虚拟财产的内生逻辑及其权属矛盾

付 琳

（复旦大学 法学院，上海 200433）

学界一般将虚拟财产界定为：虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具排他性的信息资源。[1]然而，从抽象落在具体研究中，则主要将“虚拟财产”的概念认知集中在了网络游戏的部分，使该项权利显得与一般社会生活相去甚远，为法学界长期忽视。Web2.0时代下，财产的形态、支付的手段、流动的速度等与传统的财物相比都发生了变化，虚拟财产的概念范围扩张，甚至形式、流通方式与现实财产的区隔越来越小。广义上看，这些变化还将使虚拟财产包括现实货币的虚拟化表现形式，如支付宝、微信等电子支付平台，以及网络环境下产生的其他有价物，例如，网络购物平台营销策略中产生的、可用于在平台所有商家购物时抵扣“返点”，又如知网账号中剩余的余额、微博账号代表运营效果的等级、生鲜网上超市的存储余额、论坛账号中未使用的金币，直播平台账号下持有的礼物等。由此可见，互联网特性必然使虚拟财产的形式分化，形成五花八门的多种样态，定然不会再局限于网络游戏、虚拟社区等较为纯粹的虚拟社会环境中，转而更多在虚实交互的共在环境下体现。

一、从虚拟物到虚拟财产的价值转换

虚拟财产是一种创制物，除作为载体的虚拟物的数据创制外，还有其包含在财产属性内的价值创制。数据创制是由虚拟物生产者实现的，而财产属性是由使用者实现的，二者并不同一，使用者所实现的财产属性转换，社会交换过程中产生价值的路径与现实世界“财产”的生成并无二致。“虚拟财产”概念的流变路径分为三个阶段，第一阶段是仅限于“虚拟”性，第二阶段则在“虚拟”中产生出价值、交换价值、运营定价、市场价格，从而使交换中生成的人与人之间的关系具备法律调整的意义，并进入第三阶段——向侧重“财产”属性过渡。与此对应虚实之间交换价值的确立，包括两个动态耦合的过程：创建和持有的逻辑、产生交换需求和交换行为的逻辑。

1.“可持有”：虚拟财产创建的逻辑基础

“虚拟财产”雏形出现于互联网社区中，源于社区创建者——网络运营商或非盈利域名创建者创造的，旨在吸纳、鼓励社区参与者互动行为的奖励系统。虚拟财产最初以数字体现，通过虚拟社区中的行为获得，如浏览、回复、上传文件、在线时长等，而后被技术替代为“虚拟物”进行表示。运营者为吸引并维持用户对虚拟社区的黏性，设置相应的等级、金币、虚拟物品等，作为对虚拟行为的量化奖励而存在，并可以累积购买运营商的服务，同时也是该虚拟社区的“阶层”衡量标尺。虚拟财产的形式发展、分化的全过程体现了行业发展对生产生活方式的冲击，这种冲击建基于“虚拟和现实”二者从产生开始便进化、发展、形成的逻辑同一性。

在此前的物权债权之争中，虚拟财产是由于“持有”“支配”“处分”的存在、实施主体及其具体形式引发争议的，但是其探讨维度仍然缠杂在静态的虚拟环境中。认同属于物权的研究者认为虚拟财产是可以直接被持有者支配的，而支配包括占有、处分等，是否可以支配即证明支配权的存在，从而应当归属于物权；认同属于债权的研究者则认为，虚拟财产对网络空间的依附性导致个体必须依靠特定网络运营商配合才能实现权利，因此虚拟财产权的本质是一种请求权而不是支配权，是债权而不是物权。[2]两种权利区分方式是试图从不同角度论述虚拟财产应当作为客体对象进行保护的依据，但二者涉及的权利主体会产生差别。认同属于物权，则一项侵权行为针对的是虚拟财物所有者、持有者的财产；认同属于债权，则一项侵权行为针对的是运营商与使用者之间的关系。

物债之争难逃窠臼的关键问题在于法学家将虚拟财产视为一种无形物，热衷于讨论技术伦理和应用规则是否应当，却忽视了虚拟世界构建的逻辑基础。人们对虚拟财物的“持有”“处分”系列虚拟行为，是虚拟世界创造者以“持有”为逻辑基础刻意建立和营造的。例如：

某虚拟游戏中，一个人打开了“背包”，从中取出一件物品，进行使用再放归原处。

某直播平台中，一个人打开了“礼物栏”，从中取出一件礼物，赠送给另一个人。

某购物网站中，一个人打开了“卡包”，从中找到优惠券，点击使用，再进行选购。

类似的虚拟世界的行动都建立在被充分构建的逻辑前提：其一，创建者创造某物并意图让使用者相信他们“持有”，其二，使用者自己相信他们“持有”，而后才是了解具体规则。无论虚拟物品的样态是数值还是虚拟物、仿真物，吸引人们存在于虚拟世界并进行行动的逻辑是——他们认为他们可以、将要或者已经拥有虚拟财物，至少是他们确信他们可以使用该虚拟财物。人们相信他们可以进行“持有”“拥有”“支配”等行为，并非基于可视化、仿真度、访问规则等具体技术呈现。虚拟财产建立于人发现或制造了某物，并确信他拥有并可以使用它。从感知到拥有和使用。

虚拟世界的运行逻辑大量建立于对现实世界“占有”的模拟，例如开出一个红包、获得一张优惠券、发现一个埋藏物、饲养一只宠物等等。对造物主一般的创建者而言，虚拟物的持有逻辑越符合真实世界，越意味着开发和运营的巨大成功，逻辑仿真度越高往往意味着通过真实的用户感受可以获取更高的利润；而对持有者而言，参与某个虚拟环境并获得在这个虚拟环境中的身份，便想当然地认为他“拥有”这件虚拟财物，而无视现实世界中对这一部分权利的归属是如何界定、划定和描述的。甚至可以认为，就虚拟物而言，“虚拟”所“拟”的核心即在于建立可获取、可被拥有的逻辑；反之，如果不建立这一逻辑基础，任一虚拟环境、虚拟社区、虚拟世界，无论如何称呼它，都是无法存在的。相对应的霍菲尔德（Hohfeld）对财产权的定义，可以充分认为在虚拟社区中，使用者认为他们是该项虚拟物的拥有者。

2.虚拟物通过交换生成财产属性

依照“虚拟财产”出现时的原初状态，代码的各种表现形式在其所属的虚拟社区中才有限定性的意义，虚拟社区外的其他人则无法理解。用户所拥有的虚拟的金币、物品、分值额度等无法获得虚拟社区外的其他人对其价值的认可，无法形成可以被现实世界衡量的价值。随后，角色扮演类游戏（RPG）的出现使虚拟社区的形态发生了变化，游戏作为虚拟社区的一种，仿真性、可视化等方面更加符合市场需求，而游戏也从单人单机的人机对话过渡为互联网游戏的人际互动模式，使游戏运营成为市场手段并创造了商业价值。虚拟财产是随着网络游戏行业蓬勃的商业价值对社会产生影响的，其财产属性也是通过三条交换关系实现的：一是虚拟社区内的交换关系；二是虚拟财物与现实财物的交易关系；三是现实社会对交换价值的认知。

（1）虚拟社区内的交换关系

依照马克思主义对价值、使用价值、需求与价格的概念体系，现实世界的逻辑是当交换需求产生，才会产生价值的衡量，并最终形成交换关系。尽管在理论上游戏内的道具是可以无限复制的数据，然而在制作者和游戏商的系列运营策略下，装备、皮肤等都被营造出使用价值的稀缺性、唯一性。资本化的游戏产业试图让用户相信这些数据是稀有的，是仅可以通过游戏时间、游戏币、充值点数的积累生成的，是具有难度并代表某种意义的。在运营策略的意义赋值下，用户为了获取并占有而进行时间、金钱的双重投入。用户在虚拟社区中的行为——某种指令，需要一般性地耗费个体在虚拟世界中的时间，重复各种指令累积获取虚拟物品、角色等级、经验的提升，以获得更高阶的虚拟物品，循环往复。以游戏为形式的“劳动”时间可在游戏系统内生成相应的代币或游戏道具，即成为该用户在此虚拟社区中“虚拟的财产”。

“虚拟的财产”无论使用价值还是交换价值在此阶段仅存在于虚拟社区系统内。庞大的游戏设计使得一个玩家无法做到独立获取自身所需的全部虚拟物品，而当其他玩家需要自己剩余的虚拟物品时，虚拟物之间的交换行为即成为必然，即此虚拟社区中“虚拟的交换关系”。随着交换行为的产生，虚拟世界中产生了分工，与现实社会的具体劳动从私人劳动向社会劳动的转变高度契合。当某种虚拟物品制作完成，其在游戏内的交换价值即等于制作消耗的多种物品与获取耗时的相加，而其交换价格则一般性地大于等于此交换价值，这个过程可视为虚拟社区中劳动力对商品价值的创造。以时间、成本来衡量虚拟物品的“价值”则初步构成了虚实间交换的基础，虚拟物获取的难度强化了稀缺性，也刺激了购买需求，促进虚拟社区内的交换行为，开始生成系统内的交易需求。依照游戏的运营时间、交换行为中生成的价格、参与交易的总人数等，以虚拟社区成员所认同的交易规则为基础，产生系统内的市场和较为稳定的价格规律。基于占有逻辑，虚拟社区内的交换关系与现实社会的资本积累过程毫无二致。虚拟的交换关系在虚拟社区的互动过程中，从交换行为产生到相对稳定的市场价格形成，体现着与现实世界等同的逻辑同一性。

（2）虚拟财物与现实财物的交易关系

静态看待虚拟的交换关系时，虚拟的财物在现实社会中是不具有价值，遑论纳入法律保护范围。但通过“虚拟的市场价格”进行换算、参与者之间的商谈、参与者与运营商之间的服务协议等，虚拟的财物与现实的财物之间具有可以相互转换的逻辑。运营商向虚拟社区成员收费换取游戏时长或虚拟物品，在现实世界中是一种消费关系，但在虚拟世界中则证明并强化了价值属性。虚拟社区成员互动时，会这样描述自己所拥有的：“我账号上的A物品花了多少时间、B物品花了多少钱……整个账号充值了多少钱。”获得其他成员的钦羡感和自我的满足感是人们进行虚拟互动的一类需求，而“时间”“钱”则转化成虚拟物的价值证明，并可以作为以现实货币作为交换媒介的价值、价格佐证。虚拟社区内的交换一般使用游戏币作为交易媒介，但同时也会依照虚拟物与游戏币的交换价格，生成游戏币与现实货币的兑换比率，进而实现以现实货币价格在交易双方之间达成共识并给付。对虚拟物使用价值的追逐，促使虚拟社区的成员通过现实货币向其他成员、运营商交换对虚拟物的“占有、使用”。账号本身也是一种虚拟物，虚拟物市场的价格稳定往往意味着虚拟社区运营良好，运营时间越长，单个账号所“拥有”的“稀缺”虚拟物可能越多，“虚拟的价格”可能高于该成员实际耗费的成本，意味着该账号在一定范围内是增值的。以上意味着，在这个美丽的肥皂泡随着结束运营而破灭之前，虚拟的财物、账号的价格都可以用现实货币进行换算。

虚拟物在与现实财物的交易关系中成了有价物，进而成为以数据形式存在的商品。虚拟物身上附着了多个属性：对开发者而言是产品，对运营商而言是商品，对使用者而言是自己拥有的有价物。而当使用者之间发生虚拟物兑换现实财物的交易时，虚拟物依然是商品，只是溢价与否与运营商和开发者无关。

（3）现实社会对交换价值的认知

在交换关系的价值判断方面，现实货币不仅可用于标示虚拟物品用现实货币表示的价格，它同时还是传递某物具有价值和价格的意义符号。现实货币的意义是通用的，容易被感知和传递，也容易被证明。例如下列三种语境：

A：我在某游戏中有一把“青龙偃月刀”，全服唯一，一刀能打4万多伤害，我还有一个“哮天犬”坐骑，非常稀缺，需要通过某任务、击杀BOSS才能获得，那个怪物很难打。

B：我在某游戏有账号，玩了两年，现在价值5万元人民币。

C：我在某游戏中打金币换钱，每个月能赚1万元人民币。

对于不在该虚拟社区的人们而言，A的说明方式显得匪夷所思。即便社会接纳了虚拟社区运营作为文化娱乐行业存在，人们也不能理解A语境种种名词的意义，对A的价值也无从判断。B的说明方式则很直观，且只要列出其所“持有”的各项虚拟物的价格，即可证明。C则体现了现实货币和虚拟财物之间的交易关系，以及通过游戏行为可以换取的、以现实货币衡量的收益。“玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。”[3]

虚拟物从虚拟到现实的价值迁移，是由“占有、使用”为逻辑起点，经过虚拟社区内的交换需求，转化生成虚拟物与现实货币的对应关系，并经过商业手段刺激、运营时长拉动，最终形成可以现实货币衡量价值的复杂转换。而价值转换也同时说明了从虚拟物到虚拟财产的概念转换过程，即虚拟物只有具备了现实意义下的价值和价格，可以被现实货币衡量，才具备作为“财产”讨论的条件，尽管并非成为“财产”的唯一条件。但可以确定的是，既然现实意义下生成了交换关系、价值、价格，必将产生人们对法的需求，法的需求即是人们所期待、所追求的对关系、价值的认可和保护。

二、财产处分速率使虚实财物边界模糊化

虚实的逻辑耦合过程还受到互联网带来的财物转换速率提升的影响。互联网使财物流通的方式更便利，速率加快，且不受营业时间影响，每一天的24小时内都在进行。无论是单独存在于虚拟世界或现实世界的交换，还是虚拟财物与现实财物的转换，互联网、移动终端设备及其应用软件的迅速普及都使财物的交易和给付的速度大幅提升，可以瞬间完成。

就虚拟财物与现实财物的转换部分而言，转换速率加快会使人们在意识领域中对财物之虚实界限产生模糊感。2000年前后的虚拟社区已经生成了使用现实货币购买虚拟物品的交易行为，需要双方在虚拟社区内进行线上沟通，买方线下到银行转账，买卖双方同时在线上完成交付，耗时巨大、方式复杂，不能实时给付对交易双方而言均存在风险。二十年后的现今，卖家在交易平台上列出在售物品，买家添加购物车并通过手机银行、支付宝、微信等快捷支付形式付款，平台通知卖家限时给付，或者平台寄售服务人员登陆卖家账号直接给付，随后平台将款项划拨给卖家银行账户，整个交易过程几分钟内即可完成。由此，对网络游戏用户而言，只要了解虚拟物的市场价格，完全可以实现迅速将自己“占有”的虚拟物出售变现，变现后可直接进行任意支配——无论是消费在虚拟物品上还是现实生活中。即，只要“占有”“可支配”，虚拟物的流通环节几乎是毫无阻滞的瞬时交易。

网络游戏部分如此，购物、直播等互联网平台更是如此。商家的优惠券、现金红包以电子形式光速到账，并可以用于消费，或者以电子形式存储在平台，如果用户需要则可以迅速提取至银行或支付宝账户。网络主播收到的虚拟礼物可以在平台“回收”，尽管“回收”是以“折扣回收”的形式，由网络平台按比例抽取服务费，但“网红”主播2小时直播甚至可以收到价值上千万的“礼物”，下播后可以将虚拟物实时变现。网络直播平台是通过用户的内容经营吸引更多用户，从而实现流量变现的，而流量变现已经是高速率的多主体、多项价值转换的结果。用户一方面经营内容，实现以换取“虚拟礼物”为形式的虚拟财产积累，一方面向平台充值现金，以进行内容消费、账号经营。“虚拟礼物”是一个虚拟物，也是现实财产向虚拟财产转化的凭据，同时又是虚拟财产向现实财产转化的载体。

互联行业乘着风口逐浪，背后是科技进步带来的货币的虚拟化、支付的便捷化综合作用。便捷性使得虚实之间通过同样逻辑建构出的“财产”概念更难以区分。财产处分速率使财产处分来不及由专业的法学家讨论辨析一些这样的细节：优惠券属于让利折扣的意思表示，是一种要约而非货币；电子红包属于被虚拟化、数据化的货币，而非虚拟生成的财产；主播所收到的打赏礼物属于电子化的票据，是双方协议的分配方式、变现比例的具象。来不及辨析清楚某事物应当属于虚拟抑或现实的财物，交换已然实现，并且可以肯定的是随着互联网催生出更多的新兴行业、职业，更多的“来不及”还在路上。

虚拟财产与财产的逻辑耦合、转换速率两个维度同时投射到互联化的生产生活中，影响势必随着时间推移而加深，直到现实生活中的人们再也区分不清虚拟财产、虚拟化的财产，直到全息投影、VR、在线3D打印，甚至芯片植入人类大脑、用意识即可操控可支配的任意物体，虚实界限终将被人类破解。但也有少数学者认为虚拟财产没有价值，也非劳动创造的，而是商业利益的一种手段，因此应当让虚拟财产停留在虚拟世界中，即不作为法律保护的客体[4]。虽然持有反对意见的学者也有从经济学“价值”概念着手分析，但却混淆了“虚拟”的是与现实对应的感官识别方式，而非其存在形态，“虚拟”的“物”是以数据形式存在的物，并且同样经由人类无差别的劳动耗时创造，无论是虚拟世界的开发者、经营者、使用者，都使此“虚拟物”上凝结了人类的劳动时间。在工业4.0时代，“劳动”的形式、对象已大量被新技术改变，特别在文化产业和服务行业，劳动所创造的精神产品和产业化的“线上-线下”服务，足以证明“虚拟”中存在着劳动时间，进而存在着符合价值生成逻辑的、真实的价值。法律所调整的是人与人之间的关系，当虚拟物生成现实价值，并成为自然人或法人之间交易的对象时，该虚拟物已经是一种具有交换价值的财物，法律应当保护与之相关的关系和归属。即，法律的规则和程序应当以是否可确立交换价值作为是否纳入法律保护的判断原则，只要是具有可被认知的、可被说明交换价值的财物，都应当受到法律保护。

三、价值与权属的逻辑背离

虚拟财产是个体财产权向虚拟空间逐渐让渡形成的。交互性是联结虚拟财产和财产权的纽带，是个体占有、使用、收益及处分虚拟财产的具体表现。交互性表现在概念交换和价值交换两方面，这两部分也是虚拟财产纳入法学视阈的前提条件。通过对虚拟财产相关的法条修订、立法和司法判决具体应用的路径梳理，可以看出其符合新兴权利经由权利推定逐渐产生的方式，然而悬而未决的难题是虚拟财产与现实财产高度的交互性实现后，权属上的明晰。2004年有学者提出：“虚拟财产最大的隐患在于其法律地位的不确定性”[5]，但这一不确定性十几年后也没有得到全部解决。以往的学理研究将思路局限在了非此即彼、非此非彼即不合理的推定上，只看到了虚拟财产上附着的法律关系，却忽略了其内生性逻辑才是其存在和运转的基石，内生性逻辑未能在所有权上充分体现，一定程度上甚至阻碍了虚拟财产纳入财产权保护的路径。

1.虚拟财产“所有权”上的逻辑困境

在前述对虚拟财物的拥有、占有、可支配等分属于所有权推定的部分，都存在一个巨大的逻辑背离——虚拟财物的所有权在产生、交换、价值判定中，都是逻辑上的“属于”使用者，然而实际上，所有权却从未属于过使用者。如美国Valve集团开发的世界著名游戏平台——Steam的用户协议中，F项“Ownership of Content and Services”中，即包括“所有权属于Valve公司和／或其代理商”；昆仑万维GameArk用户协议中，4项“所有权”中4.3“用户在此同意并确认，用户账号数据和所有其他相关信息，包括用户提供的个人信息、账号中的游戏角色和虚拟物品都归GameArk所有”；腾讯游戏服务协议2.6条“游戏账号是腾讯按照本协议授权您用于登录、使用腾讯游戏及相关服务的标识，其所有权属于腾讯”，以及7.3条“您在使用腾讯游戏服务中产生的游戏数据的所有权和知识产权归腾讯所有”。所有权方面行文相对友好的是暴雪公司所开发的战网，其协议第2项所有权“A.暴雪是平台、暴雪制作和开发的游戏、账号、自定义游戏及其所有的功能和组成部分的或相关的权利、资格和利益的所有人或被许可方”，其中“所有人或被许可方”的“或”之表述，带有从玩家处获得授权许可之意。但作为虚拟财产概念的重要来源之一的网络游戏行业，几乎没有例外的拥有全部所有权，与之相对，网络游戏用户是从网络开发商处获得授权而使用的，即只拥有使用权。虽然依照行业合同的一般约定，平台和账户持有人都拥有对包含账户本身的虚拟财产进行支配的权利，但绝大多数时间账号、角色等是由账户持有人（玩家）进行支配的，除非该账号的使用超出合同要约。然而从网络平台权利义务条款的共性来看，虚拟财产的具体表现形式，包括账号、角色、金币和其他虚拟物，所有权均归网络服务商所有。

虚拟财产所有权属于虚拟社区运营平台与其价值生成逻辑产生了背离。以网络游戏中盗号行为为例，“盗号行为”是由一个自然人利用多种途径获知账号A的账号密码，将账号A的虚拟财物秘密转至账号B、C、D等账号的行为，过程中亦可存在对原有账号A的破坏导致价值降低。无论行为人是否已经对盗得虚拟物品进行出售、使用，行为人确有实施秘密转移和非法占有，对账号A的侵犯行为已经完成，行为人目的为秘密窃取虚拟财物归为己有或贩卖牟利，也无须辨析所有权。但仅就所有权看，虚拟物以数据形式在账号之间流转，对所有权人——游戏开发商而言，既不存秘密转移占有带来的财产丢失，也不存在财物的损毁和灭失，即，该行为人的行为对所有权人并不构成财产损害。因此，如依照民事侵权归责方式则会成为：有行为人，但被侵害的对象不是权利所有者，从而只能推导出“没有权利受到侵害”，导致一个不当的“并非侵权行为”的结论。

2.虚拟财产“请求权”上的逻辑背离

从“请求权”的视角来看，虚拟财产的持有者仅对相应的网络平台具有一定的请求权，在不违背双方协议条款的前提下，持有者有权向网络平台请求该平台的作为或不作为，而不能越过网络平台，直接向司法机关行使请求权。这也就意味着在请求权的视角下，虚拟财产是一种基于用户和平台的协议而产生的债权。从前述虚拟财产从创制到运行到消亡等所有处分行为，都是基于“物”的逻辑被创制和拟制的，并获得了财产属性，但附着其上的请求权却只能对网络平台进行，基于用户与平台的协议关系，并非对世权。

对游戏运营商来说被盗的虚拟财物并非真正意义上的财物，而是可无限复制再生的数据，对作为所有权人的游戏运营商来说，除非大批量的账号被盗，证明游戏产品出现技术漏洞，被盗账号数量庞大，容易影响该款游戏产品的运营和声誉，进而为运营商造成损失，否则运营商一般不会为用户的虚拟财物损失向司法机关行使请求权。以2015年一宗虚拟物品案件为例，被告人杨某、李某等经过预谋，自7月起至10月在盛大公司出品的“传奇世界”中实施盗窃26起，直至10月15日因该案被羁押，该案件由被盗虚拟物价值最高的卢某1报案，并根据盛大公司出具说明、协查涉案IP，中国电信佛山分公司提供电信IP清单与真实地址，最后将被告抓捕到案，涉案金额合计约27万元人民币，本案被告分别被判处三年、二年有期徒刑并处罚金。①详见《杨宏锦、李某4盗窃二审刑事判决书》，（2016）粤06刑终1152号⑼。此26起盗窃行为进入司法程序是由于盛大公司配合被害人卢某1报案的结果，而盛大公司之所以配合也是由于该盗窃案与玩家对其运营的手机卫士软件认识不足导致，有些玩家误以为快捷登录捆绑仅能查看单独账号情况，而不能查看和控制其他账号，因此认知错误而被利用导致装备被盗会对盛大公司该款产品运营产生不利影响，为消除不利影响而采取对玩家请求权的积极配合措施。虽然虚拟物的生成、交换过程生成了虚拟财产，但是虚拟财产却不能被拥有者申请在此权利项上的主张，而只能向虚拟产品的开发商、代理商申请，在此过程中，虽然“能为”但“难为”的可实现途径往往使虚拟财物的实际拥有者望而却步。针对虚拟财物的盗窃行为、诈骗行为为例，没有所有权人的帮助和配合，或者其拒绝配合向司法机关行使请求权，用户的虚拟财物损失是不能挽回的，无论“秘密窃取”后非法获益价值几何，都没有机会进入司法程序，同时，也意味着一项涉网络犯罪的行为人所进行的不正当行为不能被法律制裁。

3.权属不清造成救济程序困境

所有权和请求权在虚拟财产上无法实现统一，阻碍了虚拟财产作为权利的实现。

2018年6月，湖南长沙青年柳某在网吧玩某款网络游戏时，因网页页面木马导致账号密码泄露，凌晨3时许柳某游戏内角色被他人非法登陆，所有虚拟物被盗，次日柳某发现并修改密码后登陆发现被盗时，其虚拟物已经被盗号者在“7881”虚拟装备交易平台以低价抛售完毕，抛售价格累计金额人民币13000元。柳某向网络游戏平台申请核查被盗事项，平台回复“装备流失无法找回”后未有客服答复，柳某向所在地派出所报案，民警称需要该游戏公司证明确属被盗、装备价值方可立案，柳某在备考雅思，认为得不偿失，遂放弃追回损失。

同年10月，该款网络游戏另一名广州市玩家曾某被盗，所有虚拟物被盗，价值合计约7000元人民币，曾某向网络游戏平台申请核查，同时到广州当地派出所报案，民警立案并开具协查单，曾某将协查单电子版发送至网络游戏平台，而后曾某被平台告知涉及盗号的账号被封停，被盗虚拟物返还至曾某的网络游戏账号内。

以上两起事例中，柳某未能成功行使请求权，而曾某向平台、警方都成功行使了请求权，除各地执法标准存在差异、个体追究意愿存在差异外，还存在着平台对是否有公权力机关介入的态度差异。事实上两起事例实施盗窃的行为人均未获得法律后果，而平台更倾向于在请求权上获得程序性文件支持的用户。平台是以曾某获得的协查函为依据，为曾某的账号进行了数据复制，是从数据权而非财产权达成了实际的返还结果。所有权与支配权在虚拟财产上的矛盾，阻碍了个体请求权的行使，导致了各地执法程序的差异，造成了实际损害不能获得救济，也纵容了不法分子在利用网络信息技术实施犯罪时的气焰。

回到霍菲尔德对“财产”的权利描述：“尽管‘财产’这一术语在日常用语中常指土地或动产，但其在法律上却‘仅指所有权人与上述对象有关之权利’、‘指特定物上之权利’。‘财产就是任何人占有、使用、收益及处分某物的权利。’”[6]可以从中抽离出两个“财产”的要素：一是所有权人的权利；二是占有处分的权利，二者在虚拟财产上都与其价值逻辑背离。从占有处分的权利看，无论如今网络用户通过何种方式占有、处分、交换、获取收益，甚至灭失，他们都不拥有所有权；从所有权关系上看，占有、处分属于授权的使用权处分，而出售包括账号在内的任意虚拟物以换取现实货币，尽管所有互联网平台都存在此行为，但依照协议均属于无权进行的行为。可以处分、未被禁止处分、确有进行处分，却无权处分，是虚拟财产作为财产权的最大悖论——虚拟财产依照现有的权利关系推导是不能成立的。

权利构成的逻辑背离会牵出一系列法律适用的问题。当一项涉及虚拟财产的侵权行为发生，权利主客体是否在诉讼程序上适格，谁侵犯了权利，侵犯的是谁的权利，侵犯的程度应当适用私法还是公法等等未能达成统一标准。虚拟财产即将随着互联化进程益发呈现虚实同构的财产样态，复杂性将成为必然。当网络运营手段更加丰富，虚拟财产的表现形式也将更复杂，附着其上的权属关系混乱不清将阻碍法律实现其调整的价值和作用。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》终结了虚拟财产是否应当属于权利范畴、是否应当保护的学理争论，第五章民事权利第一百二十七条已经明确规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”《民法典》生效后即形成了一般法律关系，使法律角色以抽象的主体方式存在于法律条文之中，将数据和网络虚拟财产纳入民事权利章节，即意味着数据和网络虚拟财产已经纳入民事权利项，受到法律保护。因此，对“虚拟”在法学领域的价值认知更不能倒退到“电作为无形物是否有价值”的研讨时段。应当在确定“虚拟财产是一项法定权利”的前提下，解决这一项权利与其他权利存在的冲突和位阶关系。这又是一系列庞杂的权利问题，但其中首当其冲的是要在虚拟财产权的权利主体上达成一致。权利应当属于更为珍视它的人。

四、权利推定在法律适用中的弥补和缺陷

1.权利推定对虚拟财产法律适用上的弥补

囿于理论难点争议，对虚拟财产的学术研究滞后于司法实务，司法实务方面一般性地将虚拟财产具有财产属性，从而以财产权角度进行司法审判工作，已有大量的涉及虚拟财产的民事刑事案件审结调处。在中国裁判文书网上以“虚拟财产”为关键词，共278篇文书，其中刑事案由79例，民事案由162例，执行案由5例，行政案由1例。刑事案件主要包含盗窃罪、非法入侵计算机信息系统罪、职务侵占罪等案由，其中职务侵占罪是网络平台员工利用职务之便侵犯就职单位应得的正当收益而非虚拟财产，非法入侵计算机信息系统罪针对的客体也不是虚拟财产而是系统，在侵犯计算机系统的行为中造成了虚拟财产的灭失，承担附带赔偿责任，只有盗窃罪是单一的财产型犯罪。从判决书内容上看，近年来司法判决中一般性地包括将虚拟财产归为财产权的权利推定过程。

从司法实务审结的与虚拟财产相关案件来看，虚拟财产从刑事侵权责任判定方面相较于民事侵权责任起步更早。因为刑法主要针对的是行为而非具体物的归属，程序方面也并不以权利人自诉为要件。刑法所惩戒的是不具有正当性的行为及其造成的实际损害后果，而不主要针对虚拟财物归属，仅需要论证行为人侵犯的是具有财产属性的虚拟物，哪怕仅仅破坏了使用权意义上的法律关系，即可以成立。比如依照刑法理论对“公私财物”的理解，盗窃罪的犯罪对象不仅是社会财产关系的体现者，而且还受到盗窃罪主、客观方面本质特征制约。[5]只要侵害到对该物的法律关系，非法的占有、使用、分配、收益，即构成对公私财物实施的犯罪行为。判决书等资料显示，涉及虚拟财产的犯罪行为的判定过程中，辩护律师会从所有权的主体适格方面入手，为当事人主张网络虚拟财产不具有盗窃罪中“财物”的法律属性、将其视为“财产”不符合罪刑法定原则的辩护意见，与之对应的法院判决和裁定意见则侧重于是否存在非法目的、是否与现实法益侵害具有关联性。①详见《祁某、高某盗窃罪刑事裁定书》，（2011）浙金刑二终字第32号；《刘某、黄某盗窃罪，黄某等掩饰、隐瞒犯罪所得二审刑事裁定书》，（2012）浙金刑二终字第166号。

为应对具体权利的法条适用，司法过程中会使用权利推定的方法以加强司法保护权利的手段，并以价值、理性和经验作为权利推定的维度。[7]对权利推定方式而言，既不能因为虚拟财产的某些特征不属于物权或债权，就否认它是属于财产权，因为无论其创制、生成，还是占有处分方式、交换关系，与现实财产并没有本质区别。将虚拟物视为财产权的载体，则既要承认其价值，也要承认其价值构成的复合性——不仅有载体创制，还有一定的时间、成本凝结其上，对其实施着价值的添加。

2.“义务推定”背后的权利位阶关系

虚拟财产的困境隐含了义务推定导致的结果。技术规制、政策措施决定了商业运营者对自己的创造物负有一定的管理义务。作为一种产品，运营者所进行的管理实质上是义务要求，义务包含技术义务、政策义务、管理义务。技术义务包含使其产品符合技术伦理当下的限定，政策义务包含对其内容不违背法律、政策、公序良俗，管理义务是作为企业的合法合规管理。义务与其经营权和收益权相对，而运营者对虚拟物的所有权是附着于管理义务之上的义务分化，包括产品的生产、运营、销售，包括对互联网内容治理体系要求的配合，也包括停止运营时的灭失等，运营者必须拥有所有权以确保其可以负担这些义务。虚拟物转化为虚拟财产过程中的价值生成并非运营者可以预见和干预的，在商业逻辑下，运营者并不希望溢价发生，因其会一定程度上降低运营者获得收益的可能性。当商业运营终结，以数据为形式的虚拟物交换价值等也必然灭失，此前价值损耗和灭失，则商业运营将不可能进行。管理义务、退出善后义务机制需要权属归于运营商，同时也是运营商放任损害结果，并将实际损害推给被侵犯对象的最好理由。例如用户协议中禁止账号买卖交易转让的条款，即是为了实现运营者获取更多客户数量以商业利益最大化的措施。然而经营者的义务承担不应当成为权利的阻滞，应当归为个体权利的财产权也不应当为商业利益中的经营权做出全部让渡和牺牲。

2020年8月18日，优酷公司以不正当竞争纠纷为由，将北京点我网络技术有限公司诉至北京海淀区法院，案由为后者运营的“咪猫视频平台”虚拟货币可用于兑换优酷VIP会员，使“咪猫视频平台”用户不需要充值、使用优酷，即可获得优酷VIP会员的部分权限，从而减少了优酷平台的经济收益。该案中，“咪猫视频平台”是通过鼓励用户上传各大视频平台的账号等运营方式，意图将该平台集成为共享式的账号交互平台。争议焦点即包括用户权益中是否包含和（或）应当包含转让、出租、借用、分享、出售账号等方式，即虚拟财产的使用权争议。依照优酷与会员签订的协议，会员有部分权利与他人共享账号但不能转让、出售账号，这符合运营商为垄断资源和流量向用户转嫁了义务的一般做法，但实际应用中除非账号与单一电子终端捆绑，否则也是不可能杜绝使用权共享的。既然使用权不能是唯一的，即不应当限定共享的权利，至于共享的对象是给亲朋好友还是通过平台共享给陌生网民，应当是海量优酷用户自己的自由。“咪猫视频平台”分化了优酷公司多大的利益很难定论，但将经营权建立在用户应当为之负有不得共享的义务上，都会在一定程度上造成用户自由使用的权利受损。在权利构成方面，义务推定、义务的分摊和转换，包含在用户与平台的协议规则中，也决定了虚拟财产未来的发展走向。

虚实同构的社会中，用户拥有全部所有权和使用权，拥有交易和收益的权益，并由个体承担法律所规定的义务，才可以解决权利关系的困境。为了便于管理虚拟世界而将义务转嫁给经营企业是互联社会发展初期的一种做法，但企业在法律维度中只能承担有限责任，也意味着网络治理在权利架构和规程上将一直存在主体的论证瑕疵，当互联社会特征益发呈现应当有的扁平化结构特征时，权利与义务应当交还给个体所有并承担，否则将既无权利也无义务。人类世界的科技进程是不可逆的，新的权利关系带来旧有架构更迭重构是必然发生的，法律为代表的规则创制体系需要做的并非对这一过程抵触和排斥，而应当在虚与实的逻辑构建过程中辨析正当性，制定或修正规则，使其符合正义性的价值期待。即，法的维度下，讨论的价值应当是建立与逻辑对应的权利关系，或建立授权办法，以及与权利逻辑相适应的法定程序。为一项新的权利厘清权利主体、客体、位阶、实现程序、救济途径等问题，才能实现立法目的和法条背后的原意和原则。