互联网新型不正当竞争行为的法律适用问题

张 叙

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

随着互联网技术的飞速发展， “数据爬取”“广告过滤”“强制跳转”“流量劫持”等新型互联网不正当竞争行为不断出现.

2018年1月颁布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》增设了第十二条(以下简称“互联网专条”).“互联网专条”采用了“概括性条款+列举式条款+兜底条款”的模式，主要有三层涵义：一是“概括性条款”，明确受到本法规制的是网络经营者在生产经营中出现的不正当竞争行为，该条款的主要功能是指出互联网领域的不正当竞争同样受制于一般条款，而不仅仅是“互联网专条”；二是“列举式条款”，对互联网领域的典型不正当竞争行为进行了归纳，包括插入链接、强制跳转、诱导卸载、恶意不兼容等行为；三是“兜底条款”，起到弥补列举式条款无法跟上目前互联网行业新型技术发展的作用[1].

1 互联网新型不正当竞争行为的类型化分析

对互联网新型不正当竞争纠纷的法律适用研究，应以不正当竞争行为本身为出发点.《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条和第二条明确了经营者的不正当竞争行为是指损害其他市场主体合法权益的行为.如文献[2]所说，“保护市场竞争中的合法权益既是《中华人民共和国反不正当竞争法》的宏观目标，又是认定不正当行为的具体元素.”对于反不正当竞争行为的认定，“合法权益”始终是一个关键因素.但是，在互联网技术高度发展的背景下，“流量”和“数据”具有了商业变现能力和经济价值，成为了市场交易主体争夺的对象.有鉴于此，“合法权益”的内容也应当适时进行明晰，并对新型互联网不正当行为进行更合理的类型化分析.

类型化分析通过分析各行为间的共性与特性，将其归类，并用抽象化的概念予以表达[3].因此，类型化分析并不要求所有对象的内涵完全一致，而是侧重于对分析对象特征组合的整体把握.在法律适用环节中，针对个案事实的梳理，在逻辑演绎推理的基础下，可以从案件事实的内容中推导出结论.因此，将案件事实要件及其特征予以分析和对比，是类型化分析的一个路径[4].本文着眼于目前适用“互联网专条”的司法判例，找到新型互联网不正当竞争行为中特征组合一致或极其相似的类型，并选取其中典型的案例予以具体分析.

1.1 “数据爬取”行为：“微梦”诉“复娱”不正当竞争纠纷案

“微梦”诉“复娱”不正当竞争纠纷案中，原告北京微梦创科网络技术有限公司起诉被告上海复娱文化传播股份有限公司，被告运营的“饭友”App通过“数据爬取”得到新浪微博关于明星图片、视频等信息的行为构成不正当竞争，原告诉称被告经营的“饭友”App未经许可就完整展示部分明星微博包括界面和内容在内的全部数据，此种行为构成不正当竞争行为.被告辩称被诉行为只是提供转跳链接，并未进行“数据爬取”，且新浪微博中的明星动态是公开的，被告提供此种链接服务仅是为粉丝了解明星动态使用，也并非恶意屏蔽新浪微博相关功能，因此，被诉行为具有正当性，且因“饭友”App实际运营时间很短，对原告造成的经济损失较小.因此，被诉行为没有损害消费者利益，也没有扰乱市场秩序，其与被告不存在竞争关系.[5]

一审法院认为，被告通过“数据爬取”技术掌握了原告经营的新浪微博后台的数据信息，使得被告经营的 “饭友”App用户无需注册或登录微博账号即可阅读新浪微博的内容，此举对新浪微博的信息内容产生了实质性代替，分流了原告的潜在用户，严重破坏、妨碍了新浪微博的正常运行，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一款第四项(即“兜底条款”)的规定，构成不正当竞争[5].被告不服，提起上诉.二审法院认为依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，即经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为(即“概括性条款”)，维持原判.[6]

1.2 “软件干扰”行为：“优酷”诉“乐播”不正当竞争纠纷案

在“优酷”诉“乐播”不正当竞争纠纷案中，原告优酷信息技术(北京)有限公司起诉被告深圳乐播科技有限公司开发的“乐播投屏”App突破了原告所设置的视频播放时长限制，并去除了相应的片头广告.原告认为该行为破坏了其经营模式的正常运行，挤占了“优酷视频”App本应获得的下载量和市场份额，给其造成了包括广告费收入、用户流量、软件下载量在内的一系列重大损失，并给原告造成了经济损失.被告辩称其不需要使用原告的视频来吸引客户，没有屏蔽原告视频贴片广告的必要性，不存在屏蔽原告视频贴片广告的主观故意，因此其与原告不存在直接竞争关系.

一审法院认为，被告对原告提供的免费视频的播放时长进行限制，并且将与视频对应的片头广告去除，挤占了原本属于优酷网的视频下载量，给原告造成了一系列经济损失，比如广告费收入、会员费收入等.因此，一审法院认为，虽然被诉行为在表现形式上与“互联网专条”第二款第一项及第二项所规定的“强制跳转”以及“强迫用户卸载”等行为有所不同，但究其本质，都是利用技术手段损害其他市场主体合法权益的行为，具体表现为利用软件技术干扰其他经营者提供的互联网产品或服务，使其无法正常运行或有实质替代，造成了正当利益的损失，谋取了自身利益，这种行为也扰乱了正常的市场竞争秩序，因此，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项判定被告构成不正当竞争.[7]被告不服，提起上诉.二审法院认为，被告经营的“乐播投屏”App在将原告的视频内容投屏到电视时，利用网络技术手段屏蔽了视频片头广告，使其不受原告手机网页播放时长限制，并使普通用户直接观看会员用户的视频资源，干扰了视频网站的运营模式和盈利方式，使得广告商的预期商业目的无法实现，原告的营业收入受到实质影响，直接损害原告的经营收益，且破坏了竞争秩序和机制.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款的规定，判定被告的行为属于利用软件干扰技术妨碍、破坏原告的正当经营，该种行为构成不正当竞争，故维持原判.[8]

1.3 “流量劫持”行为：“上海二三四五”诉“猎豹、金山”不正当竞争纠纷案

在“上海二三四五”诉“猎豹、金山”不正当竞争纠纷案中，原告上海二三四五网络科技有限公司起诉被告北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司通过其开发和运营的驱动精灵软件，在驱动精灵安装、运行等各个环节，利用网络技术手段，在没有经过用户同意的情况下，私自篡改了用户的浏览器网址导航使用界面，将原本设定的2345网址导航页改成了毒霸网址大全导航页.原告认为，两被告的上述“流量劫持”行为，导致2345网址导航的流量大幅下降，造成了经济利益损失，而两被告因此获得了相关利益.被告则辩称驱动精灵软件是行业普遍行为，而且具有偶发性，不可作为评判依据.

一审法院认为两被告通过驱动精灵软件实施的擅自变更网络用户浏览器主页以及区别对待等行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第二项的规定，属于“误导、欺骗、强迫修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的行为，构成不正当竞争.因为网络用户对其浏览器主页设定拥有完整的自主决定权，而驱动精灵软件的安装以虚假选项告知用户、完全未告知用户，或以隐藏的虚假选项形式告知用户，属违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户.该种行为不符合经营者应该遵守的自愿、诚信等基本原则，违反了法律以及商业道德的要求，也对市场秩序造成了一定程度的扰乱，同时损害了正常经营者以及消费者的合法权益.[9]被告猎豹公司和金山公司不服，提出上诉.二审法院认为，首先，两上诉人实施区别对待的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章所列举规定的行为；其次，此种区别对待行为使得用户使用2345网址导航产品的数量下降，致使被上诉人的合法权益受到损害；最后，这种区别对待行为使得被告的产品在市场上不能拥有平等的被选择权，违背了诚实信用原则以及平等竞争的原则,因此，二审法院维持原判[10].

在本案中，上海知识产权法院援引了“海带配额案”所确立的适用一般条款的三要件[11].这也是构成《中华人民共和国反不正当竞争法》“一般条款”的实质要件：一是法律还没有对此种不正当竞争行为作出明确的规定；二是此种行为使得其他经营者的合法权益有实质减损，自己的利益有所增加；三是此种行为确实是违反了诚实信用的基本原则及商业道德，因此具有不正当性.

2 新型互联网不正当竞争纠纷的法律规制建议

(1)增设针对“擅自抓取、使用他人数据行为”的条款

随着网络经济的高速发展，数据已经成为重要的生产要素[12].随着网络经营者对数据资源的争夺，获取数据的技术要求和成本也在不断增加，这也就导致了越来越多的网络经营者使用“爬虫”工具,利用“数据爬取”手段进行不正当竞争.然而这种行为会对市场秩序造成破坏，也会侵犯其他网络经营者的知识产权，挫伤其他网络经营者推动数据收集和保护技术进步的积极性.有必要通过增设“擅自爬取、使用他人数据”条款，对“数据爬取”这种不正当竞争行为予以规制.

(2)增设针对“软件干扰”行为的条款

“软件干扰”一般指开发设计某软件干扰另一款软件，致使后者无法正常运行，或者通过利用更高权限的技术优势对其他软件进行干扰的情形[13].随着竞争的加剧，还有可能出现更为隐蔽的手段，比如故意在自己开发的软件中增设给其他经营者设置的干扰程序，使得其他经营者的正常程序被屏蔽；又比如直接对其他经营者的软件程序进行修改，以达到影响其他经营者产品或服务的目的.从司法实践角度看，根据目前出现的司法案例统计，以软件干扰作为不正当竞争手段的行为出现的频次较高.法院也因此逐渐形成了较为成熟的原则，包括“非公益必要不干扰原则”“平等对待原则”以及“最小特权原则”等[14].因此，有必要将现有的司法案例与已经形成的裁判原则结合，对软件干扰进行进一步的分析，通过扩容“互联网专条”的列举式条款，将软件干扰这一行为纳入互联网不正当竞争行为的规制中.

(3)增设针对“流量劫持”行为的条款

无论是哪种商业模式，对于互联网经营者而言，用户和流量都是互联网企业需要维护和争取的对象，因此争夺这种资源是互联网经营者竞争中的重要部分[15].“流量劫持”是指运用网络技术手段将原本是其他经营者的流量，诱导或迫使流向特定对象并为其带来收益的行为[16].权威性流量除了本身具有可以货币衡量的经济价值外，还代表着潜在的交易机会.体现的是用户的黏度，这种交易机会也是可以用货币量化的价值，尤其是目前流行的网络直播营销，流量直接决定了其经济价值，互联网经营者争夺流量是新型互联网不正当竞争的普遍现象.通过增设针对“流量劫持行为”的条款，可以有效解决目前因争夺流量而引起的互联网不正当竞争的问题.

3 结语

“互联网专条”作为《中华人民共和国反不正当竞争法》修订的一次积极尝试，具有重要的意义，在规制互联网不正当竞争纠纷方面起到了一定的作用.立足于目前已经出现的司法案例，在此基础上加以特征组合分析，并对“互联网专条”进行补充扩容，可以更好地应对网络技术发展对《中华人民共和国反不正当竞争法》提出的新挑战.