程序正义视野下监察证据的几个问题：文献梳理及展望

申世涛

（山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014）

为了整合反腐力量，加强中国共产党的领导，构建集中统一、权威高效的国家反腐体制，全国人大于2018年3月20日通过了《监察法》，成立了监察机关。由于监察机关的职务犯罪调查权，承接了人民检察院的职务犯罪侦查权，因此《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接已经成为我们直面的现实问题。其中，监察证据在刑事诉讼中的使用是两法衔接的核心问题。本文是在程序正义的视角下，以“程序塑造证据”①有学者认为，证据是在一定程序下生产出来的，证据是一种法律程序产品，笔者深有同感并借鉴之。实际上，无论是《监察法》规定的调查取证程序本身，还是学界对监察调查程序如何完善的讨论，都是以侦查取证程序为参照的，背后都体现了程序对证据塑造的观念。参见冯俊伟：《〈监察法〉实施中的证据衔接问题》，载《行政法研究》，2019年第6期。观念为主线，论证了监察取证规范、监察证据在刑事诉讼中使用的范围和资格以及对监察证据的合法性审查等与监察证据有关的几个基础问题。

一、监察体制改革对职务犯罪取证规范的影响

《监察法》第11条规定了监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪进行调查的权力，预示着监察委员会拥有对职务犯罪案件的管辖权限。为了适应《监察法》，新修的《刑事诉讼法》对相关条文进行了调整。新法第19条对原法第18条职务犯罪的管辖权做了较大的调整。检察机关只保留在诉讼活动监督过程中发现的司法人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪管辖权。至此，我国职务犯罪案件管辖权就完成了法律上的交接和厘清。由此，我国职务犯罪的追诉模式也随之发生了变化，由“检察侦查——公诉模式”变为“监察调查——公诉模式”[1]。追诉模式的变化势必打破原有体系的平衡，产生诸多变化，重要的有两点：一是追诉主体由人民检察院变为监察机关＋人民检察院。旧模式采“侦诉一体”，人民检察院既负责职务犯罪的侦查又承担审查起诉；新模式引入了监察机关，由监察机关承接人民检察院的侦查职能，由调查权取代侦查权。从理论上讲，监察体制改革重新配置了追诉权，使职务犯罪追诉由一元主体变为二元主体，建立了监察机关与人民检察院互相配合、互相制约的新关系，克服了原检察机关权力过于集中，缺乏监督的矛盾。这是反腐败治理体系的优化，是法治反腐的重要举措。[2]二是追诉程序所遵守的法律发生了变化。旧模式下职务犯罪的侦查和审查起诉遵守的基本法是《刑事诉讼法》；新模式下职务犯罪调查遵守《监察法》，审查起诉遵守《刑事诉讼法》。这将产生法法衔接的新问题。

职务犯罪追诉模式的变化，也意味着职务犯罪取证规范的变化，由刑事侦查取证规范转变为监察调查取证规范。监察调查取证规范是监察机关的监察人员对职务犯罪（职务违法）进行调查取证所遵循的规则。证据是一种法律程序产品，不同取证环境形塑不同的证据。①参见冯俊伟：《〈监察法〉实施中的证据衔接问题》，载《行政法研究》，2019年第6期。监察调查取证规范与刑事侦查取证规范承担着同样的功能，二者都生产“证据产品”。而且，这些证据产品最终都进入审判程序，接受法庭的审查，作为定案的根据。问题是，不同的取证规范能否生产出具有同样品格的证据产品，这需要对两类取证规范进一步分析和比较。

二、监察调查取证规范的现状及完善路径

（一）监察调查取证规范的现状

学界普遍认为，与侦查取证规范相比，监察取证规范具有三个特点：②上述内容，参考刘艳红《职务犯罪案件非法证据的审查与排除——以〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉之衔接为背景》，《法学评论》，2019年第1期。魏晓娜：《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》，载《中国人民大学学报》，2018年第4期。陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》，载《中国人民大学学报》，2018第4期。一是《监察法》规定的监察调查措施和取证程序基本来自《刑事诉讼法》，几乎每一种监察调查措施及程序都能在《刑事诉讼法》中找到相应的条款。可以说，监察调查取证规范整体框架基本来自《刑事诉讼法》。二是监察调查取证规范不足、程序粗疏。证据制度的体系优化应当遵循单个证据规则的内容完备性原理。[3]从《监察法》规定看，虽然调查取证行为整体上已基本与侦查行为相当，但从单个调查取证行为看，其在规范周密性、程序细化等方面，还远没有达到侦查行为规范的标准。三是从权力－权利的角度看，监察取证规范更重视权力的彰显，淡化权利的保护。目前，我国的侦查程序已经在惩罚犯罪和保障人权方面达成了基本的平衡，诉讼化态势明显。监察机关调查权取代人民检察院的侦查权之后，侦查程序并没有整体移转，而是“只转权力，不转权利”[4]。在惩罚犯罪和保障人权方面，监察程序更侧重于惩罚犯罪。[5]

（二）监察调查取证规范的完善路径

通过以上论述，可知，监察取证规范在整体框架体系上已基本与刑事侦查取证规范相当，但在程序的细密程度和权利对权力的制约上，前者较后者还有不小的差距。从法律程序与证据关系的角度分析，只有监察取证程序保持与侦查取证程序的一致性，才能生产出具有同样品格的证据产品。以此为据，监察调查取证规范需要在两个方面向侦查取证规范靠拢：一是调查取证程序进一步细密化；二是赋予被调查人律师辩护权、不自证其罪权等权利，以此来制约权力。

对于第一个方面，也许在立法之初就意识到这个问题，但又基于《监察法》的性质和体量问题，不可能用大量篇幅来规定监察取证程序，于是，立法者另辟路径，即通过将“《刑事诉讼法》程序规定内化为监察规范”[6]的方式，来弥补监察取证程序的不足。《监察法》第33条第2款规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。此条款与《监察法》第33条第3款共同构成完整的义务性规范。对两款内容整体理解，就是要求监察人员在收集、固定、审查、运用证据时，必须要与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，否则将承担“非法证据排除”的后果。

那么，如何确保监察机关调查取得的证据符合刑事审判关于证据的要求与标准呢？这需要满足两个方面的条件：一是从结果意义上，刑事审判关于证据的要求和标准是什么；二是从过程意义上，通过什么方式才能满足上述条件。对于第一个问题，《〈中华人民共和国监察法〉释义》①中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018年版，第169页。另见陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》，载《中国人民大学学报》，2018年第4期。（以下简称《释义》）给出的解释是，《刑事诉讼法》总则第五章和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第四章做了详细的规定，如证据种类、收集证据的程序、程序违法的后果、证据审查与认定的要求等。对于第二个问题，中央纪委研究室给出的解释是，监察机关应按照法定程序，参照《刑事诉讼法》对证据的形式要件和实质要件的要求，客观、全面地收集证据。[7]这句话特别强调程序的重要性，要“依照法定程序……客观、全面地收集证据”。其实，仔细研读《刑事诉讼法》第二编第二章侦查、总则第五章、《高法解释》第四章的具体内容，我们就会发现，侦查一章是从正向角度规范侦查主体取证行为，总则第五章、《高法解释》第四章（尤其是本章）很大一部分内容是从反向角度审查证据的收集是否违反法定程序。前者规范侦查行为的内容，基本都被包容于后者中。一般情况下，依照法定程序取得的证据，就符合审判关于证据的要求和标准，侦查程序本身就体现了证据的要求和标准。从这个意义上讲，“参照刑事审判对证据的要求和标准”，除了要参照《刑事诉讼法》总则第五章、《高法解释》第四章证据篇外，还要参照《刑事诉讼法》第二编第二章侦查篇。“依照法定程序”，除了依照监察取证程序外，还应有侦查取证程序。

对于第二个方面，在监察体制改革之初，学界就一直呼吁赋予被调查人律师帮助权等权利。问题是，基于高效反腐的现实需要，《监察法》并没有赋予被调查人上述权利。其实，对权力的规制有内部规制和外部制约之分。在侦查程序中，法律赋予犯罪嫌疑人以律师辩护权等权利本质意义上是对侦查权的一种外部制约，是从权利对抗权力的角度，限制权力的恣意行使。对于监察权，基于现实考虑，在学界呼吁赋予被调查人律师辩护权等外部制约如果在短期内很难实现的话，那么不如转变思路，就如何加强监察权的内部规制提出切实可行的建议。如有学者提出的，“在监察机关内部科学设置讯问活动的细密流程”[7]，就是对监察权内部规制的建议。这样的建议既能在一定程度上弥补了对监察权外部制约的不足，又能更易被立法者所接受。其实，监察体制改革后，监察机关一直重视监察权的内部规制，2019年颁布的《监察机关监督执法工作规定》，就是其体现。而对于证据来说，对调查取证权力进行有效的内部规制，也是对取证“程序大环境”的优化，也能很好地塑造证据。

三、监察证据在刑事诉讼中使用的范围和资格

监察证据是以法律规定形式表现出来的，可以用于证明监察机关所调查事实的材料。[9]《监察法》第33条第1款规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。从语义看，此条款规定了监察证据可以作为刑事诉讼证据使用的范围和资格。

（一）监察证据在刑事诉讼中使用的范围

1．监察证据种类

《监察法》第33条第1款列举了六种可以在刑事诉讼中使用的监察证据，对于其他监察证据是否可以在刑事诉讼中使用，没有明确，只是用了一个“等”字来处理。对“等”字的理解，学界有不同的理解，焦点是“等内等”，还是“等外等”。[10]大部分学者认为应作“等外等”理解，笔者也倾向于这种观点。但是，“等外等”的边界在哪里？这将牵连到对监察证据种类和范围的理解。证据是取证行为的结果。有学者从调查取证行为入手，认为监察证据包括八类，12 种：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人、受害人陈述；（5）被调查人陈述、供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查笔录；（8）视听资料、电子数据。这与刑事诉讼证据种类基本对应。[9]但是，行政监察权与刑事侦查权合并为监察调查权后，基于各种现实原因的考虑，刑事诉讼证据与监察证据，在具体名称和种类上也会有差异。第一，“犯罪嫌疑人”变为“被调查人”，证据的名称要做相应地改变，刑事诉讼证据中的“犯罪嫌疑人的供述和辩解”要改为“被调查人的供述和辩解”。第二，对于原职务犯罪中的辨认和侦查实验行为，没有被《监察法》纳入，基于权力法定和程序法定原则，行使该侦查行为取得的辨认笔录、侦查实验笔录，不能成为监察证据。第三，由于监察调查的对象，既有违法行为又有犯罪行为，对职务违法行为的调查所取得的独有证据，有受害人陈述、被调查人陈述。总之，监察证据与刑事诉讼证据不同之处有：被调查人供述和辩解、被调查人陈述、辨认笔录、侦查实验笔录、受害人陈述。

2．监察证据在刑事诉讼中使用的范围

上述监察证据是否都可以在刑事诉讼中使用，理论界的观点是既有共识也有分歧。①本部分内容，参见纵博：《监察体制改革中证据制度问题探讨》，载《法学》，2018第2期。兰跃军：《论监察证据在刑事诉讼中使用》，载《证据科学》，2018年第6期。艾明：《检查调查证据在刑事诉讼中使用的规范分析》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），2019第10期。李勇：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接问题研究——“程序二元、证据一体”理论模式的提出》，载《证据科学》，2018年第5期。共识是在职务犯罪调查过程中取得的言词证据（立案后）和实物证据都可以在刑事诉讼中使用。分歧主要集中在两个方面：

其一，监察证据往往在立案前的初核阶段就开始产生，对在初核期间取得的言辞证据能否可以在刑事诉讼中使用的问题，有两种观点。一种观点认为：决定证据能力的是证据的合法性、关联性和有效性，无论是言词证据还是实物证据，取证的时间段不应是决定证据合法性的要素；在实践中，从没有因在立案前取得的证据被排除的情况。因此，监察机关初核期间取得的言词证据，可以在刑事诉讼中直接使用。[11]另一种观点认为：一方面，立案在中国特色的司法体制下，具有重要的程序意义，是规范权力的重要阶段，取证程序的不同阶段会影响取证行为的合法性，进而影响言词证据的证据能力。另一方面，在实践中，无论是公安机关还是人民检察院，都将刑事立案前的言词证据排除在刑事诉讼程序之外。刑事初查和监察初核具有类似性，初查阶段言词证据不能在刑事诉讼中使用的原因，也同样在监察初核中存在。因此，初核阶段所获言词证据也应当排除在刑事诉讼之外。②本部分内容，参见谢登科：《监察证据在刑事诉讼当中的使用——兼论〈监察法〉第33条的理解与适用》，载《中共中央党校学报》，2018第5期。李勇：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接问题研究——“程序二元、证据一体”理论模式的提出》，载《证据科学》，2018年第5期。

本文基本倾向第二种观点，但有一点需要进一步说明，即刑事立案和监察初核是否具有类似性，要有一定的理由支持。刑事立案的实质是为强制侦查提供法律依据。[12]人民检察院在初查程序中只能采取不限制初查对象人身自由、财产权利的措施。《监察法》第38条规定了立案前的初核制度，但没有指出执行该制度所采取的调查措施。《释义》指出可采取谈话、询问、调取、查询、鉴定、勘验检查、技术侦查、限制出境等8项措施，其中，前6项属于任意性措施，后2项属于强制性措施。监察立案后可以采取的措施除了上述7项外（谈话除外），还有讯问、扣押、冻结、搜查、留置、通缉等6项。上述6项措施中，除了讯问外，其他都是强制性措施。从上述内容看，强制性措施一般是在监察立案后使用，但“技术侦查”和“限制出境”两类措施比较特别，在立案前后都可以使用。就技术侦查而言，根据《监察法》第28条的规定，即使在立案后的所有措施中，其使用条件也是最严厉的，只有在调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的审批手续才能使用。如果技术侦查允许用到立案前的调查措施中，那么如何掌握其使用条件是一个矛盾的问题。另一方面，按照事物发展的一般逻辑，初核是对问题线索的初步核实，如果有证据证明有职务违法行为，就可以立案，然后，进一步调查，在发现涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪而有必要时，才可采取技术侦查措施。进一步讲，即使问题线索可能涉嫌重大贪污贿赂，采取一般调查措施也完全可以满足立案的条件。除非办案人员非得想要在初核阶段把案件做实，把立案后的工作前移，否则在立案前使用技术侦查实在没有必要。对于限制出境，基于近年来官员外逃的现实情况，为防止来不及立案官员就外逃情况的发生，设置该项措施实属有现实的需要，也是高效反腐的应有之义。[13]综上所述，监察程序以立案为标准对任意性措施及强制性措施进行区分，从整体角度看是可以成立的，和刑事初查的本质是基本一致的。③监察初核阶段的调查措施和对技术侦查的分析，参见梁坤：《纪检监察措施分类适用的法规范解读》，载《法学》，2019年第3期。

其二，我国监察机关既有职务犯罪调查权，又有职务违法调查权，在调查职务违法时，收集的言词证据，能否在后续刑事诉讼中使用的问题。一种观点认为：针对职务违法的调查，在监察阶段就已经结束，因此，职务违法调查中取得的证据如被调查人陈述等，不存在向人民检察院移送的问题。[9]上述学者的观点只是表明职务违法调查中的一种情况。实践中经常遇到的问题是，职务违法与职务犯罪交织在一起，职务违法调查是职务犯罪调查的先行程序，在职务违法的调查中，往往出现职务犯罪的证据。比如，在被调查人陈述笔录中，常常会出现被调查人在供述违法行为时，供出犯罪问题。这种被调查人陈述的证据是否要移交给人民检察院呢？实践中，还有可能出现另外一种情况，即被调查人陈述确实是单纯的职务违法，案件也已经结束。如果该项证据是另一个职务犯罪的证据，那么这项证据能否直接在刑事诉讼当中使用。针对上述疑问，有学者认为：①本部分内容，参见艾明：《检查调查证据在刑事诉讼中使用的规范分析》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），2019年第10期。在调查职务违法时，监察机关实际上履行的是行政监察职能，其地位也类似于行政机关。根据《刑事诉讼法》第52条的规定，对于行政机关在执法过程中收集的实物证据，可以直接在刑事诉讼当中使用，言词证据则需要重新收集转化使用。《刑事诉讼法》之所以作出不同效力的规定，盖因“程序环境”[14]对证据的影响。实物证据具有客观性和稳定性特征，言词证据具有主观性和多变性特征。[15]相对于前者，后者更易受到“程序环境”的影响。在言词证据的收集上，《刑事诉讼法》比行政法律规定了更严格的要求，更规范了权力，保障了权利。然而，监察体制改革之后，行政监察权和职务犯罪侦查权合二为一，统称监察调查权。这种权力合体的同时伴有人员的合并和法律的统一，由先前“分别立案、分别调查（侦查）、分别处理、分别适用不同法律“的二元模式，变为“一体立案、一体调查、一体处理、一体适用同一法律”的一元模式。这样，言词证据在由职务违法调查向职务犯罪调查转化的空间没有了，获得了和实物证据同等的资格，可以直接适用于刑事诉讼中。总体上，关于监察证据在刑事诉讼中可以直接使用的范围问题，本文初步认为，除了监察立案前初核阶段取得的言词证据外，凡是和定罪量刑有关的监察证据都可以直接适用于刑事诉讼中。[16]

（二）监察证据在刑事诉讼中使用的资格

《监察法》第33条第1款规定了监察机关收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。据此，有学者认为该条款是监察证据在刑事诉讼中的使用制度。[9]有学者进一步从规范内容的角度，认为《监察法》第33条第1款是授权性规范，授权检察机关、审判机关可不用再依照《刑事诉讼法》的规定对监察证据重新收集、固定，而径行对其进行审查判断。[6]针对上述观点，有学者提出不同意见，本文也附和，综合理由如下：[17]授权性规范可分为职权性规范和权利性规范。职权性规范是授予有关机关某种职权，权利性规范是授权个人为或不为一定行为的权利。按照权力的效力范围，授权性规范的授权主体应是“本法”或本法的“上位法”，否则，就有越权的嫌疑。《刑事诉讼法》第54条第2款是授权性规范，来自《刑事诉讼法》的授权；同样，《监察法》第33条第1款的内容，来自《监察法》的授权。而根据《宪法》和《立法法》的规定，《刑事诉讼法》和《监察法》都属于国家的基本法律，二者是同位阶法律，并无上下级之分，也无从属性可言。[18]每部法律都有自己的调整对象和范围[17]。同位阶法律之间不能越权，代行对方的权力。授权其他机关收集的证据可以在刑事诉讼中使用的权力，属于《刑事诉讼法》的权限范围，《监察法》不能越权。因此，《监察法》第33条第1款授权检察机关、审判机关直接在刑事诉讼中使用监察证据的规定，是不符合法理，有越权嫌疑的。

那么，如何处理才能使监察证据既可以直接在刑事诉讼中使用，又有合法性根据呢？有先例可遵循：《刑事诉讼法》第54条第2款授权行政机关收集的证据可以在刑事诉讼中使用的规定可以借鉴。将来在《刑事诉讼法》修改时，可以在第54条增加1款作为第3款：监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。其实，在《监察法》颁布后，全国人大常务委员会在修改《刑事诉讼法》的过程中，有学者就注意到监察证据在刑事诉讼使用中的合法性问题，然而，无论是《刑事诉讼法》修正草案还是正式颁布的《刑事诉讼法》，都没有触及这个问题，两法之间似乎呈现出一幅“井水不犯河水的景象”[6]。也许是已经意识到了这个问题，2019年通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第五章（证据篇）第65条几乎“移植”了《监察法》第33条第1款的规定，监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。然而，《人民检察院刑事诉讼规则》是司法解释，位阶效力低于《刑事诉讼法》，只能对《刑事诉讼法》条文进行解释和细化，不能超越《刑事诉讼法》的规定来创设权力。因此，通过司法解释的方式，来解决监察证据在刑事诉讼中的使用资格问题，仍然有越权之嫌，难以让人信服。但是，法律不能朝令夕改；在保持《刑事诉讼法》稳定性的前提下，这也许是当下最好的选择，尽管不是最佳选择。

四、对监察证据的合法性审查

《监察法》第33条第1款规定了监察机关收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为“证据”使用。这牵连到对“证据”的理解。从动态的角度看，证据有过程意义的证据和结果意义的证据之分。过程意义的证据是指取证主体收集的能够证明案件事实的材料；结果意义的证据是指定案的根据。从过程意义的证据向结果意义的证据的转化过程，就是对证据材料“查证属实”的过程，要经过证据能力和证明力的双重审查。[19]监察法第33条第1款规定的“证据”是过程意义的证据，是指这些“证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要侦查机关再次履行取证手续”，“能否作为定案的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的其他规定进行审查判断”。①参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018年版，第168页。证据能力是指证据的“合法性”，是证据能否转化为定案根据的法律资格。[20]因此，监察证据的合法性审查问题，就是审查监察证据的法律资格问题。

（一）合法性审查的基准法

证据合法性的评价对象是证据取得与证据使用活动，法律关于证据取得与使用的具体规范构成了证据合法性的规范标准。[21]在证据的取得和使用活动中，证据的取得是证据使用的前提和基础，证据合法性的评价主要围绕着证据的取得而展开，如取证主体的合法、取证手段的合法和取证表现形式的合法等。监察体制改革之前，职务犯罪证据的取证规范是《刑事诉讼法》及司法解释关于证据的规定，这些法律就是职务犯罪证据合法性审查的规范标准，是判断职务犯罪证据合法与否的基准法。监察体制改革之后，虽然职务犯罪侦查权被监察调查权所取代，刑事侦查程序也变为监察调查程序，但是基于职务犯罪侦查权和监察调查权本质属性的一致性，刑事侦查程序与监察调查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。[22]二者都是收集、固定职务犯罪证据的主要阶段。从结果意义上讲，基于追究职务犯罪的目的，职务犯罪调查所取得的证据最终要进入刑事诉讼程序中，经过司法机关的审查，成为定案的根据。从功利主义角度看，监察证据转化为定案根据的证据越多，越能实现追究犯罪的目的。那么，如何规范监察取证行为，才能达到上述效果呢？如前文所述，《监察法》第33条第2款设置的，“遵循刑事审判关于证据的要求和标准的这一结果控制原则”[23]，内含着监察机关在调查取证过程中，不但要遵守《监察法》关于监察调查取证程序的规定，而且还要参照《刑事诉讼法》关于审判对证据的要求和标准的规定。由此，《监察法》与《刑事诉讼法》关于证据的要求和标准的规定就深度融为一体，共同构筑起监察证据合法性审查的规范标准。申言之，在《监察法》与《刑事诉讼法》的关系上，尽管两者是具有平等地位、相互独立的基本法律，但是在职务犯罪的证据取得和运用中，二者已深度融合、达为一体了。基于以上考虑，可推知，监察证据合法性审查的基准法有二：一是《监察法》中的调查取证规范；二是《刑事诉讼法》及其司法解释中刑事审判关于证据的要求和标准。作为审查监察证据合法与否的两种基准法，在实际应用中应有先后顺序：《监察法》有规定的，应遵守其规定；《监察法》没有规定的，遵守《刑事诉讼法》及司法解释的相关规定。[7]

（二）合法性审查的内容

证据的合法性审查就是审查证据的取得和证据的使用是否符合相关法律的规定。对证据取得合法性审查的内容主要有取证主体的合法、取证手段的合法和证据表现形式的合法；证据使用的合法是法庭调查程序的合法。[20]本文主要分析证据取得合法性审查的问题。

1．取证主体的合法性。对于职务犯罪的取证来说，监察人员已经属于实际上的取证主体，但其主体资格并没有在《刑事诉讼法》中得到确认。《监察法》第33条第1款“移植”《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，本应想解决上述难题，以“特别授权”的方式赋予监察人员以刑事诉讼取证主体资格，但因《监察法》不是《刑事诉讼法》的上位法，导致“授权”无效。因此，监察人员作为取证主体的合法性还需要在《刑事诉讼法》中予以明确，具体方法见前文所述。此外，取证主体的合法性还有主体在法律规定的职权范围内取证、主体符合法定人数要求两个方面。[3]其中，就监察取证来说，对“主体在职权范围内取证”方面应注意的问题是，监察人员有多重身份，承担多重任务，有时候容易混淆身份。实践中，经常出现对相关证人取证的时候，出示纪委工作证，而不是监察人员工作证，制作的是纪检笔录而不是监察笔录等情况。[24]就“主体符合法定人数的要求”方面，《监察法》第41条已有明确的规定，调查人员在讯问、询问、留置、搜查等调查措施时，要有二人以上进行，要形成笔录并签字。

2．取证手段的合法性。所谓取证手段的合法性，是指监察人员在调查取证的方法、手段、方式、步骤等方面符合法定的程序要求。[20]《监察法》对取证手段的规定过于抽象和粗疏，要达到审判对证据的要求和标准，还必须按照《刑事诉讼法》及司法解释的规定来收集证据。以询问证人为例，《监察法》所有与询问证人有关的法条主要集中于第21条、40条、41条。上述法条主要规定了监察人员在询问时要出示证件，询问笔录要形成书面材料并有被询问人的签字，严禁采用威胁、引诱、欺骗等非法方法，询问过程全程录像等几个方面。而综观《刑事诉讼法》及司法解释对证人证言的要求，除了《监察法》规定的以外，还有询问证人的个别进行、询问中的权利告知、询问中的提供翻译权、询问未成年人应通知其法定代理人到场等方面的要求。要想保证取证手段的合法，监察人员既要遵守上述《监察法》，又要参照《刑事诉讼法》的规定。如果取证手段违背上述规定，那么将面临非法证据被排除的风险。

3．证据表现形式的合法性。证据表现形式的合法性是指除了上述取证主体、取证手段之外的，取证规范对取证行为的要求。证据表现形式主要体现为取证过程的见证和记录，主要有取证的时间和地点、有关人员的签字、证据收集过程的记录等。[20]《监察法》极少规定上述内容，具体取证时，监察人员要参照《刑事诉讼法》及司法解释的相关规定。

五、结语

总体上，《监察法》颁布之后，在对职务犯罪的追诉中，出现了《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题，其中的关键是监察证据在刑事诉讼中的使用问题。学界对上述问题展开了诸多的讨论，有些问题已达成共识，有些仍处于论争中。论者在梳理相关文献的基础上，重新审视了上述问题，在理清基本事实，并在前人研究成果的基础上，提出了一些看法。