著作权客体法定疏证——兼论“非典型作品”的保护

易 玲，杨泽钜

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

我国《著作权法》第三条对法律保护的作品进行了界定，列举了9种作品类型，随着科学技术水平的进步，文学艺术成果逐渐繁荣，已经出现难以为上述9种作品类型所涵盖的新型智力成果，对于这些“非典型作品”，准确确立它们的法律地位，关系着智力成果创造者的利益。本次《著作权法》修正将第三条第(九)项改为“符合作品特征的其他智力成果”。在本次《著作权法》修改之前，部分学者认为：《著作权法》对于作品类型的列举属于封闭式列举，即不能被评价为《著作权法》第三条中任何一种作品类型的智力成果，就不是著作权法意义上的“作品”，对于作品类型没有兜底，也不应该有兜底的余地。①但从著作权客体法定的本质出发进行探析，这样的观点存在疑问。本次《著作权法》的修改也明确承认了作品类型具有开放性、扩张性，从而在实证法层面上将这一争议一锤定音。然而，理论上的争议不能解决，势必会影响这一条款在司法实践中的适用。因此，进一步明确作品类型兜底条款的正当性，以及解释适用的方法仍有必要。

一、著作权客体法定之应有之义

1.作为绝对权的著作权

作品乃著作权的客体，要回答作品类型是否“应当”被法定，首先要从著作权的权利性质入手。按照效力和所及范围的区别，民事权利可分为绝对权和相对权。绝对权指对于一切人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等，也称对世权。②由这一定义可以看出，著作权毫无疑问属于绝对权。绝对权有排他效力、优先效力，正因如此，绝对权关涉到不特定人的利益，为了维护交易安全，必须采取法定主义，权利人不能依自己的意思享有法律规定以外的绝对权。③对比物权法定主义，著作权法定具体来说包括“著作权种类法定”和“著作权内容法定”，前者体现在《著作权法》第十条列举了17种专有权利，解释上应当认为该条文属于封闭式列举，至于最后一项“兜底权利”只能用于弥补《著作权法》与我国承担的保护著作权的国际义务之间的差距；后者则体现在《著作权法》第十条以及相关司法解释对各项专有权利所能控制的行为所作的界定。除此之外，著作权法定还要特别强调客体法定，即著作权所指向的对象应当被法律事先确定。

2.著作权客体法定之解读

对于著作权法的绝对权性质，几乎没有人存疑，④大部分学者也都承认，立法需要对著作权法保护的客体范围予以选择，予以特定化。⑤那么著作权客体“法定”应当作何理解，即法律究竟应该将客体“限定”到何种范围？对此问题可能存在两种情况：

第一，将著作权的客体限定于“作品”。根据《著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，这一条充分说明著作权法意义上的“作品”并非生活用语中的“作品”，具有严格的规范意义，只有经过规范评价后能够符合“作品”的构成要件的智力成果，才能为著作权法所保护，这已然体现了著作权客体的法定性。

第二，将著作权的客体限于《著作权法》第三条所列举的作品类型。《著作权法》第三条列举了八种作品类型，更是进一步将著作权客体进行了特定化。而民事主体都不能依自己的意思或习惯对任意客体享有某种绝对权，法官也必须依照事先的规范来认定一个特定对象是否构成绝对权的客体，乃绝对权法定的应有之义。[1]从这个意义上来说，上述两种理解都是符合绝对权法定的要求的。有学者主张，著作权客体法定应当理解为作品类型法定，实乃将“著作权客体法定”和“作品类型法定”混为一谈。简而言之，“著作权客体法定”只需要将认定作品的标准事前确定，由著作权客体法定不能必然推导出作品类型法定。

在整个民事权利体系中，少有将绝对权客体类型法定化的。最为典型的是物权，《民法典》第一百一十四条和第一百一十五条两个条文对物权的客体进行了规范，即“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 ”“物包括动产和不动产”⑥。至于什么是物，什么是动产、不动产，法律并没有进一步的说明，学理上认为，物是指存在于人身之外，能够为人力所支配和控制、能够满足人们的某种需要的有体物质。⑦可见，对于物权的客体，立法和学理上对其的规定也只是抽象化要件式的表达，并没有将之进一步类型化、具体化。物权法理论中也从未有类似于“物类法定”的说法。除了法律强制性规范所禁止流通之物，绝对不会因为某种物前所未见而不予保护。相反，社会鼓励人们不断创造出新物。⑧

就同属于知识产权的专利权来说，《专利法》第二条对于专利的客体——发明、实用新型、外观设计也仅仅是做了抽象的界定，甚至连示例性的专利类型列举都没有。当然这里很重要的一个原因或许是因为技术进步太快，技术方案种类繁多，对于专利的客体进行类型化不太可能实现。可是，立法技术的缺陷不足以成为对不同的权利给予不同程度保护的理由。类似的，《商标法》第八条规定：“……包括……和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此看出，《商标法》对商标标志的类型亦未作限定，并且商标标志和作品二者都有典型的类型可供列举，因此，立法技术的缺陷无法解释上述情况。

有人可能会反驳道，著作权的客体较上述绝对权的客体更加抽象而难以把握，为了维护不特定人的利益，有理由将之更加严格限定。那么，再来看人格权客体之法定，《民法典》第九百九十条第一款先是以列举的方式规定了几种典型的人格权，但又在第二款规定：“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。 也即，《民法典》将人格权的客体限定为“人格权益”并对其进行限定，即，“基于人身自由、人格尊严产生的”，而并没有将之限定为法律条文所明确列举的几种情形。[2]多年来的司法实践中，法院以侵害一般人格权为由判决被告承担侵权责任的不在少数，如李新萍诉杨进程案中，被告杨进程用白纸覆于原告李新萍家对联之上，二审法院认定被告侵犯的不是名誉权，亦非现行法律中任何一种具体人格权，而是基于人格尊严享有的一般人格权。⑨在张合军诉白冰案中，原告张合军是一名执业律师，被告白冰在张合军委托人在场的情况下，指责并辱骂张合军“不懂法律，骗钱”。法院认定被告侵犯原告的一般人格权。在人格权法领域，允许法官根据抽象的一般人格权的定义对侵权行为进行认定，为什么著作权就不行？难道人格权客体比著作权客体更好把握？

所以，如果认为《著作权法》将作品进行了法定化，就不得不解释著作权相比其他绝对权特殊在哪里。笔者认为，将作品类型法定化不仅与事实和法理相悖，也不能回应技术更迭、社会发展所带来的新型客体的保护问题，而严格把握作品的构成要件，通过裁判和司法解释的方式进一步细化认定标准，才是可循之路。

二、作品类型法定不要说之证成

第一，作品类型是否“事实上”被法定，需要从解释论入手。根据修正前《著作权法》第三条，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……(九)法律、行政法规规定的其他作品。”有学者主张，该条文是封闭式的规定，意在限定作品的类型，即不属于此范围的，且没有其他法律、行政法规加以认可的，不是著作权法的客体，不能被著作权法保护。这样的理解值得商榷，笔者认为要正确解释该条文是否属于封闭式列举首先在于正确理解“包括”的含义，“包括”并非法律上的专有用词，属于生活常用词，不能从规范的角度予以分析，笔者通过“北大法宝”进行检索后发现，在全国人大及其常委会制定的规范性法律文件中，“包括”一词出现了726次，其使用形态各异。有的引导的是一个封闭式列举，如《居民身份证法》第三条，也有为数不少的引导的是开放式列举，如《外商投资法》第二条。因此，通过文义解释，没有理由认为《著作权法》第三条一定是封闭式列举。

第二，对法律的解释不能被“立法者原意”限制。有学者根据《著作权法》起草者所言：“能否作为著作权法的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。”得出作品类型法定这一结论。这样的理解值得商榷，且不论对这句话的解读是否正确，即使立法者明确表示支持“作品类型法定”，也不能改变法律条文的真实含义。法律解释的目标是发现存在于规范之中的客观意思，而不是立法者制定规范时的主观意思，更何况立法者制定法律时，往往是对过去的客观世界的描述，对于法律适用过程中的千变万化的情况，不可能全面预料，对于这些前所未有的情况，不存在所谓的“立法原意”。[3]随着科学技术的不断发展，著作权客体的类型会发生变化，立法当初不能预测的作品类型也是成文法天生的局限性所在。故此，法律规范本身的客观含义才是解释的最终落脚点，只要经过科学客观的解释可被探寻处的含义，无论立法者有无此意，甚至与之相反，都无关紧要。

第三，对法律的解释结果，最终要以立法目的进行检验。与立法原意不同，立法目的是法律解释过程中具有决定性的因素，它是法官解释法律的出发点和落脚点，同时也为人们理解一部法律提供框架。依照立法目的对规范内容进行合目的性的解释就是所谓的“目的解释”。正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。《著作权法》第一条对该法的目的进行了阐明，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见，《著作权法》的目的在于鼓励文学、艺术、科学领域的精神创造和智力劳动，进而促进文化和科学事业繁荣。著作权立法中蕴含的“促进创作”目的在学说上被称为激励理论。该理论认为:著作权 法是一种通过权利配置来激励信息生产和传播的制度工具。这意味着，要尽可能多地将更多权利归属于著作权人，同时也要适时扩大作品的范围，将更多具有独创性的智力成果纳入著作权法的保护范围。如果认为修正前《著作权法》只保护法定作品类型，这就使得立法的不周全损害到了公民本该享有的合法权利，这显然不是著作权立法所希望的结果。

第四，根据《伯尔尼公约》第2条第1款规定:“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”，该条清楚地表明，其并不对作品形式进行限定。我国作为缔约国，在没有对该条声明保留的情况下，理应承担起条约义务，如果采取作品类型法定主义，会使得我国立法与我国承担的国际义务形成差距。对此，王迁教授指出，国际条约的作用是调整国家保护其他成员国的义务，对源自本国的作品进行保护，包括确定作品的范围、权利的种类和内容，权利限制及保护的程序，均属本国内部事务，由该国自行决定。从国际公法的角度而言，此论不谬，然而，王迁教授同时就兜底权利应当用于弥补我国立法与国际义务之间的差距时，观点有些不一：“如果我国以该条约只要求保护源自其他缔约方的作品为由，拒绝对源自我国的作品提供相同保护，则会出现‘超国民待遇’。”可见这一问题的复杂性。“超国民待遇”是一种不太正常的现象，若非确有必要，在能将我国立法进行合理处理的情况下，作此强行解释并不合适。

第五，即使从立法论而言，作品类型亦不宜规定。有学者认为《著作权法》并非一成不变，只要立法者及时跟进，新型作品也能被纳入保护，这种观点值得商榷。首先，立法并不完全只对过去的社会关系进行回应，其还需有一定的前瞻性。目前可以预料到的是，随着文化不断繁荣，技术的更迭，势必会不断涌现新型作品，即，非典型作品。其次，将非典型作品都纳入《著作权法》中不具有现实性。《著作权法》中所规定的作品类型都是经过长期发展形成的，而非典型作品之新在于难以归于任何传统作品类型，按照前述说法，对于类似于“音乐喷泉”这样的非典型作品，是在下一次《著作权法》修订时增设一种作品类型叫作“喷泉作品”，还是等实践中出现足够多的类似“音乐喷泉”这样的非典型作品，有必要抽象出一种新的作品类型？这些显然不现实，也不经济，类似于计算机软件这样的客体，能对社会生活产生根本性影响，以至于不得不在修法时新增一种作品类型对之进行规范，这种情况极其少见。当立法无法为之单独增设作品类型，但同时其自身具有独创性和艺术上的审美价值，值得受到法律保护时，用开放式兜底条款处理更为经济、操作性更强。

综上，无论是从实然还是应然的角度，将《著作权法》第三条改为开放式列举更为妥当。事实上，将法律概念“类型”化只是当抽象(一般概念及其逻辑体系)不足以精确描述生活现象或意义脉络的多样表现形态时的一种辅助思考形式。依笔者管见，此列举之目的在于为作品的范围勾勒一个大致的轮廓，并不在于将其限定。

本次《著作权法》修正明确设置兜底性条款，给法官在个案中认定非典型作品提供直接的法律依据，减少了说理成本，实资赞同。

三、域外立法对作品类型的规定

从比较法的角度来看，大多数国家版权法对作品类型没有加以限定，而是采用示例性、开放式列举。美国《版权法》第102条用了“作品包括以下各类”的表述，并在第101条明确指出 “‘包括’一词系说明性的，而非限定性的”。美国众议院报告也指出了这一点。法国《知识产权法典》第 112-2条和德国《著作权法》第2条第1款在列举具体作品类型前，都使用了“尤其包括”一词。日本《著作权法》第2条规定：“作品”，是指用创作方法表现思想或者感情的属于文艺、学术、美术或者音乐范围的东西，而在列举作品类型时表述为：“本法所说的作品，大致可举例如下……”显然，以上国家的版权立法随时接纳非典型作品。德国学者认为，德国《著作权法》努力将一切属于文学、科学、艺术领域的作品都纳入保护范围。但是对于这些作品的列举不可能穷尽，因此一旦出现新的作品类别，这些作品也将受到著作权法保护。同样的，在这些国家的司法实践中，也不乏突破法定作品类型的案例，典型的如法国埃菲尔铁塔灯光秀侵权案，法国最高法院认定变幻的灯光效果属于作品。还有美国的室外花园设计纠纷案，法院最终驳回了原告的诉讼请求是因为其缺乏独创性。事实上，只有这样的示例性、开放性的规定才符合《伯尔尼公约》有关作品类型的界定，对我国《著作权法》第三条做此种解释是合理的。

然而，有些学者对其理解截然相反，认为这些国家的版权立法(包括《伯尔尼公约》)对于作品类型的规定都没有使用兜底性条款，而是规定作品的一般概念进行统领，从而在这些国家的司法实践只能在法律明文列举的作品范围内同时结合作品一般概念认定一项治理成果是否属于版权法保护范围。笔者认为，这里至少存在两个误解。首先，这些国家的版权法中没有使用兜底条款并不代表其只保护在法定作品类型范围内的作品。尤为明显的是美国的版权立法，突出说明了“包括”一词是非限定性的，这也就意味着在这些国家法官依然可以根据作品的一般概念将不属于法定作品类型的智力成果认定为著作权法意义上的作品加以保护。其次，如果按照该教授所言，域外的作品类型无底可兜，而只是在作品概念或作品类型概念方面保持开放性，这样一来新型作品可以通过开放的作品概念或作品类型概念合理地归入现有作品类型。可是，这又与上述开放式的作品类型的立法模式有何区别呢？一个是开放作品一般概念而封闭作品类型，一个是开放作品类型而封闭作品概念，本质上都是赋予法官自由裁量权来利用抽象的概念认定事实。采取封闭式立法模式最大的正当性就在于限制法官自由裁量权，确保法制统一、稳定。用国外开放作品概念而封闭作品类型的做法来反对我国严格作品概念而开放作品类型的立法趋势是站不住脚的。

四、“非典型作品”保护方法及误区澄清

如前所述，越来越多的新型智力成果(以下称“非典型作品”)伴随着技术更迭、社会发展而呈现，其中一些智力成果的可版权性也引起了不小的争议，例如音乐喷泉、电子游戏画面。对于这些非典型作品的保护似乎没有太多争议，但司法实践中却存在不同的保护方式。

1.归入保护法

这一保护路径的前提是承认“作品类型法定”，具体方法是尽量将非典型作品解释为八种法定作品类型之一，如美术作品，我国《著作权法》将之定义为：“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。”其中“其他方式”这样的用语就使得美术作品这一作品类型具有一定的包容性， “音乐喷泉案”中，二审法院经过解释认为音乐喷泉属于“美术作品”。英国司法实践中所采取的“鸽巢方法”实质就是运用归入法。所谓“鸽巢方法”是指任何作品必须归类于著作权法中的法定客体才能获得著作权保护，法院会尽可能地将非典型作品进行“典型化”解释。例如英国法院曾将节目模式解释为戏剧作品。在对电子游戏画面的著作权地位的争论中，大多数学者也适用这一方法，将之归入某种法定作品类型之中。[4]赞同此法者，对非典型作品保护持相对保守态度，但相对于作品类型严格法定主义者来说向前走了一步，因为这种方法并不全然排斥非典型作品保护，而是尽可能通过法律解释将非典型作品纳入法定作品类型中以实现结论的正当。如能妥当利用此法，不但能有效保护著作权人的合法权益，也有利于法的安定，具有一定的合理性，然而笔者认为，此法也不过是权宜之计，随着时代继续发展，必然有更多超越传统的作品的表达方式呈现，届时有限的作品类型恐怕无法将之容纳，再进行强行解释，对法制的统一将是更大的破坏。

另外，还有一种观点认为《著作权法》第三条第九项提到“法律、行政法规规定的其他作品”，而《著作权法实施条例》第二条用抽象的方式定义了“作品”，但《条例》是行政法规，这样一来，法定的八种作品以外的作品只要符合《著作权法实施条例》第二条的作品构成要件，就符合了《著作权法》第三条第九项的要求。这种解释方法意欲在承认《著作权法》第三条是封闭式列举的基础上，将“作品”的类型开放化，这种理解的错误之处是显而易见的，《著作权法》第三条第九项显然只是授权其他法律和行政法规可以规定具体的“非典型作品”，如果要承认《著作权法》第三条是封闭式列举，又承认《条例》第二条是符合《著作权法》第三条第九项的，这无异根本性地抵触了全国人大制定的法律。

由上观之，要想在著作权法的层面上妥善地保护“非典型作品”，就须承认《著作权法》第三条是开放式列举，放弃归入保护的思路，而采用构成要件法。[5]

2.构成要件法

构成要件法主张将著作权客体仅限定在抽象的“作品”层面，至于作品类型，是一种开放式、典型性的列举，旨在规范现实中大多数的作品，对于“非典型作品”并不排除《著作权法》的适用。所以，对于一件智力成果是否能成为著作权法意义上的作品，应当回归到作品构成要件的判断上来，只要符合要件的，就可以被著作权法保护。关于作品的构成要件要素，学界的认识较为统一，此处不再赘述。

以“音乐喷泉案”为例，若以作品构成要件为判断标准时，几乎会一致认定它是作品，但将其归入某种法定类型的作品，如“美术作品”，则会带来解释上的困难，其必须突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚。但这又难以为公众的认知所接受，法院判决应当考虑普通民众的一般认知，否则司法权威难以得到民众内心认同。

3.几个澄清的误区

关于构成要件的判断，有几个问题需要予以澄清。近年来对于电子游戏画面的作品属性争议较多，故以此为例。

(1)正确区分作品的表达形式

有学者认为电子游戏画面属于汇编作品，理由是：游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种不同类型的文件。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或根据玩家的操作，随时调用资源库的音频、视频、图片、文字等素材呈现在玩家面前。[6]这些素材本身就可以构成作品，或者非作品的数据，对其具有独创性的汇编，也可以被视作汇编作品，这实际上是混淆了电子游戏本身和电子游戏画面两种完全不同的表达形式。如果认为游戏画面与游戏本身同属一个作品类型，无疑等于否认了玩家能够通过具有独创性的游戏操作过程产生不同于游戏本身的作品，那么这个问题的讨论就会变得毫无意义。电子游戏画面事实上就是由玩家操作形成的连续图像，将之归为类电作品是较为合理的[7]，但却难以解释类电作品的“摄制”要求，在权利归属问题上更是模糊不清。

(2)正确理解“可复制性”要件

首先，可复制不代表实际已被复制，在“仙峰诉盛和案”中上诉人主张，由于游戏直播并没有稳定持久地固定在物质载体上，因此不符合可复制性要件，这样的理解值得商榷。“可复制性”仅仅代表一种复制可能性，即该表达在客观上能够被复制，至于没有被固定的作品难以在诉讼中被证明，则是另外一个问题。其次，“可复制性”不代表创作过程可以被稳定重现。在斗鱼案中，法院认为由于游戏操作过程具有随机性，每次游戏操作均不可被完全重复，所以游戏画面不具有“可复制性”要件。将“可复制性”解读为“能够重复实施创作过程从而产生相同的成果”，违背艺术创作的规律。照此理解，凡是即兴发挥且未被记录的创作结果都将岌岌可危。判断作品的构成要件重点只能是作品本身，而不能是作品之外的因素。“可以某种有形形式复制”等同于“可被客观感知的外在表达”，这事实上就是“思想表达二分法”在作品构成要件中的体现，核心含义是著作权法只保护能够被外界感知的表达，而不保护尚未外化的内心思想。德国著作权法理论认为“具有某种美学和思想的精神内容必须通过一定的表达形式表达出来”是构成作品的必要条件，[8]正是此意。这一点与我国《著作权法实施条例》中的“可以以有形形式复制”并不存在本质区别，一旦一种思想能被外界客观感知，那就必然有办法将之固定在有形物质载体上；反之，能被固定在某种有形载体上的表达必然能被客观感知。只有在此意义上理解可复制性要件，才不会导致错误的结果。

(3)“创作意图”并非作品的构成要件

有学者提出质疑：游戏玩家操作游戏形成的画面目的是展现其高超的技巧而非展示艺术美感，其类似于运动员在竞技场上的动作，无论多么美轮美奂，都不能认为是作品。有论者进一步提出，创作意图是游戏玩家行为可版权性的主观必要条件，即作者必须意识到自己的行为是在文学、艺术、科学领域的“创作”。理由在于：著作权法鼓励创作的目的需要通过对著作权保护的奖励而激发创作者的创作热情，因此，那些没有创作意图的“创作者”，没有保护的必要。笔者认为，作品是否具有艺术美感，是否服务于一定的技术目的，是一个客观范畴，不能依作者的主观目的而论。

首先，这种将作者的主观意思作为法律对其智力成果的保护力度的根据的说法没有立法和学理上的根据，并且上述通过法经济学的分析不能成立。其一，很多情况下，对于一个不知来源的作品，没有办法考察作者是否有创作意图，例如一幅泼墨图，完全有可能是某人心血来潮拿着墨在纸上乱泼出来的，而在不经意间产生了很好的艺术效果。对于这样的作品，如作者对侵权人提起诉讼，是不是要请作者证明自己有创作意图呢？其二，从法经济学角度上分析，应当从全社会对创作的尊重和激发创作热情的角度进行考量，而不是考察特定的作者。例如，已故的著名著作权法学者郑成思先生在提到抄袭者时谈到他对于抄袭者大都保持沉默，认为不值得与之进行论理。那么，按照前述观点的逻辑，对于像郑成思先生这样高风亮节的创作者也不需要保护了，而事实上，《著作权法》对于创作的激励是基于全社会而言，即树立起“抄袭可耻，原创万岁”，创新就是财富的价值理念，激起全社会的创作热情。

其次，任何文学、艺术领域创作都有一定的技巧，有的作者创作极度依赖技巧，甚至唯技巧论，元代有一书法家名曰康里巎巎，能“日书万字”，法度及其严谨，书写同一字几乎看不出差别，可以说将用笔的技巧发挥到了极致，显然，与其说他创作的目的是传达情感、制造美感，毋宁说他就是一位“字匠”，“造字”而已。但即便如此，第一次看到康里巎巎书法作品的人会为他作品的行云流水所震撼，能说它们不是作品吗？因此，即便游戏玩家直播过程中只是为了展示自己的技术过人，将早已熟练的操作展现出来，但客观上其操作呈现出来的美轮美奂的技能效果、行云流水的走位都给观众以美的感受，玩家的意图不能决定法律对其智力成果的保护程度。将作者的创作意图作为法律对之保护的依据，并辅之以错位的法经济学分析方法，将会得出十分荒谬的结论。

将上述误解澄清，问题就十分清楚了，仅游戏画面进行分析主要考虑“独创性”和“可复制性”两个要件，对于“独创性”，游戏画面主要是通过玩家的操作行为产生，其独创性体现在对游戏开发者预设的游戏规则和游戏情节，虽然游戏依然预定了一定的操作路径和规则，但是在当今大部分游戏中这样的预设是比较抽象的，玩家有充分的自由选择空间，所以“独创性”的要求是能够被满足的。对于“可复制性”要件，通过上述分析，只要是能被客观感知的外在表达就符合了“可复制性”这一要件，电子游戏画面当然符合这一点。

五、“非典型作品”保护规则之构想

前文的论述确定了对于“非典型作品”采用“构成要件法”进行保护，下面针对保护过程中面临的问题略作分析。

1.困境之所在

由于作品构成要件的抽象性，在认定“非典型作品”时会遇到一系列问题。

首先，《著作权法》明确规定的作品类型都有其清晰的权利边界，不同类别的作品享有的专有权内容可能有所不同。例如，放映权只适用于影视作品、摄影作品、美术作品，出租权只适用于计算机软件和影视作品；此外，对于不同的作品类型而言，著作权归属与行使的规则也不同。然而非典型作品由于不属于任何一类法定作品类型，所以其权利边界是模糊的。

其次，非典型作品的独创性所依托的表达不明确。作品类型法定的一个重要功能就在于其对文学、艺术和科学领域的多种表达形式系统且全面的整合，每一种作品类型都可以明确地找到表达形式，例如舞蹈作品的表达形式是对舞蹈动作的设计，美术作品的表达形式是线条、色彩及其组合，影视作品的表达形式是一系列有伴音或无伴音的连续画面等。有了这样的指引，判断作品的实质要件时，就能做到有的放矢，而非典型作品由于其概念的抽象性，有时连评判的对象都找不准，例如前述“音乐喷泉案”，其表达究竟是对音乐喷泉的设计，还是喷泉喷射时呈现的视听效果，不无争议。

最后，若彻底放开作品类型，允许法官在个案中认定非典型作品，很大程度上依赖于知识产权法官的专业水平。众所周知，知识产权的问题日新月异，即便墨守成规，也很难循规蹈矩，更不用说在个案中创新了，在现阶段法官专业化程度尚待提升的情况下，必须在立法和司法政策上下功夫。

2.解决路径

对于权利边界模糊的问题，可以从以下几个方面确定“非典型作品”的专有权利范围。

首先，确定著作权人必然享有的专有权利。著作人身权是不随作品类型不同而有所不同的，此处不存在争议。在著作财产权中，复制权、发行权是作者获得经济利益的基础，作为作品构成要件之一的“可复制性”也决定了任何作品都能产生复制件，此两种权利应当享有。其次，排除“非典型作品”必然不享有的权利。出租权、展览权、放映权、翻译权，由于《著作权法》明确规定了其适用的客体，给予“著作权内容法定”，在立法没有进行修改之前，其他类型作品的作者不享有这些权利。

其次，对于其他专有权利，如何判断“非典型作品”作者能否享有这些权利。由于“非典型作品”的多样性，有必要归纳出一个具体的判断规则。笔者认为可以分两步走：第一，考察该作品能否为某种专有权利所控制的行为所利用。第二，在第一步的基础上，考察该作品的主要利用形式，检视在该专有权利所能控制的行为的利用下，是否会不合理地损害权利人的利益。例如前述电子游戏画面，在被复制下来后，能够通过互联网尽享交互式传播，该行为属于信息网络传播权控制的行为。接着，电子游戏画面的一个主要利用形式就是通过网络进行非交互式传播，未经他人许可的行为，显然不合理地侵害了作者的权利，因此，电子游戏画面的著作权人享有信息网络传播权。反之，以电子游戏画面呈现的内容为剧情，将之摄制成一部电影或者类电作品虽然存在可能，但是这并不是著作权人利用该作品的通常方式，并不会不合理地影响著作权人的合法权益。

再次，对于表达形式不明确的问题，同样可以分两步走：第一，将该“非典型作品”与“典型作品”进行类比，看与之最相似的作品的表达形式为何。第二，如没有与之可进行类比的作品，则可以将该作品在不同侧面的表达形式进行比较，哪一种表达形式能使著作权人享有的专有权利最有利于保护其合法权益，就认定为哪一种表达形式。例如上述音乐喷泉作品，如果认为音乐喷泉作品的表达是对喷泉的设计，那么现场的喷泉效果呈现就是对该作品的表演，显然，音乐喷泉就应该享有现场表演权，未经许可呈现相同或实质性相似效果的音乐喷泉构成对著作权人表演权的侵犯；如果认为音乐喷泉的表达是喷泉喷射所呈现的效果，那么未经许可重复呈现的行为就是一种复制行为。对比这两种不同形式的确认，可以发现，将音乐喷泉的表达形式认定为喷泉的设计对著作权人更为有利，因为音乐喷泉的利用形式主要就是现场呈现给观众，从而吸引更多游客，未经许可擅自呈现相同设计的喷泉，既侵犯了著作权人的表演权，又侵犯了表演单位的表演者权。

最后，虽然立法上已经承认了作品类型的开放性，但是也仅仅只是停留在了承认开放性这一步上，与之相对应的，司法实践对于典型作品的认定必然大幅度增加，法官自由裁量权过大与知识产权审判人员专业化程度不高的矛盾也将进一步显现。于是，对于作品构成的更加精细化的判断标准就成为新的需要。在我国目前的司法运行机制下，可靠的途径是加强发布司法意见、司法解释，进一步明确作品的构成要件，当出现新的“非典型作品”时，法院也可以考虑根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条，报请上级法院管辖，甚至可以效仿最高人民法院对审判过程中认定“情势变更”的处理方式，即要在个案中认定“非典型作品”，要求下级法院层报高级人民法院审核，必要时上报最高人民法院。对于实践中取得较好效果的判决，最高人民法院适时发布指导案例统一裁判要旨。

六、结语

著作权作为一项绝对权，客体必须法定，但这并不意味着作品类型也需要法定。因为新作品归不到旧类型中而不予适当保护，无异于削足适履。另外，从利益平衡的角度而言，对非典型作品提供著作权保护都需谨慎，不能随意扩张著作权保护范围。坚持作品构成要件的法定性，通过严格的演绎推理将非典型作品纳入作品的范畴进行保护符合审慎性原则。随着社会发展、技术进步、人们观念改变等因素影响，这些新型作品类型不断涌现，一些传统作品也出现了不同表达形式。未来必将给著作权保护带来更大的挑战和困难，这些问题若要得到妥善的解决，立法层面是最有力的解决途径，这需要立法者紧跟现实需求，合理制定规则。

注释：

② 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2013年，第95页。

③ 目前在物权法领域尚有“物权法定缓和说”，认为应当承认通过习惯法创设物权类型，例如“让与担保”，但其本质并未脱离“绝对权法定”，只是对“法”的范围进行了扩大。

④ M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2004年，第74页。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第13页。

⑤ M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2004年，第112页。王迁:《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》，2019年第3期，第11页。李建华: 《论知识产权法定原则——兼论我国知识产权制度的创新》，载《吉林大学社会科学学报》，2006年第 4期，第85页。

⑥ 权利有时也能成为物权的客体，此处为方便类比，不做讨论。

⑦ 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社，2013年，第29页。

⑧ 李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》，2018年第8期，第4页。

⑨ 参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中民终字第2300号民事判决书。

⑩ 参见河南省南乐县人民法院(2011)南民初字第1070号民事判决书。