单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革

孙国祥

梳理改革开放以来我国单位犯罪的发展历程和逻辑线索，单位犯罪经历了从无到有、从少到多，从宽到严、从严到宽的不断演进。在此过程中，刑事政策作为“动力源”一直发挥着重要作用。单位犯罪刑事政策的现代转型，成为企业合规改革正当性的重要基础。然而，作为政策导向的刑事合规在司法中如何实施，如何在合规改革中坚守刑事法治原则，也成为无法回避的现实问题。通过梳理单位犯罪刑事政策的发展与转型，有助于正确把握刑事政策的边界，为企业合规改革实践提供正确的方向。

一、单位犯罪的产生：一个功利主义的刑事政策选择

在传统刑法理论视野里，单位（法人）缺乏自然人的意识和意志，也无法直接感受刑罚的威慑，既无犯罪能力，也无受刑能力。如此，究竟如何对单位追究刑事责任，易言之，追究单位犯罪刑事责任的正当性依据何在？面对这种自然而然的诘问，理论界一直试图寻找一个逻辑严密能够自洽的解释，但好像至今仍是无解（至少没有形成统一的解释）。现阶段最直接也是最简单的回答，单位犯罪的刑事责任源于刑事政策的选择。

在域外，英国法学家威康斯指出：“法人的刑事责任是功利主义政策应用于刑法领域的一个典型，它不是以公正的理论为基础，而是基于遏制犯罪的需要。”①参见何秉松：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第54 页。美国学者也指出，刑法的目的主要在于防卫，所以，“问题不在于谁的头脑产生的犯意，而在于谁承担刑事责任会达到威慑的目的，很明显，如果在法人成员承担刑事责任之外，又对法人科以刑罚的话，那么这一目的将会体现得更为完善”②[美]艾伦·O.赛克斯、丹尼尔·R.费歇尔：《法人犯罪》（下），李秀梅译，《北京行政学院学报》1999年第2 期。。日本学者对此也有类似的观点。如有学者指出，是否肯定法人犯罪，“问题并不在于是否可以承认法人的犯罪能力，而是在于，在刑事政策上，处罚法人是否是必要的，如果是必要的，应基于何种理论构造来理解其犯罪能力”③[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第125 页。。

在我国，一些学者对此分析可能更加直接。如有学者指出，“法人刑事责任问题其实从来都不是一个理论问题，而是政策问题。它所赖以存在的并不是理性主义和理论逻辑的自洽性和合理性问题，而是功利主义、实证主义和现实的社会需求问题”④张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任——法人犯罪否定论之回归》，《法学研究》2009年第3 期。。有学者进一步分析认为，“当公司透过管理阶层的运作有能力去操作犯罪行为的实施与否，而犯罪所得的利益又归属于公司时，如果不让公司为他们的犯罪行为承担任何责任，公司的股东们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理人员。因此，唯有处罚公司才能预防犯罪的发生”⑤毛玲玲：《公司刑事责任比较研究》，法律出版社2012年版，第63 页。。

总而言之，“公司刑事责任理论的发展在很大程度上不是抽象的思维与逻辑推理，而是取决于实践的发展经验”⑥同注⑤，第58 页。。“在法人犯罪问题上，处罚法人并非刑法的理论归结，而是刑事政策的要求，是方便有效地遏制法人的危害行为的功利要求的体现”⑦黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第145 页。。具体到立法，“诸多新规范的产生，本身便是刑事政策驱动的结果”⑧劳东燕：《功能主义的刑法解释》，中国人民大学出版社2020年版，第19 页。。

上述将单位犯罪的刑事责任基础归结于功利主义的刑事政策思维，看似简单粗糙，也未必完全精当，但不乏实证基础。工业社会的形成和社会化大生产的发展，社会间的矛盾就越来越多地表现为社会整体与各法人团体即整体与局部之间的冲突。这种冲突直接造成了大量经济犯罪的产生，传统的民事或行政法律对企业已不能进行有效的规范，从而引起了社会的不安与重视。国家有了对企业加强管理的现实需要，对企业的刑事政策客观上被提了出来。表现在立法上，一方面将企业的许多义务用更严格的民事、行政责任加以规范；另一方面，启用刑法规范调整一些重要的企业义务。所以，美国学者指出，“尽管评论家们最初对于追究法人无需犯罪意图的犯罪的刑事责任存在质疑，但他们最终还是认同这是服务于一个有益的目的”⑨[美]维克拉玛蒂亚·S.卡纳：《法人刑事责任：目的何在？》，高光明译，载［美］格卢夫等著，刘仁文等编译：《哈佛法律评论：刑法学精粹》，法律出版社2005年版，第221 页。。或者说，“规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制，对企业非法致富起威慑和遏制作用，因而有利于维护整个社会的长远利益”①储槐植、江溯：《美国刑法》（第4 版），北京大学出版社2012年版，第35 页。。我国学者也指出，“法人刑事责任是权力机关为抵制工业革命的负面效果而采取的控制工具，是工业化负面效应的直接体现”②李鄂贤：《法人刑事责任的本质转变与法人犯罪立法的未来改革》，《法学杂志》2019年第5 期。。易言之，“从价值论上而言，主要是出于刑事政策的考虑，我们需要对法人犯罪实施犯罪化，至于犯罪化的力度即罪种的范围取决于法人犯罪本身的发展”③赵秉志：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第12 页。。由此，法人犯罪成为近代以来刑事立法的一个重要发展趋势。

我国1987年的《中华人民共和国海关法》（以下简称“《海关法》”）第一次在立法上规定了单位犯罪。“而《海关法》的出台，在很大程度上是法律出于刑事政策的考虑，为进一步加大打击单位犯罪的力度，追加单位可以成为犯罪的主体”。④杨国章：《我国单位犯罪研究30年的回顾与反思》，《中南大学（社会科学版）》2009年第2 期。本文也认为，硬要机械地从传统的刑法理论中寻找单位犯罪的立法依据，难免得出单位犯罪否定说的结论。而且，人们所坚持的刑事责任基础，大都源于古典刑法理论的一些教义，事实上，这些教义既非立法原则，也非一成不变。当单位犯罪成为一种客观现象需要立法反映时，立法者完全不需拘泥于这些可能已经过时的价值理念，从目的功利的角度将单位纳入犯罪主体的范围。理论的任务不是依据固有的刑法理念与立法“硬扛”，而应该更多地为单位犯罪的立法现实建构合理的理论体系。

二、单位犯罪刑事政策的现代转型：严格规制主义消退和宽缓主义的兴起

单位犯罪得到立法肯定后，理论上关于单位犯罪肯定说与否定说的论证战场转移到了对单位犯罪规制范围和处罚力度的分析，形成了严格主义和宽缓主义两个不同的刑事政策立场。

（一）单位犯罪严格主义刑事政策立场

随着单位犯罪肯定说在立法上的确认，单位犯罪严重化的趋势似乎并未实现立法者的期待——通过发挥刑法的行为规范指引以及惩罚的威慑效应而得到遏制和缓解。人们很容易将其归咎于惩治力度不够。如有学者指出，“我国公司刑事立法偏于轻缓，应当调整刑事政策，提高刑罚幅度。以严格公司治理，强化公司社会责任”⑤参见蒋熙辉：《美国SARBANES 一0XLEY2002 法案刑事责任条款研究》，《中国法学》2003年第5 期。。还有论者强调：“要控制公司犯罪，刑事政策趋势应该是从严，严密法网，严厉刑罚。”⑥彭莎：《公司犯罪之刑事政策》，《江西警察学院学报》2016年第6 期。由此，不断扩大对单位犯罪的规制范围，加码刑罚处罚力度，此种严格规制主义就成为一段时期国家对单位犯罪奉行的主要刑事政策，并在立法中得以贯彻。

1.单位的犯罪圈不断扩张

严格主义主张扩大单位犯罪的范围，最终的方向是与自然人犯罪的范围趋于一致。从各国法人犯罪的立法实践看，所涉罪名基本上循着由少到多逐渐与自然人犯罪范围大致相同的逻辑发展。如 在美国，早期的法人犯罪主要针对的是一些无需犯罪意图的犯罪。①参见[美]维克拉玛蒂亚·S.卡纳：《法人刑事责任：目的何在？》，高光明译，载［美］格卢克等著，刘仁文等译：《哈佛法律评论：刑法学精粹》，法律出版社2005年版，第218 页。而时至今日，美国法人的刑事责任范围已经非常宽泛。法人几乎可为任何一项罪行承担刑事责任，除非是那些明确要求须由自然人实施的犯罪，如强奸与谋杀。同样，法院追究法人责任的标准也较易得到满足。因为传统上，法人责任基于转嫁代理人于法人之上，是通过雇主责任制来实现的。②同注①，第226-227 页。在实践中，法人犯罪的归责也非常宽泛。如在一非法销售案中，法院认为因店员在雇主不在时非法销售人造黄油要求店主承担替代责任是正当的。法院不接受被告提出的未对该行为加以授权的抗辩。法院认为要求控方去证明店主知道、授权或者同意销售将让店主“易于规避”。③参见[美]保罗·H.罗宾逊：《归咎的刑事责任》，王志远、陈琦译，知识产权出版社2016年版，第69 页。此外，在认定法人犯罪的主观意图时，越来越多地适用集合责任原理。“在面临刑事指控时，法人有可能以法人的义务已经被部门化或者分割化为由，借不了解代理人的行为而进行申辩”，为纾解这种困惑，在美国司法中，创设了法人的集合责任。尽管没有一个法人成员单独地具有完整的认识，但是如果依据数个成员的认识的“集合”能够确定其对整个犯罪事实存在认识，便可由此认定法人之犯意，进而实现对其归责。④参见江溯：《美国〈模范刑法典〉研究》，元照出版有限公司2021年版，第175 页。

从我国单位犯罪的立法进程看，也能反映出单位涉罪范围不断扩展的趋势。我国单位犯罪的立法肇始于20世纪80年代。单位犯罪的立法同样经历了从无到有、从疏到密的发展历程。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）修订前，立法机关通过单行刑事法规增设的单位犯罪罪名有50 多种。1997年修订后的《刑法》，总则中有单位犯罪的一般规定，分则中既有纯正的单位犯罪，更多的是与自然人平行的单位犯罪（即同一罪名自然人和单位都可以实施）。1997年《刑法》之后的历次刑法修改，单位犯罪的增加仍是一个重要内容。现行刑法中的单位犯罪罪名已经增加到160 多个。⑤由于统计的标准以及对一些单罚制的犯罪是否属于单位犯罪有不同的观点，因此，到底有多少单位犯罪，理论和实践中都没有形成共识性的统计数字。尽管如此，理论界仍有不少学者主张进一步扩大单位犯罪的范围。例如，有学者指出，基于社会发展和刑事政策的考察，不管从刑法对于公司犯罪的立法趋势来看，还是从公司犯罪理论本身来考证，我国公司犯罪的成立范围都应当进一步扩大，不应当将公司犯罪成立范围仅仅限制在法定犯或者故意犯罪范围内。⑥参见赵秉志、侯帅：《当代中国公司犯罪争议问题研讨》，《现代法学》2014年第4 期。更有学者提出，从本质上讲，单位犯罪与自然人犯罪在性质上没有本质区别，单位犯罪的范围某种程度上与自然人犯罪的范围是一致的，除了少数亲手犯外，刑法分则所有罪名都适用于单位犯罪。⑦参见曾友祥、王聿连：《单位犯罪存在范围的批判性反思》，《法学杂志》2012年第2 期。

除了涉罪罪名增加外，单位犯罪规制范围的扩大还体现在定罪标准的调整上。长期以来，我国单位犯罪的规定实行的是自然人犯罪与单位犯罪定罪标准的二元制。例如，1997年《刑法》第153条规定，个人实施走私普通货物、物品行为，偷逃应缴税额在5 万元以上不满15 万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1 倍以上5 倍以下的罚金。而根据相关司法解释，单位实施走私普通货物、物品行为的，只有在偷逃应缴税额在25 万元以上的情况下，才对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役。又如，对非国家工作人员行贿罪，根据最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，个人向非国家工作人员行贿立案追诉数额是1 万元，而单位向非国家工作人员行贿的立案追诉数额标准是20 万元。可见，同样性质的犯罪，单位与自然人构罪的数额标准悬殊。

此种对单位与个人犯罪实行差异化追诉处罚的二元标准，理论界一直存在着不同的评价。肯定的观点认为，对于侵害法益性质与程度相同或相似的危害行为，综合考虑行为人主观方面的不同情况实行差异化的处罚方案，不仅符合刑事责任原则，而且契合社会的一般公平、正义观念。具有合理性。①黄祥青：《论单位犯罪的处罚标准》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第1 集（总第90 集），法律出版社2013年版，第271 页，第277 页。相反的观点认为，“从法人犯罪的社会危害性上看，法人由于其人力、物力、财力等因素，在实施犯罪时的能量远大于普通自然人，而且法人作为合法存在的社会组织在社会大众心目中享有一定的权威和信誉，其在实施与普通自然人相同的犯罪行为时，犯罪的社会危害性远大于普通自然人犯罪，因此，没有理由降低其刑事责任标准”②赵秉志、刘志伟：《海峡两岸法人犯罪立法的比较研究》（上），《河北法学》1998年第4 期。。有观点进一步分析认为，大多数经济犯罪的个人犯罪和单位犯罪的刑罚没有差别；从罪刑相适应原则来看单位犯罪多为有组织、有预谋的共同犯罪，其主观恶性大于个人犯罪，对经济秩序的破坏也大于个人犯罪，单位犯罪的立案追诉标准不应高于个人犯罪的立案追诉标准。③参见陈国庆等：《〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的理解和适用》，载最高人民法院研究室编：《公检法办案指南》2010年第6 辑（总第126 辑），中国人民公安大学出版社2010年版，第114 页。而应该“以责任一体化为目标，使公司刑事责任等构于自然人刑事责任”，扩大企业的刑事犯罪圈。④蒋熙辉：《公司犯罪刑事责任问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第177 页。值得注意的是，后者渐成有力的观点。近年来最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）的司法解释出现了个人与单位犯罪定罪标准统一的趋势。例如，“两高”2007年印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，单位实施侵犯知识产权的犯罪，依照相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》在62 种可以由个人和单位两种犯罪主体构成的经济犯罪中，规定合同诈骗罪等56 种犯罪原则上不再区分个人和单位犯罪的立案追诉标准，仅对剩余的集资诈骗、票据诈骗等6 种犯罪作出单位与个人犯罪数额有区别的规定。因此，就发展趋势而言，单位犯罪和自然人犯罪的定罪标准正接近乃至统一。由此，也不可避免地带来了单位犯罪处罚范围的悄然扩张。

2.单位犯罪的刑罚处罚力度提升

关于单位犯罪的处理力度，反映在对犯罪的单位和对单位犯罪负有责任的单位成员（主管人员和其他直接责任人员）的两个维度上。由于单位本身的受刑能力，单位犯罪的处罚一直限于罚金刑，虽然罚金刑的调整也有趋重迹象，但罚金刑本身的性质决定了人们对其感受并不明显。

与同样性质的普通自然人犯罪处罚相比，刑法对涉罪的单位成员处罚通常相差悬殊。例如，根据1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，自然人犯走私和单位投机倒把罪，最高刑为死刑。但20世纪90年代确定的单位走私、投机倒把罪，其主管人员和直接责任人员的最高刑为10年有期徒刑。在现行《刑法》中，不少单位犯罪中负责任的单位成员的刑罚与自然人个人犯罪的刑罚仍保留有较大的差异。如《刑法》第175 条规定的高利转贷罪，自然人犯该罪最高刑为7年有期徒刑，而单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高刑为3年有期徒刑。又如，《刑法》第389 条规定的行贿罪，专指个人行贿，最高刑是无期徒刑。《刑法》第393 条单位行贿罪，其最高刑是5年有期徒刑。所以，总体上，修订后刑法对单位犯罪中单位主管人员和直接责任人员的处罚，通常要比自然人犯同种罪宽缓。

对此种同罪异罚的制度，学界有不少学者早就提出质疑。如有学者指出，“将单位犯罪作为一种对单位中自然人减轻处罚的理由，不仅与设立单位犯罪的初衷南辕北辙，而且难以回应风险社会给刑法带来的巨大挑战”①郭自力、陈文昊：《单位犯罪的刑事政策意涵》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2016年第5 期。。有论者主张，“从完善单位犯罪定罪量刑标准和法定刑配置的角度出发，应将单位犯罪与自然人犯罪的处罚标准统一起来。无论是从定罪量刑标准确立的依据、犯罪构成以及刑法设立单位犯罪的目的来看，还是就解决司法实践中的困惑、实现刑事法公正的价值观而言，均宜统一单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准”②赵能文：《单位犯罪与自然人犯罪的处罚标准宜统一》，《法学》2015年第1 期。。还有论者提出，“加重我国刑法对公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪、强化公司治理、建构和完善现代企业制度的必要措施。刑事立法中加重对公司犯罪责任人员的刑罚尤其是监禁刑，刑事司法中更多地对责任人员处以自由刑实刑而不是缓刑，将成为我国今后公司犯罪治理与预防的关键”③参见蒋熙辉：《美国SARBANES-OXLEY2002 法案刑事责任条款研究》，《中国法学》2003年第5 期。。“在自然人与单位都可作为某一罪名主体的情形下，在定罪和量刑标准上单位犯罪应当与自然人犯罪一视同仁”④彭莎：《公司犯罪之刑事政策》，《江西警察学院学报》2016年第6 期。。

从近年来刑法修正的情况看，不少犯罪加重了对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。一些原来对单位成员单独规定刑罚的犯罪修改为依照自然人犯罪的规定处罚。如《刑法》第191 条洗钱罪，原刑法规定，单位犯洗钱罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑。《刑法修正案（三）》规定，单位犯洗钱罪，直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，由最高刑有期徒刑5年提高到10年。《刑法修正案（十一）》直接删除了单位洗钱罪主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑，明确按照自然人犯洗钱罪的规定处罚。类似的规定，直接提升了单位犯罪中单位成员的处罚力度。

通过以上的梳理不难发现，现阶段对单位犯罪体现的是“又严又厉”（法网严密、处罚日趋严厉）的刑事政策立场。这种严格规制的刑事政策立场是全球性的，有学者分析指出，20世纪70年代以来的刑法改革，“相比自然人刑罚的提高力度，法人刑罚的提升幅度更大。而且，较之自然人的罚金刑，法人的罚金刑已稳定地维持在100 倍的水平。从纵向比较来看，法人及其内部人员法定刑的趋重化是贯彻严厉处罚法人经济犯罪这一刑事责任的体现；从横向比较来看，切断法人罚金刑和自然人罚金刑之间的联系，则是出于法人责任合理性的考虑”①李冠煜：《单位经济犯罪刑事责任比较研究——以德国、日本和我国刑法理论为视角》，载周赟主编：《厦门大学法律评论》（总第26辑），厦门大学出版社2015年版，第140 页。。

（二）宽缓主义的立场及其表现

应该说，与显性的严格主义立场相比，对单位犯罪宽缓主义的刑事政策立场更多是一种隐性的实践，并没有明确的政策性文件，也缺少系统的理论证成。详言之，在实务中，与单位犯罪的严格主义“又严又厉”的立法政策相对，司法对单位犯罪的追究一直持比较消极的态度，基本上采取的是一种“不严不厉”宽缓主义的刑事政策立场。早在21世纪初，就有学者通过观察发现，“当我们把审视的目光从书面的法律转移到现实的司法实践时，却不难发现，真正构成犯罪而被绳之以法的（法人）单位仍还是少之又少，即使偶然有被确认为构成（法人）单位犯罪的案例，无论（法人）单位本身还是其内部与犯罪有关的自然人真正受到严厉打击的程度与立法初衷的理论要求也是大相径庭的”②杨兴培：《（法人）单位犯罪立法理论与实践运作的逆向评价》，《华东政法学院学报》2001年第3 期。。在理论界，宽缓主义的立场较为鲜见，通常作为单位犯罪否定说的一种退让，或者说在单位犯罪肯定说已经无法逆转的情况下，宽缓主义是否定说的一种无可奈何的折中以及另一种坚守。奇怪的是，严格主义的趋势是全球性的，同样相互抵牾的宽缓主义趋势也是全球性的，尤其是在2007年世界金融危机之后，“在全球视域下，企业犯罪已经度过了实体立法数量增加，司法打击力度增强的时期，进入司法轻缓化阶段”③陈学权、陶郎逍：《企业犯罪司法轻缓化背景下我国刑事司法之应对》，《政法论丛》2021年第2 期。。近年来，具有全球意义的刑事合规制度，实际上就是对严格主义的一种消解。通过刑事合规制度，为企业的出罪或者从宽处理提供一个通道。在我国，宽缓主义的立场同样表现在规制范围和处罚力度两个方面，各自通过以下表征得以印证。

1.单位涉罪范围的司法限缩

宽缓主义的立场，首先表现为对单位犯罪范围的限缩上。

（1）司法追究的单位犯罪罪名相对集中。尽管立法机关动用立法资源增设了大量的单位犯罪，单位犯罪的罪名分布越来越广，法网越织越密，但司法中的单位犯罪罪名相对集中，对单位犯罪的追究始终集中在刑法分则第三章经济犯罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂犯罪（主要是单位行贿罪、私分国有资产罪和单位受贿罪）。立法通过“大跃进”增设的大部分单位犯罪的罪名，大都备而不用而沦落为象征性立法。即使行为已经符合了单位犯罪，一些司法机关在办案过程中，也常常将单位撇到一边，只起诉对单位犯罪负有责任的主管人员或者其他直接责任人员，尽量不涉及企业，不将涉罪的企业移送起诉。正如有学者通过实证调研所指出的，“立法中存在大量单位犯罪罪名虚设的现象，刑事立法与刑事司法脱节严重”④李翔：《单位犯罪司法实证问题研究报告——以上海地区2010 ～2012年为样本的分析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2015年第2 卷，法律出版社2015年版，第270 页。。

（2）责任主义立场下的单位犯罪限缩

早期的单位犯罪标准模糊，传统的代理人责任转嫁给单位的归责原则，单位容易满足定罪的要求，导致即使单位禁止乃至努力避免某种违法犯罪行为的情况下，只要单位成员为单位利益实施了犯罪行为，也需要追究单位的刑事责任。但当下的司法实践，单位犯罪的严格责任基本上被否定。单位犯罪必须出于单位的意志，不能反映单位意志的行为，不能追究单位的刑事责任。何谓单位意志，通常是指单位决策机构集体研究决定，或者由单位的负责人决定。实践中，一些地方对单位意志严格把握为单位决策机构的意志，单位负责人的决策不能等同于单位的决策。例如，被告人张某，在担任某房地产公司法定代表人期间，以非法占有为目的，为了偿还债务，以高额利息为诱饵，面向社会不特定人员非法集资2120.2 万元，其行为已经构成集资诈骗罪。同时，张某明知自己没有履行合同的能力，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，虚构事实，骗取对方当事人财物3329.3 万元，检察机关指控张某构成集资诈骗罪和合同诈骗罪。在法院审理过程中，张某的辩护人提出，张某的行为应属于单位犯罪。法院在判决中评判认为，被告人在取得公司股东地位并担任法定代表人期间，公司由其实际控制，公司的运营管理、收入、支出全部由其决定。被告人利用公司进行集资诈骗和合同诈骗，并没有经过单位决策机构按照公司章程规定的决策程序决定，而是由被告人个人实施，被告人也不是为了单位谋利益，骗取的款项，也是由被告人个人支配，并未用于偿还单位欠款。张某的行为仅仅体现个人意志，属于个人行为，属于自然人犯罪，不属于单位犯罪。①参见安阳市中级人民法院安中刑一初字32 号刑事判决书。

据此，传统的转嫁责任得到了限缩，只有那些由单位集体决定的行为才能归责于单位。“如果法人对违法行为的禁止不包括代理人职权范围内所实施的行为，那么法人就能够避免为任何一种可能的雇主责任负责”②[美]维克拉玛蒂亚·S.卡纳：《法人刑事责任：目的何在？》，高光明译，载［美］格卢克等著，刘仁文等译：《哈佛法律评论：刑法学精粹》，法律出版社2005年版，第227 页。。

（3）单位的成罪标准不同于个人犯罪

尽管立法有将单位与个人构罪标准统一化的趋势，但司法基本上继续维持单位涉案的数额应高于个人犯罪的二元构罪标准。有实务部门专家指出，“根据现行立法和司法实践经验，因同种单位与个人犯罪大多发生在经济犯罪的领域，其追诉处罚标准一般以拉开3 至5 倍的距离为适宜”③黄祥青：《论单位犯罪的处罚标准》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第1 集（总第90 集），法律出版社2013年版，第271 页，第277 页。。最高人民检察院和公安部在制定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》时，对个人犯罪和单位犯罪的标准予以适当区分，“一般表现为将单位犯罪的数额标准规定为个人犯罪的数额标准的5 倍左右”④罗庆东等：《最高人民检察院、公安部〈关于经济犯罪案件追诉标准的规定〉的理解和适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》（总第7 辑），法律出版社2001年版，第133 页。。有些犯罪，个人犯罪和单位犯罪的追诉标准实际上相差不止5 倍。例如，根据“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对有影响力的人行贿，立法标准一般是3 万元，而单位对有影响力的人行贿，行贿数额在20 万元以上的，才予以追究刑事责任⑤一些学者对个人犯罪和单位犯罪适用不同的追诉标准提出异议，认为这种区分实际上限制了公司刑事责任的适用范围，不利于威慑作用的发挥。参见毛玲玲：《公司刑事责任比较研究》，法律出版社2012年版，第144 页。。

（4）单位分支机构、内设机构可以独立成为单位犯罪的主体

在国外，学者主张，“在业务分工制和工厂单位的独立核算制之下，工厂厂长等中层管理人员被授予大幅度的裁量权，法人机关本身只是确定基本的方针，而并不直接指挥和监督具体的业务，这种情况在大企业中并不少见”，此种情况下，在业务上具有重要决定权的高级管理人员的行为也应该视为法人的行为。①[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第131 页。也就是说，单位分支机构的行为责任，应当归属于单位整体。而在我国的司法实践中，并没有不加区别地将单位分支机构的责任完全归属于单位整体，我国司法机关创造性地将单位分支机构或者内设机构作为独立的单位犯罪主体。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位”。其后，一些司法解释也有类似的规定。如此规定的理由，现代大企业管理的复杂性使得许多企业采取分权制衡的管理机制，企业的分支机构通过单位的授权而从事正常的业务。但正常的授权不会包括犯罪活动的授权。由于分支机构有相对的独立性，分支机构在授权范围内有一定的活动自由，分支机构的负责人意志上升为分支机构的意思后实施犯罪的，应该由分支机构承担单位犯罪的刑事责任，而不是整个企业的犯罪。单位分支机构和内设机构可以独立地成为单位犯罪的主体，这在一定程度上限制了单位刑事责任的扩大化，限缩了单位犯罪的主体范围。

2.单位犯罪刑罚适用的轻缓化

在司法实务中，单位犯罪的刑罚总体上体现宽缓的一面。“自进入21世纪以来，随着以‘安然事件’为标志的大量金融和财务欺诈丑闻的爆发，美国对法人违法活动的规制更多地转向了加重个人刑事制裁和加强法人行政管理的大陆法系的传统轨道……美国司法部及其执法人员则大量利用暂缓起诉协议和不起诉协议以撤销对法人的起诉，或者以不起诉法人为条件，强迫公司协助检察官起诉犯罪雇员个人，并改革企业内部管理”②参见毛玲玲：《公司刑事责任比较研究》，法律出版社2012年版，第82 页。。这就是说，在实际运行中，单位犯罪的刑事责任已呈轻缓化的趋势。

按照通常的原则，单位犯罪的责任不应影响实施犯罪的单位成员的刑事责任。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》明确要求，“法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任”。在我国现行刑法中，关于单位犯罪中单位成员的刑罚设定非常混乱。“从分则的规定看，单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在我国不是十分统一，有的影响，有的则不影响”③参见彭凤莲：《从〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉看我国单位犯罪的立法趋势》，《法学杂志》2008年第5 期。。例如，有部分单位犯罪，负有责任的单位成员的处罚与自然人个人犯罪分别处罚，单位犯罪的处罚较轻。典型的有：走私普通货物罪、物品罪（《刑法》第153 条）、内幕交易罪（《刑法》第180 条），高利转贷罪（《刑法》第175 条），行贿罪和单位行贿罪，贪污罪和私分国有资产罪，受贿罪和单位受贿罪等。从司法解释和司法实务的倾向看，单位责任是影响单位成员实施犯罪责任的重要因素。一方面，只能由单位构成的犯罪在法定刑配置上比较低。例如，行贿罪最高可以判处无期徒刑，而在单位行贿的情况下，对单位内的自然人最高则只能判处5年有期徒刑。另一方面，在既可由单位成立又可由自然人成立的犯罪上，不少对单位犯罪负有责任的单位成员，其适用的刑罚明显比自然人犯罪低。例如，《刑法》第175 条规定的高利转贷罪，违法所得数额较大，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑。而单位犯高利转贷罪，对负有责任的单位成员（直接负责的主管人员和其他直接责任人员），处3年以下有期徒刑或者拘役。

此外，在司法实务中，即使对单位犯罪负责的单位成员与自然人犯罪适用同一法定刑，但一旦认定为单位犯罪，对单位主要人员和其他直接责任人员的处罚也比自然人犯罪的处罚要轻。①参见郭自力、陈文昊：《单位犯罪的刑事政策意涵》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2016年第5 期。因为在观念上，单位犯罪是为单位谋取利益，涉案人员的主观恶性低。在我国，单位犯罪的这一目的被形象地称之为“为公牟利”，因此，在实务中，单位犯罪在实践中已经成为减轻自然人刑罚的最为有力的辩护理由，我国单位犯罪似乎已经成了对自然人减轻犯罪处罚的一道屏障。②同注①。如有学者对单位犯罪直接责任人员判刑的情况统计发现，被判处缓刑的比率达74%。③参见李本灿：《认罪认罚从宽处理机制的完善：企业犯罪视角的展开》，《法学评论》2018年第3 期。

对单位犯罪轻缓化的另一表征就是对单位刑罚的替代措施的提出。在英国，尽管人们认识到现代社会公司犯罪危害的严重性，但人们更关注的还是街头犯罪给人们带来的真实损害和恐惧。正因为这种原因，对公司不法行为采取新的做法——固定罚金和暂缓起诉协议——被引入和确立。④参见[英] 杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第185 页。在日本，学者指出，“对于犯罪行为的抑制，应该主要通过对自然人的处罚来实现，而法人处罚对犯罪的抑制是通过法人的监管、监督来实现的，这种抑制只是次要的”⑤[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第141 页。。在我国，作为单位犯罪刑事责任替代措施的企业合规改革，也正越来越受到重视和青睐。

三、单位犯罪严格主义和宽缓主义刑事政策立场的检讨

应该说，对单位犯罪严格主义和宽缓主义的立场和实践都有一定的道理。但如果各执一端，其各自的弊端也十分明显。

（一）严格主义的立场弊端和反思

1.严格主义带来诸多社会问题

严格主义主张对单位犯罪严刑峻罚，固然强化了单位的刑法责任，尤其是严格主义下的单位犯罪法网的严密化，单位构成犯罪被刑事制裁的风险也越来越高，不能否认这能够带来一定的预防和惩罚效果。但由此也衍生了不少新的社会问题。日本学者指出，“刑事制裁是一付烈药，用之不当则会引起严重后果，所以适用时应该慎重”⑥[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第132 页。。具体到单位犯罪，尽管其已经成为当代各国的立法趋势，但并没有完全消解人们对其犯罪化的质疑，“传统形式的刑法是否为处理法人危害行为最适当的手段，这仍是一个问题”。⑦[英] J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第190 页。因为单位被定罪以后，除了直接的刑事责任外，事实上间接的具有社会制裁性质的惩罚也是严厉的。由于企业被定罪，必然带来企业名誉受损。定罪带来的“耻辱”效应，具有社会制裁的意蕴。企业良好的名誉能够为企业在激烈的市场竞争带来利益（如名誉良好的企业能够让顾客为购买其产品支付极具竞争力的价格，或者是“良好”的雇主支付低廉但依然具有吸引力的薪水）。而企业名誉受损，则顾客或者员工在未来不愿意与该企业打交道。如果是上市公司，对法人的惩罚必将引起股票价格的波动，驱使股票市场对企业施以额外的名誉刑罚。①参见 [美]维克拉玛蒂亚·S.卡纳：《法人刑事责任：目的何在》，高光明译，载［美］格卢克等著，刘仁文等译：《哈佛法律评论：刑法学精粹》，法律出版社2005年版，第239 页。我国学者对此也有分析：“在现代高度工业化、信息化、全球化的发达社会，随着企业规模的无限扩张，尤其是大规模上市公司的广泛发展，这种团体责任的不良后果得以放大和日渐突出，大量的无辜股东，包括可能的成千上万的雇员因法人刑事责任而受到株连。”②张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任——法人犯罪否定论之回归》，《法学研究》2009年第3 期。

当然，企业定罪后带来的这种名誉上的损失，对不同的企业产生的效应可能并不相同。对那些无法替代的垄断型企业，大到不能倒的企业，社会反正离不开它，其惩罚后的污名化损失可以忽略不计。对于那些竞争性激烈的行业，企业一旦被定罪，其名誉上的损失常常导致企业成为同行攻讦的对象，无法正常进入招投标市场，最终导致企业一蹶不振甚至倒闭。此外，对单位的刑事责任，也存在着明显的水波效应。③所谓刑罚的水波效应，是指惩罚罪犯对其他人（与犯罪行为无涉、但与罪犯存在某种社会关系的第三人）所可能产生的不利影响。如美国司法部认为，起诉和惩罚法人会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益。在我国，司法机关对某些单位犯罪实行“黑名单”制度（如行贿黑名单），企业一旦涉罪以后，被列入“黑名单”，固然提高了违法成本，但同时也可能使涉罪企业一段时间内在激烈的市场竞争完全失去竞争的机会，最后不得不退出市场。

2.对单位犯罪适用的制裁手段有限

在形式上，对单位追究刑事责任，进行刑事制裁，提升了单位的违法成本和威慑力度。但事实上，“一家公司几乎不可能被监禁，适度的罚金可能被作为业务间接费用而消化，而巨额罚金可能会对无辜雇员的就业和生计产生严重的副作用，进而令巨额罚金变得不合适”。④[英] 杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第192 页。对单位主要适用的是罚金刑，罚金刑的自然属性与行政罚款在形式上也没有多少区别。所以美国学者提出了“威慑陷阱”的理论，认为要对公司施以刑罚并产生实质的威慑力往往处于两难的境地：较温和的刑罚，往往难以起到实质的威慑力；能产生实质威慑力的惩罚往往超出公司自身能够承担的程度，随之该惩罚的后果将被转嫁给诸如消费者等利益相关方。⑤参见林静：《刑事合规的模式及合规计划之证明》，《法学家》2021年第3 期。日本学者也指出，“法人即使受到有罪判决，由于法人处罚规定的罚金金额普遍较低，越是大企业越是不会因为这点罚金受到多大损伤。”⑥[日]神山敏雄：《日本法人犯罪的处罚制度即理论》，陆庆胜译，载顾肖荣主编：《经济刑法（第2 辑）》，上海人民出版社2004年版，第159 页。我国学者对此也有分析，“单位犯罪的立法和司法实践都充分证明，对单位财产进行刑罚处罚，仅仅只是一个名称或换了一个符合的行政处罚而已”⑦谢冶东：《法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴》，《法治研究》2013年第8 期。。

3.严格主义体现了刑罚万能主义，其实际的预防作用有限

严格主义重视刑罚预防犯罪的效果。虽然对单位处以罚金所能起到的抑制力并没有得到证实，但无论是商法学者还是经济法学者，就连一些刑法学者也竭力主张刑法应强化对单位犯罪的刑罚。这多少源于对刑罚威慑力的迷信，或者说，严格主义“可以说是认为对法人的违规违法行为用刑罚来抑制最有效果的想法和刑法万能主义观点的一种表现”①[日]神山敏雄：《日本法人犯罪的处罚制度及理论》，陆庆胜译，载顾肖荣主编：《经济刑法（第2 辑）》，上海人民出版社2004年版，第164 页。。

刑法的功能之一，就是在实践中形塑行为规范。对犯罪行为的定罪就是向社会昭告，该行为是刑法所禁止的行为。对单位定罪量刑，当然也具有这种行为的信息传递功能。但单位犯罪，通常是法定犯，不具有传统伦理道德的否定评价性。“将道德上的中性的行为标定为犯罪并不能使这些行为被耻辱化，对这些行为加强适用刑事制裁反而产生了使刑法非刑事化的后果”②[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林译，法律出版社2008年版，第355 页。。或者说，“法人刑事责任并非向社会传达有关法人行为信息的唯一手段。政府可以通过其他方式，如新闻发布会、法人民事责任、追究管理层的刑事责任，来达到传递信息的目的”③[美]维克拉玛蒂亚·S.卡纳：《法人刑事责任：目的何在》，高光明译，载［美］格卢克等著，刘仁文等译：《哈佛法律评论：刑法学精粹》，法律出版社2005年版，第238 页。。由此，从成本和效益角度看，“仅仅为了经济上剥夺而适用严格的刑事程序和刑事证据要求，实在是‘杀鸡用牛刀’的做法。事实上，传统的刑事制裁中罚金机制可能限制了这种经济剥夺的范围，因为在一种富有弹性的公众或个人损失赔偿诉讼中经济剥夺的范围更为宽广”④同注②，第358 页。。

据此，刑事制裁不再是人们青睐的应对单位犯罪的主要手段。如日本学者指出，“当某一企业的违法行为成为社会关注的焦点问题后，社会往往把刑事追诉当作了解决这一问题的最终手段。但是应当注意，刑事制裁不过是抑制企业犯罪方策中的一小部分。刑事制裁只有和其他手段相互配合，才能最终起到抑制企业犯罪的作用”⑤[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第164 页。。我国学者也指出，“尽管十余年来，我国立法机关曾尝试通过增设、修改具体法人犯罪的规定与提高处罚的力度来回应风险社会的影响，但是并没有达到预期的目标。一系列的重大法人犯罪案件表明，如果不对法人刑事责任立法进行深层次的反思和改革，那么利用刑罚有效预防法人犯罪也只能是镜花水月”⑥李鄂贤：《法人刑事责任的本质转变与法人犯罪立法的未来改革》，《法学杂志》2019年第5 期。。这些观点在某种程度上是能够证成的。因为过重的超出法人自身负担能力的罚金，无法得到执行（如导致企业破产）而有损判决的权威性。

（二）宽缓主义的疑虑

尽管司法对单位犯罪“手下留情”，践行宽缓主义的刑事政策立场，有一定现实基础和合理性，也能从上位的政策中找到依据。但是单向度的宽缓主义司法政策，也导致人们怀疑单位犯罪立法的正当性，给刑法惩治单位犯罪带来负面影响，其形成的弊端也不可小觑。

1.宽缓主义的政策与刑事法治形成一定的紧张关系

单位犯罪的宽缓主义主要体现在司法中，这与刑事法治存在着一定的紧张关系。毕竟立法秉承的是严格主义的精神，而司法却实行宽缓主义消极不作为，难免相互抵牾。从实践效果看，宽缓主义可能导致单位犯罪立法被虚置，使其成为象征性立法。对已经构成的单位犯罪不处罚或者轻处罚，是否意味着实施的犯罪是无代价的，岂不是间接地鼓励了单位犯罪？正如有学者指出的，“日趋严格的刑事立法在预防法人犯罪方面并没有发挥预期的作用，与死刑立法相似，徒具象征意义与符号意义”①周振杰：《法人犯罪立法的批判性政治解读》，《法治研究》2013年第6 期。。全面依法治国的重要环节是严格执法、公正司法。司法如果有法不依、选择性执法，可能偏离了国家惩治单位犯罪的刑事政策。

2.导致单位犯罪黑数居高不下

在宽缓主义司法政策下，实际发生的单位犯罪与被发现并被追究刑事责任的单位犯罪不成比例。或者说，“我国目前的单位犯罪领域正呈现出巨大反差。一方面，企业违法行为触目惊心，经常见诸报端，同时，刑法分则当中的单位犯罪，占到刑法所有罪名的三分之一，但另一方面，实践当中，最终受罚的单位犯罪案件却极为少见，几乎不到同期刑事判决的千分之一”②黎宏：《单位犯罪论的现状和展望》，《人民法院报》2020年5月14日。。有学者针对环境污染的犯罪分析指出，污染环境的犯罪本来以单位行为居多，但“从2014年～2017年污染环境罪一审判决情况来看，实施环境污染犯罪的主体绝大多数是个人，而非单位。2014年～2017年间，在全国法院作出的4731 件污染环境罪一审判决中，行为主体是单位的仅有10 件，占总判决数的0.21%”③李梁：《环境污染犯罪的追诉现状及反思》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2018年第5 期。。此种“以行政处罚代替刑事立案的现象，不仅导致大量刑事责任黑数，而且降低了刑罚的威慑性”④马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，《政法论坛》2020年第3 期。。

3.司法机关掌握的政策不统一，法律失去了稳定的预期

宽缓主义为司法机关追究单位犯罪提供了一个极富弹性的执法空间，是否启动追诉程序，不是取决于现有的规范，而是以贯彻政策为名灵活处置，导致单位犯罪的查处实际上处于一种不确定的状态，法律稳定性预期就大打折扣。以至于司法解释屡次提及，对构成单位犯罪的案件，没有起诉单位的，判决可以对单位成员按照对单位犯罪负有责任的主管人员和其他直接责任人员认定。

（三）宽严相济才是单位犯罪刑事政策的理性选择

由此看来，对单位犯罪单向度的严格主义或者宽缓主义都是不可取的。虽然单位犯罪的立法不断趋严（包括严密法网和加大惩治力度），并非是立法者的心血来潮，“处罚法人的刑事政策根据，是有必要通过处罚法人来抑制犯罪”⑤[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第126 页。。但是，单位犯罪毕竟不同于个人犯罪，严格惩治带来的社会代价也许为社会难以承受。然而，宽缓主义直接通过懈怠司法，无异于对单位犯罪网开一面，被架空后形同虚设的立法，间接鼓励了单位对犯罪的铤而走险，实在是矫枉过正之举。单位犯罪的刑事政策，应当立足于现代刑事法治，结合惩治单位犯罪的立法目的，在严格和轻缓之间进行平衡和选择，而不是偏执于一极。

首先，从实现刑罚目的角度分析，对犯罪的自然人和犯罪的单位处罚目的追求并不完全相同。在并合主义旗帜下，对犯罪自然人的刑罚包含了报应和预防的目的追求。通过给犯罪人施加痛苦，给其一定的报复，以满足社会正义的实现，本身就是刑罚的目的之一。同时，让其痛定思痛，改过自新，预防犯罪。而对单位犯罪而言，涉罪单位缺乏对自然人报应刑的受刑能力，法庭无法像自然人那样通过判决将其送进监狱，刑罚适用的目的主要不是对企业的惩罚，更多的是为了纠正其违法行为，以堵塞其管理上的漏洞，防范其再犯。换句话说，“企业犯罪的道义谴责性较低；相较于严格惩罚整个企业集体，公众更加愿意看到企业对社会的规范化，可持续服务”①陈学权、陶郎逍：《企业犯罪司法轻缓化背景下我国刑事司法之应对》，《政法论丛》2021年第2 期。。因此，单位犯罪定罪量刑的最主要目的是预防。既然单位犯罪立法的目的是预防，那么，如果能够用较低的成本也能够实现这一目的的情况，就不需要通过严厉的刑罚来实现。“基于预防犯罪的实践考虑，单位经济犯罪的刑事政策应转变为更具灵活性、有效性和前瞻性的刑事政策”②李冠煜：《单位经济犯罪刑事责任比较研究》，载周赟主编：《厦门大学法律评论》（总第26 辑），厦门大学出版社2015年版，第155 页。。

其次，宽和严是相对的，而且是从来都是相辅相成的。单位犯罪立法的严和司法的宽不能完全对立，没有严也就无所谓宽。刑事政策的精髓是区别对待、宽严相济。具体到单位犯罪的刑事政策，一是定罪要严。法律的权威在于实施，在立法对单位犯罪趋严的情况下，司法首要的任务是严格执法，尤其在定罪上，行为构成犯罪，就应得到相应的犯罪性质评价，刑法确定的犯罪底线不能轻易后退。二是在刑罚的适用上，可以有宽有严。对涉罪的单位，根据案件的不同情况，在刑事法治的框架下，可以审时度势，发挥认罪认罚、刑事合规等制度的作用，尽可能不起诉或者免除处罚，通过刑事政策以宽济严。而对涉罪的单位成员，要警惕“单位犯罪的规定就成为了个人违法犯罪的避风港或护身符，单位成员可以利用单位的‘面纱’为来自己规避法律责任”③邹玉祥：《单位犯罪的困境与出路——单位固有责任论之提倡》，《北京社会科学》2019年第9 期。。单位成员实际上是单位犯罪的主导者，大多数情况下是始作俑者，一般情况下应该贯彻从严惩处的精神，处罚尽可能向自然人犯罪靠拢。

由此，无论是以宽济严，还是以严济宽，终有边界，不能完全置立法于不顾。宽，不能无原则、无边界，最终虚置和消解立法，导致单位犯罪立法在实践中的虚无主义。严，不能过头，完全不留余地，一棍子将涉罪的单位“打死”，导致涉罪的单位万劫不复。

四、企业合规改革与单位犯罪的刑事政策

有学者指出，“对犯罪单位不施加外力影响，仅仅靠惩罚是无法督促其 ‘改恶向善’的；相反，适用刑罚所带来的否定性负担只会导致单位迅速被市场彻底淘汰”④时延安、敖博：《民营经济刑事法制保护的政策目标及实现》，《中国人民大学学报》2021年第4 期。。换句话说，理性的刑事政策目标，既不能一味从宽，对单位犯罪作无原则、无章法退让，乃至虚置立法；也不能一味从严，不能一棍子打死，应该给涉罪的单位留有生的机会。寻找一条合适的路径，既能体现立法对单位犯罪严格规制的精神，又在一定程度上给涉罪的企业生存的机会，就成为新时期单位犯罪刑事政策的重点。正是在此背景下，近年来刑事合规逐渐进入人们的视野。作为应对企业犯罪的新途径，企业合规得到了英美法系和大陆法系刑法学者的普遍肯定。虽然企业合规源于美国的司法实践，但德国刑法学者肯定了其刑事政策的意义，如德国著名刑法学者齐白教授指出，“‘规制了的自治’理念是与刑事政策上一种——旨在控制公司犯罪的——新的理论与实务模式相连的”①参见[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯译，中国法制出版社2011年版，第271 页。。在我国，企业合规的刑法功能仍有一定的争议，但大多数学者还是肯定了其刑事政策的意义。如有学者认为，我国现阶段减少犯罪的对策是预防和改造犯罪为主，刑事合规契合了这一政策导向，因此，应将刑事合规作为一项具体的刑事政策加以贯彻和落实②参见李翔：《企业刑事合规的反思与合理路径的构建——基于我国单位犯罪原理的分析》，《犯罪研究》2021年第5 期。。但在企业合规改革实践中，对刑事合规也存在不少误读，将企业合规改革与单位犯罪宽缓主义的立场等构。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽，同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。

（一）刑事合规与宽严相济刑事政策具有高度的契合性

应当承认，企业合规改革，在总体上体现的是宽缓主义刑事政策。但不能因此认为，企业合规改革就是单向度的宽缓政策。企业合规，实际上就是一种“胡萝卜加大棒”（carrot-stick model）的刑事政策。换句话说，从刑事政策的角度，将有无合规计划，或者合规计划实施的力度，作为一定行为是否入罪或者入罪以后确定刑罚的一个连接点，一方面，遵守刑事合规规则可以作为责任的积极抗辩事由，取得排除刑事可罚性或者责任减轻之效果；另一方面，刑法又创设了新的肯定犯罪构成的连接点，将违反刑事合规规则的行为加以犯罪化，或者作为加重责任的事由。③参见 [德]弗兰克·萨力格尔：《刑事合规的基本问题》，马寅翔译，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第74 页。作为应对企业犯罪的一种策略，刑事合规体现了企业和国家对企业犯罪的合作“共治”，企业通过制定有效的合规计划以控制刑事风险、预防犯罪，而国家对企业的风险控制予以一定的激励。在某种意义上是对严格主义和宽缓主义的一种调和，一个可以人为设计的平衡点。因此，对刑事合规不能片面理解。在某种意义上，单位犯罪的严格主义和宽缓主义刑事政策并不截然对立，可以在刑事合规运用中得到调和。

（二）充分发挥企业合规改革的刑法激励功能

国家倡导企业进行有效的合规管理，并对合规予以刑事政策的激励，或者将合规作为阻却单位犯罪的事由，或者成为单位犯罪从宽处罚的事由。对合规的激励，实际上就是落实宽缓主义政策的“胡萝卜”。

1.将企业的事前合规作为阻却犯罪的事由或者从宽处罚的事由

企业事前合规，切割了企业员工犯罪与企业的联系，成为员工个人犯罪与单位犯罪的一个区分点，事前合规使得员工的行为无法归责于单位，故合规能够成为刑法上阻却单位犯罪成立的事由，符合刑法单位犯罪的规定。④参见孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，《中国刑事法杂志》2021年第5 期。企业由于建构并实施有效的合规计划，在企业成员涉嫌犯罪时，企业可以据此作为公司已尽到合理的注意义务而作为抗辩事由。我国学者认为，此种阻却犯罪事由的合规计划在一些法律中已经有了规定。如根据《反不正当竞争法》第7 条第3 款的规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。而所谓“该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”，是指作为经营者通过内控措施，防控内部成员的贿赂行为，把员工的犯罪和单位犯罪进行了切割，构成出罪的抗辩事由。①参见林静：《刑事合规的模式及合规计划之证明》，《法学家》2021年第3 期。

2.将企业的事后合规作为免除处罚或者不起诉的事由

企业“亡羊补牢”式的事后合规机制构建，意味着特殊预防的必要性有所降低，随之影响预防刑的供给需要，由此采取相对不起诉、暂缓不起诉等措施，实体法上有理有据。

3.发展对中小型民营企业涉罪成员特别从宽的政策

中小型民营企业涉案，单位犯罪与个人犯罪不容易区分，因为单位的意识与企业主个人的意识无法有效识别。日本学者指出，“虽说当一个法人企业实际上等同于个人企业时，代表人的责任就直接成为法人的责任，但当法人不具备社会实体的性质时（其中最极端的情况是一人公司），通常恐怕没有必要就代表人的犯罪行为同时处罚代表人和公司。这种公司一般只在小范围内活动，并且就耻辱印记问题而言，处罚公司总经理就会起到处罚公司的效果，在公司名称中冠有总经理名字的场合，尤其如此”②[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第143 页。。这种对小型企业不认定法人犯罪的观点，体现了对小微企业网开一面的精神。但未必适合我国。因为在我国，单位犯罪与自然人个人犯罪定罪量刑的标准不一样，案发以后，人们想到的常常是以单位犯罪进行辩解。同时，如果单位不认定犯罪，相关的犯罪所得没收也会存在困难。因此，中小型民营企业，符合单位犯罪条件的，应当认定为单位犯罪，但对涉罪的单位尽可能通过合规整改而不处罚，而对涉罪的单位成员以单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑，体现了对中小型民营企业犯罪适当从宽的精神。

（三）严以济宽，合规改革不能放纵单位犯罪

我国学者指出，“在一定程度上，企业刑事责任是企业合规在推广过程中刑法强制效力和刑罚威慑效应的前提条件”③万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，《中国刑事法杂志》2019年第2 期。。或者说，“合规计划的真正推行以严格的犯罪处遇政策为基础，处罚越严厉，越可能促进企业合作”④李本灿：《法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心》，《法学研究》2021年第1 期。。有学者甚至主张，“刑事合规的逻辑前提是将合规义务镶嵌至刑事法中，并配置较重的刑罚，尤其是高额的经济惩罚”⑤赵炜佳：《论刑事合规的刑罚哲学根据》，《政法学刊》2021年第4 期。。这些都是企业合规改革推行中的灼见。

1.刑法的评价不能模糊

即使对实施了合规改革的企业，虽然不再施以严厉的处罚，但也绝不是一放了之。通过合规改革对涉罪的企业予以减免处罚乃至不起诉，无疑是司法的一种妥协。虽然这种妥协是必要的，但并非是无原则的。合规不起诉对单位涉罪行为的刑法评价不能模糊。单位实施了犯罪，就应该受到犯罪性质的评价。虽然对单位犯罪采取宽缓主义的刑事政策，但这并不意味着在犯罪评价上的减让。对企业犯罪进行严格的定性评价，以满足罪刑法定原则的基本要求，这是一个原则问题。正如我国学者指出的，“欲增强企业合规的动力和自觉性，就必须提高违法犯罪被揭露和查处的概率，这是‘严’的首要措施”①朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，《法治研究》2021年第5 期。。法律也需要对不合规进行一定程度的责任归咎，由于不合规，企业成员的行为可能容易被归咎与企业，或者企业违法行为形成后，没有有效的合规措施，其得不到法律上的减免处罚。由此，企业合规改革成为现阶段落实单位犯罪宽缓主义政策的具体路径。

2.犯罪所获得的利益应该加以剥夺

设立单位犯罪的目的之一，就是要剥夺单位所获取的非法利益。任何人包括单位都不能从犯罪中获益。“通过刑罚手段将企业通过违法行为获得的不法利益切实加以剥夺，对削弱企业‘违法上算’的动机是非常重要的”②[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第128 页。。在轻缓主义的刑事政策下，单位可以通过合规不起诉。不起诉并不代表犯罪所获得的非法利益予以合法化。根据最高人民检察院印发的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检法释字［2019］4 号）第375 条规定，“人民检察院决定不起诉的案件，需要没收违法所得的，经检察长批准，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况”。这一规定是移交追缴，最后如何落实，似乎不取决于检察机关。检察机关在作出不起诉决定的同时，能否直接追缴涉罪单位所获得的不法利益，需要进一步研讨。

3.对涉罪的企业成员，应体现严的一面，防止企业成员搭单位从宽处理的便车

一方面，对涉罪的企业成员，更多地应以个人犯罪的定罪量刑标准处理。涉罪企业与涉罪企业成员的责任不应严格捆绑在一起。对涉罪企业的合规改革不起诉并不意味着对涉罪的企业成员也要不起诉。在企业合规改革中，一些地方将涉罪企业与涉罪的企业成员捆绑在一起，涉罪的企业成员也一并纳入合规考察的范围予以不起诉，这并不妥当。企业合规的本意是“放过涉案的企业，留下犯罪的自然人”，涉罪单位与涉罪的自然人应分别处理。自然人通过合规改革而不起诉，而涉罪的单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员则仍应依法承担刑事责任。

结语

梳理单位犯罪刑事政策的发展，是严格主义还是宽缓主义，始终摇摆难定。而刑事合规为两者的调和提供了机会。刑事合规介绍到国内虽然时间不长，但很快成为法学界的一个热点。梳理大多数成果，大都聚焦在概念的讨论和如何建构等操作细则上，真正进行刑事合规基础理论研究的成果不多，单向性地将刑事合规与单位犯罪宽缓化的刑事政策等构，表面上热闹非凡，实质上可能偏离了刑事合规的方向。刑事合规真正发挥作用，就需要协调对单位犯罪的严格主义或者宽缓主义的立场，严是前提，是合规改革的动力，宽是手段，是合规的激励，如此配合，才能有效地应对和预防单位犯罪。