全体人民将自身的环境权利信托给国家，国家享有自然资源所有权并由国务院代表行使，国务院又将权利授予省、市级人民政府和委托给行使全民所有自然资源资产所有权的部门，各级人民政府还可以将诉讼的权利指定给其所辖的部门或行政机关行使，授权模式如下(见图1)。

图1 各级政府授权诉讼模式

此授权诉讼模式中，一方面，从政府内部看，省、市地级政府及政府指定的部门、受国务院委托的部门均可以作为生态环境损害赔偿诉讼的适格当事人，行使生态环境损害赔偿的诉讼实施权，但授权诉讼的实体权利人并不会因授权发生转移，各级诉讼主体仍然要对自然资源所有权人负责，当实体权利人不能直接控制和参与诉讼时，诉讼实施人难免不会在诉讼中夹杂自身利益和部门利益，因此调解虽然是以原告名义做出，却不得不考虑原告背后的各种利益主体和利益诉求。另一方面，从国家与社会公众的角度看，公民享有对环境要素与自然资源等公共物品特定的权利[10]15，公民将这部分权利信托给国家，国家就拥有资源利用和环境管理的权力，但必须受到公众所有权的制约，以确保作为公共物品的环境资源得到有效保护[10]15。政府作为生态环境损害赔偿诉讼的原告，难免不会有自己的利益，如果政府为了经济利益与企业达成调解，让渡一部分生态利益，这种政府与企业的合谋对社会公众来说是致命的，最终不仅达不到生态修复的目的，反而会造成以生态环境损害赔偿诉讼调解之名行生态环境破坏之实。因此，如何协调政府内部、政府与社会公众的利益诉求是诉讼调解不能忽视的。

3.损害赔偿磋商前置决定了调解程序应当与磋商程序具有衔接性

磋商是提起生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，磋商也是赔偿权利人和赔偿义务人之间自行谈判并促成和解以快速化解纠纷的过程，是所有ADR(非诉讼纠纷解决程序)方式中“最便利、快捷、成本低(甚至无成本)和符合实际的解决纠纷的方式”[15]。当然，磋商虽然是双方的和解，但与司法程序仍然紧密相关，一方面，通过磋商达成的和解因缺乏规范和第三方的有效制约，不具有强制力，也可能面临法律风险，需要司法程序赋予磋商结果以合法性和强制力；另一方面，磋商不成功的案件势必会转入诉讼程序以寻求纠纷的最终解决，诉讼调解作为司法程序的重要内容，也应当注重与磋商的衔接。

第一，经磋商达成赔偿协议的司法确认存在法律上的困境。《若干规定》规定经磋商达成的赔偿协议可以申请司法确认，但根据我国《民事诉讼法》第一百九十四条规定，申请司法确认调解协议，双方当事人自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第二十三条规定，人民法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定，案件由审判员一人独任审理。由此，司法确认的对象是经调解组织达成的调解协议，由调解组织所在的基层人民法院适用简易程序审查。2019年6月，山东省高院发布了《关于办理生态环境损害赔偿协议司法确认案件的若干意见(试行)》，规定赔偿协议司法确认案件由生态环境侵权行为发生地或损害结果发生地基层人民法院管辖，若赔偿协议由第三方组织主持磋商达成，也可由主持磋商组织所在地基层人民法院管辖。上述规定试图以简单直接的方式化解赔偿协议司法确认的尴尬，但与当前的法律规定有所不符。一方面，磋商并非有第三方主持，在没有第三方调解组织主持下达成的是和解协议而非调解协议，不是司法确认的受理范围；另一方面，直接规定为侵权行为发生地或损害结果发生地基层人民法院管辖，既违背了《民事诉讼法》的规定，也可能引发协议双方对管辖地选择的争议。因此，生态环境损害磋商一般是由当事人双方经谈判达成和解协议，难以成为司法确认的对象；因不一定存在调解组织，难以确定管辖法院；因生态损害赔偿的复杂性和公益性，难以通过简易程序对协议进行全面审查。另外，因政府的双重身份特性，难以分辨磋商程序是政府在履行环境行政管理职责还是行使国家所有权人的民事请求，例如，有的学者认为磋商协议是一种行政契约，我国现有的司法确认制度不包含对行政契约的确认[16]。因此，磋商协议的司法确认面临着实践困境和理论争议，诉讼调解程序在化解上述问题方面具有优势，应当在两者间建立直接衔接机制。

第二，经磋商未达成一致的，诉讼调解也有与磋商程序衔接的必要。磋商与调解的当事人、赔偿请求等方面是一致的，经过磋商程序，双方的利益诉求、争议焦点已经基本明朗，部分证据已经经双方认可，通过诉讼调解与磋商机制的有效衔接，更有利于提高调解的效率和调解的成功率。

四、生态环境损害赔偿诉讼之调解适用的法律路径

生态环境损害赔偿诉讼适用调解的特殊性决定了其应做出相应的制度安排，才能更有利于调解程序的推进、利益的有效平衡、诉讼目的的快速实现。

1.合理配置诉讼调解人员

诉讼调解人员对调解起着至关重要的作用，生态环境损害赔偿诉讼的调解应当从调解人员的组成和产生两个方面进行合理配置，以保证调解的公正、公平和专业。

(1)调解人员的构成

我国《民事诉讼法》第九十四条规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。因此，我国法律规定的诉讼调解人员是审判员，相关组织和人员可以协助审判员调解。生态环境损害赔偿诉讼法律关系复杂、技术要求较高、利益牵涉较广，将调解人员局限于审判员难度较大，应当由审判员、专业人员、公众代表共同组成调解团队开展调解。一方面，审判人员能够理顺案件中错综的法律关系和法律问题，专业人员能够对案件所涉专业问题提出合理的专业建议，公众代表一般是具有一定社会经验和调解能力的公民，能够客观分析各方的利益诉求，以此优势互补，形成合法、合理的调解方案并促成调解各方的相互妥协和合作；另一方面，因生态环境损害赔偿调解处于官告民的诉讼格局中，原告本就处于强势地位，不容调解人员与原告有任何的合谋，那么来自不同领域的人员共同组成调解团队，能够互相监督，保证调解的公平、公正。

(2)调解人员的产生方式

我国诉讼调解人员都是由法院指定或法院委托，当事人没有选择调解人员的权利，在原告具有特殊性的生态环境损害赔偿诉讼中，为了实现调解人员的中立、调解程序的平等，让当事人拥有选择调解人员的权利是非常必要的。比如，在美国法院附设调解中，双方可以从法院提供的调解名单中各选择一名调解员，再由两位被选出的调解员共同选择一名中立的调解员进行调解[17]。我国在生态环境损害赔偿的诉讼调解中也可以借鉴美国的这种调解人员产生方式，由法院建立调解员名册，由原、被告从名册中各选择一名调解人员，再让选择出的调解人员从环境专业法官名册中选择一名审判员共同组成调解庭。这样产生的调解人员能够使调解双方处于相对平等的地位，避免出现调解被政府方强势控制的局面，同时让当事人自己选择调解人员也体现了自愿原则，拉近当事人与调解员心理上的亲近感，这样，当事人更愿意听从调解员的建议，实现有效沟通，形成和谐调解关系，这对调解达成是非常有意义的。另外，为了避免先入为主的想法，保证调解的中立性，调解人员与审理案件的审判人员不宜相同，应当将调解案件交由专门的调解法官来办理。

2.强化诉讼调解过程的司法能动性

一般而言，调解是在调解人员的协助下当事人自主协商纠纷的过程，调解人没有权利对争执双方当事人施加外部的强制力[18]，但这并非是要求调解人员对调解程序放任不管，特别是生态环境损害赔偿诉讼处于官告民的诉讼格局，诉讼调解涉及多方利益，更应当强化调解人员的能动性，从调解的启动、调解方案的制定和调解协议审查等方面主动作为、积极参与，以减少调解的任意性和保障调解的公平、公正。

(1)允许法院依职权启动调解

依职权启动调解是相对于当事人申请调解而言的，在诉讼审理启动之前或是审理过程中，审判法官根据案件情况可以依职权启动调解，将案件交由专业的调解人员进行调解。生态环境损害赔偿依职权启动调解的必要性在于：一是生态环境案件相对复杂，取证相对难、取证要求高，特别是大量事实需要通过鉴定才能确认，影响诉讼时间和成本，如果双方通过诉讼对抗的形式反而会带来部分事实认定的困难。反之，通过给双方营造良好的调解环境，双方都从解决问题的角度出发并全面考虑各方利益，对于证据的对抗意识将会大大降低，更容易达成共识。二是如前所述，作为原告，政府相对于自然人而言对于生态环境损害的感受没有那么深刻，会从绩效考量方面来决定是否参与调解，因此，为了避免调解的任意性，保持调解的稳定性，由法院依职权启动调解是非常必要的。

(2)发挥调解人员在调解方案制定上的能动性

调解方案指引了调解的方向，对调解至关重要。如果没有指引的话，双方的思维可能会既狭隘又死板，纠纷当事双方可能带着对自己要什么已经定型的想法展开调解，不开放考虑其他的选择方案[19]。生态环境损害赔偿案件法律关系复杂、专业要求高，如果由当事人一方制定调解方案，会因相关知识的匮乏而有遗漏，会因自身利益局限而出现不公平、不合理，因此调解方案应当由调解人员制定，有效避免原告方利用行政优势强势调解引发调解的不公平和双方因专业知识匮乏导致的调解方案不完善。当然，生态环境损害赔偿诉讼涉及利益主体多，任何一方都是环境社会关系的主体，调解方案的制定应当根据各方立场和利益诉求寻求共同点，在责任承担方式、责任承担时间、责任者之间的责任分配等方面全面权衡，具备可行性和持续性，既提升当事人的认可度和接受度，也避免原、被告形成合谋，通过调解获得其他利益。

(3)加大对调解协议的审查

虽然生态环境损害赔偿的调解方案是由调解人员制定，但调解方案作为一个指引的框架，最终的调解协议仍需原、被告协商确定，调解协议是利益主体的博弈结果，是各方利益的集中体现，为了确保调解协议的有效、实用，法院应当对调解协议进行审查。当前，对于调解协议的审查，不论是参照《民事公益诉讼案件解释》还是地方制定的专门审理生态环境损害赔偿案件的意见，一般是将调解协议的审查局限在协议内容合法性方面。比如，上海高院发布的《关于审理政府提起生态环境损害赔偿民事案件的若干意见(试行)》规定：经人民法院审查，认为调解协议或和解协议的内容不损害国家利益、社会公共利益的，应当出具调解书。现实中，由于生态环境损害赔偿诉讼的特殊性，法院仅仅审查调解协议的合法性是不够的，应当从合法性、合理性、明确性方面进行严格审查。一是调解协议的合法性包括协议内容的合法性和调解程序的合法性。协议内容的合法性包括是否有违法律和行政法规强制性规定、是否侵犯了社会公共利益或第三人合法权益、是否有违公序良俗原则等，程序的合法性包括在调解过程中是否一方对另一方施加了影响、是否将调解内容向社会公开等可能影响调解合法性的情形。二是审查调解协议的合理性。生态环境赔偿数额较大、修复时间较长、责任承担方式多样化，由此，原告具有较大的处分权，为了避免原告出于眼前政绩考虑或原、被告合谋让渡权利，应当对协议内容的合理性进行审查。三是审查调解协议的明确性。明确调解协议内容是据以履行和执行的前提，作为诉讼原告的政府为了追求眼前政绩，难免会模糊调解内容，只解决眼前问题，将其余问题留给下一任，而调解协议一旦出现了含糊不清的表达，随着生态修复时间的推移和修复工作的深入，双方可能会因对调解协议理解不同发生争议，产生新的环境纠纷，这样与调解的目的是相悖的。

3.推动生态损害环境诉讼调解协议进一步公开

调解协议公开能够保障社会公众和有关政府部门的知情权，有利于利益主体发挥监督作用，在涉及公共利益的生态环境领域实属必要，调解协议的公开应当注意以下几方面。

第一，调解协议应全面公开。调解协议的公开当前已有部分规定。如《民事公益诉讼案件解释》第二十五条规定，环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。江苏省高院发布的《关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南》之(一)规定调解书应当写明诉讼请求、诉辩意见及相关证据、经审理查明的案件基本事实、协议内容以及人民法院的审查意见等，并应当公开。据此，一方面，调解协议的全面公开既包括法院出具调解书前的协议公开，也包括调解书的公开；另一方面，调解协议的全面公开应当对公开的内容予以细化。《民事公益诉讼案件解释》和江苏省高院发布的审理指南都对调解书的公开进行了详细规定，特别是江苏省的审理指南规定要公开诉讼请求、诉辩意见、证据、案件基本事实、协议内容以及人民法院的审查意见。对于出具调解书之前的协议公开没有详细要求，只提出公告三十日。调解书的公开应当推广江苏省的做法，但调解书出具之前调解协议的公开应进一步完善。公告调解协议实际上也是在听取社会公众意见的过程，在缺乏对基本事实了解的前提下，社会公众很难对案件和协议有全面的了解和认识，更谈不上对调解协议进行评判，公告三十日也将流于形式。因此，在公告调解书出具之前的调解协议时，也应当将基本事实、证据和协议内容一并公开。

第二，调解协议公开的同时应当附上协议内容的说明。由于生态环境损害赔偿调解协议所涉内容专业性强、专业术语多，社会公众即使看了调解协议也不一定能读懂，因此应当对调解协议的专业性内容进行说明，以便社会公众和其他利益相关者能够充分理解协议内容和调解的基础及依据。

第三，建立调解协议建议反馈渠道。知情权并不仅仅是使权利人知晓相关内容，更应当保障权利人反馈意见的权利，否则知情权将会沦为一纸空文。同样，环境生态损害赔偿调解协议公开后应当充分考虑利益相关者的反馈意见，并由调解人员对其进行综合分析，给予答复，特别是对于有利于增进调解协议履行的可行性和合理性的建议，应当向原、被告及时反馈，增强调解协议的科学性；对于调解协议侵犯利益相关者合法权益的，调解员应当审慎对待，并建议原、被告双方重新修订协议或结束调解转入诉讼程序。

4.设定诉讼调解与磋商制度的衔接程序

生态环境损害赔偿诉讼调解与磋商有本质的不同但又存在内在的联系，对于开展了实质磋商的生态环境损害赔偿案件，诉讼调解应当注重于磋商程序的衔接。首先，对经磋商达成赔偿协议的应当经诉讼调解确认以保障协议的强制力。如前所述，法律规定司法确认以调解组织所在地作为管辖地，但磋商协议的达成通常不一定有调解组织，因此磋商协议司法确认可能面临无管辖地的尴尬。生态环境损害赔偿诉讼调解可以化解这一尴尬，因为生态环境损害赔偿诉讼调解依据诉讼管辖原则，根据被告所在地或损害发生地确认管辖法院。从协议审查上看，诉讼调解由专门的调解团队开展，不受司法确认中适用简易程序的限制，能对协议进行全面、严格审查。实际上，协议审查过程实质上也是案件的调解过程，磋商协议已经转化为了调解协议，如果达成的协议符合法律规定，可以出具调解书予以确认；如果不能予以确认的，调解人员应当针对有关内容继续进行调解，直至达成协议或进入审理程序。这样也避免了磋商协议经司法确认审查后不符合法律规定，需重新向法院提起诉讼，再进入诉讼调解的繁冗程序。其次，对经磋商没有达成调解协议的生态环境损害赔偿案件，衔接性主要表现为诉讼调解可以要求双方提供磋商阶段的笔录和会议纪要，根据笔录和会议纪要的情况，将在磋商阶段已经达成的一致意见和双方认可的证据作为调解员查明案件事实的依据，并在磋商的基础上分析双方的争议焦点和调解空间，制定合理的调解方案，这样有利于增强双方的共识，提升调解的效率，构建和谐的调解氛围，提高调解的成功率。

五、结语

生态环境损害赔偿诉讼是生态文明体制改革的重要举措，其对于促进“环境污染者担责”，推动生态环境治理具有重要意义。当然，生态环境损害赔偿诉讼也面临着环境诉讼共同的问题，即法律关系复杂、证据收集困难、审理时限较长，调解无疑是加快生态环境诉讼进程、妥善解决环境问题的重要途径。基于生态环境损害赔偿诉讼的主体和内容、诉讼的特点和现实，调解具有适用于生态环境损害赔偿诉讼的妥当性。生态环境损害赔偿诉讼官告民的诉讼格局、授权诉讼模式和磋商前置程序又决定其适用调解具有特殊性，我们应当充分考虑这些特殊性，构建切实可行的调解规则，使调解真正成为生态环境损害赔偿诉讼的助力者，在环境纠纷的快速化解、生态破坏的及时修复、环境公共利益的有效维护方面发挥应有作用。