从“公权治理”到“合作治理”：新时代中国体育法治模式的转向

关博豪

（华东政法大学法律学院，上海 201620）

《中华人民共和国体育法》（简称《体育法》）是我国体育法治的基本法，也是国家对竞技体育以及社会体育等进行治理的基本行为规范。尽管《体育法》涉及社会体育、体育社会团体以及体育教育的社会化等问题，但从总体而言，《体育法》所确立的体育治理模式仍然属于单向式的公权治理模式，即由政府公权系统所主导的治理模式。例如，该法第4 条规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”非常清晰地将私方当事人排除在体育治理体系之外，这与当下我国强调的协商治理、公私合作治理存在一定程度的不契合。基于此，笔者认为在《体育法》修法时对以公权主导的体育治理模式作适度调整就很有必要，在体育法治中确立合作治理的路径应是明智选择。体育法治中由公权治理到合作治理究竟需要包括哪些内容？目前学界对这一领域鲜有涉猎，笔者认为，其含义、缘由、范畴、构型等都是不能回避的问题。

1 由“公权治理”到“合作治理”的应有之义

如前所述，《体育法》第4 条对体育治理模式进行公权化的处理，即我国的体育治理属于公共治理的范畴，由行政公权主导。该模式在《体育法》的后续条款和内容中也得以延续，如该法第44 条规定：“县级以上地方各级人民政府应当按照国家对城市公共体育设施用地定额指标的规定，将城市公共体育设施建设纳入城市建设规划和土地利用总体规划，合理布局，统一安排。城市在规划企业、学校、街道和居住区时，应当将体育设施纳入建设规划。乡、民族乡、镇应当随着经济发展，逐步建设和完善体育设施。”该规定表明，除作为行政主体的一级人民政府和体育主管部门之外，其他社会主体不具有体育法治的主体资格。虽然《体育法》在第5 章中有体育社团的规定，但是这一规定是对相关主体在体育法治中授权的规定。换言之，体育社团是《体育法》授予行使公权的社会组织，它们的主体资格与行政主体完全契合。2014年修订的《行政诉讼法》也将此类行使公权的社会组织纳入行政被告的范围，使这些主体在司法层面与行政主体的概念完全一致。通过行政诉讼法使体育社团身份长期存在的争议得到了解决，因为它们行使着行政公权，从而也具有行政主体资格。这些貌似民间的团体组织在性质上并不属于私方当事人，而是一个较为典型的通过法律授权后可以行使公权的主体。从总体上讲，《体育法》对体育治理模式的选择是单向式的，即体育治理基本上属于公共治理而不是一种合作治理。本文提出的体育法治中的合作治理所强调的是治理过程中公与私的合作，即在整个体育法治的治理体系中能够吸收私方当事人，使其作为正当的体育治理主体介入体育治理。当然，对其吸收并不意味着将体育治理权力全都交给这些私方当事人，而是适当改换传统的治理模式，由公权单方治理转化为公私合作治理。在体育法治中公与私的合作治理应有下列具体含义。

1.1 体育法治中的板块构成：由一元到多元

依据不同的标准可对体育法治体系中的板块进行不同的分类，如在涉及部门法类型的角度，有刑事法律的板块，因为在体育法治领域有诸多行为可能构成犯罪：在竞技体育活动中贿赂、诈骗、组织赌博等行为，扰乱公共秩序；在体育管理中挪用、克扣体育资金数额较大的行为，运动员服用兴奋剂的行为等都有可能触犯刑法。这就使得在体育法治领域有相当一部分是刑法的内容，如《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》中主要规定了与兴奋剂有关的违法犯罪行为如何定罪量刑的问题。另外，还有民事法律的板块，如《体育法》第50条第1款规定：“侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。”在体育法治中相关主体的侵权行为还有其他民事法律行为应当由民法予以调整，同时有关体育法治中的民事合同也大量存在，这就使得在体育法治体系中民事法律也是一个很大的板块。此外，还有国际法律的板块，因为当代竞技体育通常都超越了国界。以《奥林匹克宪章》为例，它就是一个具有国际法性质的法律文件。各体育协会的章程、各体育协会制定的比赛规则也都属于国际法的范畴。应当说，在体育法治中国际法的板块要比刑法、民法的板块大得多，但在体育法治体系中最主要的板块还是行政法板块。正因为如此，我国学界将体育法治整体归入行政法治之中，认为体育法是部门行政法[1］。实务界也持同样的观点，《中华人民共和国行政法律法规规章司法解释大全》[2］就收录了体育法。笔者提及的板块构成是从公法与私法、公权与私权区分的角度谈的，以此标准来衡量，我国传统或目前的体育法治仍然是一元化的板块构成，即是由行政公权所主导的对竞技体育和其他体育治理的法治板块。这样的板块将焦点集中在体育治理的一元性方面，强调体育治理仅仅是一种公共治理，仅仅具有公权属性，其具体表现是治理主体、手段模式、理念目标的单一性等。但在体育法治合作治理的概念之下，体育法治从原来的一元变成了现在的多元，除了公权主体的政府之外，还有私权主体的企业、社会组织甚至社会个体等作为对公权主体治理的补充。在治理模式中，传统体育治理模式仅有公权主导的权威手段，而在新的治理模式中是公共治理模式和私方治理模式的双轨制，即加入了市场模式。以国际体育仲裁为例，2018年平昌冬奥会中由独立仲裁员组成的兴奋剂仲裁庭不仅被国际奥委会及相关体育联合会赋予了兴奋剂违规认定的权力，也被赋予了相应的处罚权[3］。可以说，这种模式上的变化使体育法治发生了结构性的改变，由体育行政主管机关主导并垄断的体育治理格局成为历史，多元治理使体育法治由原来的点式和面式治理结构变成了现在的立体治理结构。

1.2 体育法治中的治理主体：由唯一到双重

我国近年来对“法治中国”建设的认知以及构型有了非常深入的拓展，认为“法治中国”由法治国家、法治政府和法治社会3 个范畴构成，每一范畴都有适合于自身的治理特征，同时任何一个范畴中的治理都应当有相应的治理主体、治理内容、治理程序、治理效果[4］，其中治理主体是治理体系中最基本的要件。从其本身的特性来讲，体育法治既具有法治社会的属性，也具有法治政府的属性。但传统体育法治中有关体育治理的主体资格具有单一性，仅限于行政主体资格，它们所贴的标签仅仅是公务机构或者公务法人。具体而言，在我国具有体育治理主体资格的是履行体育行政执法职能的机关或者组织，至少在目前《体育法》的规定中它们是履行公共职能的组织。它们具有行政法上的行政主体资格，这个资格的属性便在于它们能够行使行政体育管理权，能够执行体育行政法规范，并承担相应的体育管理责任。而在合作治理的体育法治中，这个传统的体育治理主体就仅仅是体育治理中的主体之一，而不是唯一主体。具体而言，在合作治理中传统上属于私人的个体或者组织也具有了体育治理的主体资格，它们能够在体育治理中行使一些权力，承担一些责任，产生一些社会效果。《体育法》中的合作治理使体育治理主体由单一性变为双重性，是体育治理机制的重大变化，它是治理模式由一元向多元的延伸且分担了传统体育治理中的一些职能。

1.3 体育法治中的治理过程：由公权独控到私权介入

《体育法》不乏保护私权的内容，尤其在社会体育中，国家承担着对社会个体体育素质提高的职能，国家有义务对社会个体进行体育教育。例如，《体育法》第46条规定：“国家发展体育专业教育，建立各类体育专业院校、系、科，培养运动、训练、教学、科学研究、管理以及从事群众体育等方面的专业人员。国家鼓励企业事业组织、社会团体和公民依法举办体育专业教育。”这样的立法符合我国体育法治的本质，也符合法治社会建设的基本精神。但从另一方面看，《体育法》在涉及作为私人的社会个体时将它们作为保护的对象和行政给付中的当事人，这并未体现合作治理的精神。在体育法治的合作治理中，私方当事人除了作为给付对象和保护对象之外，它们有了体育治理的积极性和主动性。私方当事人作为私权主体可以介入体育治理体系，对体育法治进行必要的补充。传统体育治理中仅仅有公权的存在，而在合作治理中私权和公权扮演着相同的角色，私权不仅仅是保护的对象和提供给付的当事人，还变成了体育给付精神和体育服务的提供者，甚至成为体育管理的主体而不仅仅是管理对象。体育法治中随着私权的引入使得传统体育治理过程中的行政性变成了现在行政性与社会性的有机统一。以此而论，在新的体育法治中，体育治理更多具有法治社会的属性，而不像传统体育治理中将体育治理仅仅视为法治政府的内涵。

1.4 体育法治中的治理职能：由排他到剥离

《体育法》所确立的公权主体包括国家、地方各级人民政府、体育行政主管部门、法律法规授权行使体育管理的社会组织等，它们是体育行政管理职能的履行者。在体育管理职能的履行中，它们的权力具有排他性，主体资格具有恒定性。《体育法》对它们职能的规定非常具体，如第12条规定：“地方各级人民政府应当为公民参加社会体育活动创造必要的条件，支持、扶助群众性体育活动的开展。城市应当发挥居民委员会等社区基层组织的作用，组织居民开展体育活动。农村应当发挥村民委员会、基层文化体育组织的作用，开展适合农村特点的体育活动。”在整个《体育法》中像这样对体育行政法治主体职能进行明确规定的条文还有很多，《体育法》将体育行政治理的职能赋予这些主体做到了权与责的统一，以及职权行使与义务承担的相对契合。这在立法技术上是无可厚非的。然而，体育法治中的合作治理动摇了《体育法》中有关职能确定化和恒定化的现实，使得原来由公权主体独占的体育治理职能乃至管理职能发生了一定程度的移转，即从这些行政主体移转到了私方当事人手上。以公共体育设施的管理为例，传统体育治理中群众性的体育公共设施由政府出资，进而也由政府行政系统或者体育行政主管部门管理和维护。而在合作治理中体育的公共设施可以由私方当事人出资，进而也可以由私方当事人进行管理和维护。合作治理中的职能转移使体育公权主体将相当一部分职能剥离出去，但剥离并不意味着传统体育行政管理职能的弱化，反而进一步使这些职能有了新的履行路径和实施过程，同时也减轻了体育公权主体在体育治理中的负担，使它们能够在体育治理中做更大的、更有益于社会公众的事情。

2 体育法治模式由“公权治理”到“合作治理”的缘由

传统上我们通常使用的是“社会管理”概念，中共十八届三中全会提出了“社会治理”概念[5］。这一改变尽管只有一字之差，但它意味着我国公共治理模式的深刻变化，即在社会治理中引入其他机制以补充传统上由行政高权主导的单向式的治理机制。在社会治理的概念下，我国在诸多方面推行了公私合作治理模式，也叫作PPP（public-private partnership）模式，其中包括体育治理体系。例如，2015年5月5日国家体育总局与其他相关部委发布了《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》[6］，其在指导性目录中关于体育治理中的公私合作有这样一些项目：①公益性文化体育产品的创作与传播；②公益性文化体育活动的组织与承办；③公共文化体育设施的运营和管理；④其他民办文化体育设施、民办健身机构面向社会提供的免费或低收费服务等。近年来，我国进一步强调协商治理在公共治理体系中的重要性。党的十九大报告指出：“发挥社会主义协商民主重要作用。有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛。”从总体上讲，公共治理中的合作治理已经不可逆转，对于体育治理而论，尤其对体育法治的重构而论，引入合作治理模式是一个非常好的契机。《体育法》的修法已被纳入全国人大常委会2021年度立法工作计划，在此次修法中将体育法治中的合作治理确定下来是一个非常好的机遇。为此，学界和实务部门要率先厘清体育法治中合作治理的相关深层理论问题，当然也包括制度构型问题。从深层次上讲，体育法治中合作治理的理论基础和实践基础包括下列方面。

2.1 新行政法概念的产生

美国学者弗里曼提出了新行政法的概念。她在《合作治理与新行政法》[7］140-141一书中对新行政法的概念作了这样的解读：“当代的管制或许最好描述为‘混合行政’体制，其中私人主体与政府共同发挥着管制的作用。实际上，许多私人主体参与治理的方式很少为公众知晓，为政治家接受或得到法学家的认真剖析。个人、私人企业、金融机构、公益组织、国内外标准设定机构、行业协会、工会、商业网络、咨询委员会、专家小组、自我管制组织和非营利性组织，都有助于履行我们至少在法律理论上认为应当由行政机关独自履行的管制职能。”该概念提出后很快就引起了我国学界的关注，诸多学者认为新行政法的概念是行政法及其行政法治中的一次革命，正如有学者所指出的：“私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路运营、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。”[7］vi

笔者认为，新行政法之“新”在于它在行政法中注入了新的元素和精神：传统行政法是由行政系统主导的行政法，而新行政法是由行政主体主导并由其他社会主体参与的行政法。传统行政法或者强调行政法对行政权的控制，或者强调行政主体对行政过程的管理；而新行政法则将焦点集中在社会治理之中，并且使社会治理由原来的单向性变成现在的双向性，由原来的刚性变为现在的柔性。总之，新行政法改变了传统行政法中行政主体与行政相对人的对立。传统行政法凸显行政法关系的单方面性，在行政法单方面性的概念之中，行政主体能够单方面决定行政相对人的权利和义务，单方面设立新的行政法关系，单方面改变行政法的运作方向和格局等。在新行政法概念之下，这样的单方面性已经大大弱化，实质上强调了行政相对人与行政主体的平等性，强调了行政过程中管理的一方与被管理的一方之间的契合性。尤其在行政法资源的拓展中，被管理的一方同时也是能够提供资源的一方，这是行政法格局的一个巨大变化。我国行政法吸收了新行政法概念的精髓，正如《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》[8］所规定的：“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。”体育法治作为部门行政法具有行政法的属性，新行政法的理念和精神渗入体育法之中是正当和必要的。体育法治吸收新行政法的精神越彻底越有利于体育法治的现代化。

2.2 体育事业的公益性

体育法治是围绕体育事业展开的，换言之，体育事业是体育法治存在的基础，而体育法治是体育事业的形式要件。体育事业是具有本质属性的东西，与体育事业相比，体育法治是第二性的。由此可以得出这样的判断：体育事业的状况决定体育法治的状况，体育事业的属性决定体育法治的属性。反之，体育法治作为体育事业的制度设计也对体育事业发生反作用力。合理的、正当的体育法治可以对体育事业的发展起到促进作用；不合理的、不正当的体育法治则不利于体育事业的发展。近年来，我国在促进体育法治方面的努力有目共睹。2019年年底最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中明确规定了不同的兴奋剂违规情形应当适用刑法中的哪些条款，这标志着兴奋剂在我国正式入刑。体育事业的本质和体育法治的本质相辅相成，二者不能成为两张皮。在我国，体育事业具有非常明显的公益性，对体育事业的公益性，《体育法》第2 条明确规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质。体育工作坚持以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高相结合，促进各类体育协调发展。”除《体育法》外，我国《宪法》也规定了体育事业的公益性，如《宪法》第21条第2款规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”体育事业的公益性是体育事业的本质属性，因此，对体育事业进行任何形式的法律治理都必须考虑公共利益，都必须将立足点放在对社会公众的有益性方面。尽管我国设置了体育行政管理的职能部门，也强调各级人民政府有管理体育事业的权力，似乎将体育定性为行政管理的一个方面，但这仅仅是形式上的，即体育行政管理的归属与体育事业及其公益性、人民性不可分割。在传统体育法治中我们对这些属性的考量还相对欠缺。如上所述，《体育法》凸显了体育行政执法，甚至也凸显了体育行政执法中的公众权益保护和体育行政给付。但是，在将体育事业的公益性进行拓展方面还不够深入和具体，而在体育法治的合作治理中，体育事业的公益性与体育行政管理就不再是两张皮，而是融为一体的。因此，体育的合作治理直接引入了社会公众和社会个体，他们通过各种形式直接对体育治理发声和发力，从而使体育事业的公益性有了法治形式上的保障。

2.3 私权渗入公权的常态化

公与私在通常情况下是归于2 个不同范畴的，有着明显的界分。有学者[9］就强调了公与私界分的必要性和重要性：“把国家的公事和自己的私事的关系看作各自分别不同的层面这一基本框架依然深深扎根在民间。另外，就国家与地方公共事务的关系来说，仍然把国家的事看成与自己无关的事，比较起来，优先考虑地方公共事务的习惯依然根深蒂固。”但是从全球视野看，新行政法的概念模糊了公与私的界限，淡化了公与私的对立。从我国社会治理的理念看，也在公共治理中大量引入了民间规则。正如我国在依法治国的顶层设计中所规定的：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”[10］由此可见，在我国公与私的界限也日益模糊，私权渗入公权已经成为一种常态。在传统上，私权渗入公权可能有着特定的范围，如在城市管理中私方当事人可以发挥一定的作用。以上海的垃圾分类为例，就彰显了私权渗入公权的一种新的状态。随着治理体系的渗入，私权渗入公权似乎已经不受公权性质的影响，如在我国一些地方实行治安外包。这是一个较为典型的私权渗入公权的情形，其将一种非常敏感的公权交给了私方当事人。与社会治安治理相比，体育治理没有强烈的敏感性。随着私权渗入公权的常态化，体育治理中私权渗入公权便顺理成章。以我国承办2022年冬奥会为例，如果没有大量私权的渗入，仅靠公权单方面运作，毫无疑问其难度相对更大。

2.4 治理体系现代化的意蕴

2019年中共中央发布的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》对我国在新的历史时代下的治理体系和治理能力现代化进行全面规定。其中，关于治理体系和治理能力现代化的精神有诸多新的内涵，如要求治理体系尽可能简约，在治理过程中不要纠结于具体的程序而要提高治理效率。尤其要求在治理现代化中凸显政府的服务意识，强化政府行政系统对社会公众和行政相对人的权益保护和利益提供。还要求在治理过程中发挥人民的主体性，让每一个社会个体都能够在社会治理和国家治理面前呈现主动精神和主人翁的姿态。例如，其中就规定，必须加强和创新社会治理，“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”[11］。在笔者看来，这个关于我国在新时代治理现代化的构型对体育法治和体育治理有着深刻的影响。或者说，体育法治和体育治理在治理体系现代化的框架之中而不是在框架之外。另外，《体育法》修法应站在治理体系现代化的较高境界上，吸收诸如服务精神、人民性、公众参与、简约治理等新的治理理念。合作治理自然而然地包容在治理体系现代化之中，而具体的操作过程就是社会个体或者私方当事人对公共治理的参与。体育法治中的合作治理就建立在该逻辑之上，换言之，在体育法治中实行合作治理是体育治理现代化的基本含义。如果在《体育法》修法中没有对合作治理有所关注和考量，就不符合体育治理现代化的潮流。

3 体育法治中合作治理的主要范畴

合作治理之所以被认为是新行政法的内涵，就因为它是行政法治中的一种尝试。即便在行政法治比较发达的国家，合作治理仍然没有形成固定的模式和定式。例如，有些国家有关监狱管理就不适用于合作治理，而在有些国家监狱管理适用于合作治理[12］。体育法治以及体育治理涉及诸多内容，如竞技体育的基本规则、参赛资格、运动员的权利，还如体育合同、体育犯罪、体育民事责任、体育中涉及的知识产权、体育权利救济、体育市场营销等。显然，在体育治理的这些广延领域内，有些内容是不适合合作治理的，如体育犯罪或者体育刑罚以及体育中的民事法律内容等。对于不适合合作治理的要排除在合作治理的范畴之外。《体育法》修法在确立体育合作治理的基本框架时，有关体育合作治理的范畴也要有所涉及，或者进行列举规定，或者以概括规定进行处理。那么，体育合作治理中究竟有哪些主要范畴呢？下列方面是最为基本的。

3.1 合作制定体育行为规范

《体育法》是一个有关体育治理的法律规范体系，它不仅仅指一个单一的体育法典，还包括体育治理中的其他法律和法规。在这些法律法规中有些是实体性的，有些是程序性的；有些是刚性的，有些是柔性的；有些适用于竞技体育，有些适用于群众性体育和其他体育；等等。《体育法》作为一个单一法典由全国人民代表大会及其常务委员会制定，在操作层面上不存在合作治理的问题，因为私方当事人不能作为一个独立的主体承接《体育法》修法的相关内容。但是有关体育治理中的其他下位法，如竞技体育中的比赛规则、俱乐部治理的相关规则、运动员权利和义务的相关规则、体育行政处罚的相关规则等，私方当事人都可以参与进来。有些体育法中的下位法可以由立法主体委托给私方当事人制定，公权主体可以委托多个私权主体制定这样的规范，如可以委托第三方组织、科研院所、学会等。体育法律规范在体育治理中地位极其重要，如果说体育法治体系包括规范体系、实施体系、监督体系和保障体系等方面，规范体系是第一环节，这个环节中的合作治理显然更具有独特的价值。

3.2 合作作出体育行政决策

2019年国务院制定了《重大行政决策程序暂行条例》，其中第14 条规定：“决策承办单位应当采取便于社会公众参与的方式充分听取意见，依法不予公开的决策事项除外。听取意见可以采取座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式。决策事项涉及特定群体利益的，决策承办单位应当与相关人民团体、社会组织以及群众代表进行沟通协商，充分听取相关群体的意见建议。”在笔者看来，该规定是对我国行政决策合作治理的规定，即尽管行政决策具有强烈的行政性，是由政府行政系统作出的，但是决策过程中私方当事人的参与仍然得到立法肯定，决策过程中的专家参与也在立法中得以确立。行政决策与行政法规范的制定是不同的，行政决策虽然也具有概括性和规定性，但它不是行政法规范。在体育治理领域也是一样，体育行政管理部门要经常作出体育行政决策，如有关申办和承办奥运会的决策、有关申办和承办亚运会的决策、有关体育事业发展的决策等都可以吸收社会公众的参与。近年来，国家决定在中小学开展足球运动、篮球运动和其他运动的决策就可以吸收私方当事人参与。应当说明的是，目前我国作出这样的决策时，私方当事人有提出意见和建议的权利，但是这些个别性提出建议和意见的行为还不能归入体育决策的合作治理范畴之中，因为吸收公众的意见和建议与私方当事人参与行政决策存在深度和程度上的差异。当然，私方当事人合作作出体育行政决策究竟采取什么样的机制还需进一步探讨。

3.3 合作体育行政执法

行政执法是指：“行政主体运用行政职权，将法律、法规及规章等直接应用于个人、组织等，使国家行政管理职能得以实现的活动。行政执法具有主体与对象的特定性和国家意志性等特征。”[13］在体育行政治理中，行政执法是一个重要环节，体育行政主管机关具有执法职能，享有特定的行政执法权。如对当事人的主体资格进行审核的行政许可执法，进而对其后续行为进行监督的执法，对不履行体育行政义务的当事人进行行政强制的执法，对违反体育行政法的当事人进行行政处罚的执法，等等。在我国体育法治实践中，体育行政执法非常多，如相关体育职能管理部门或授权的组织对违法的教练员、运动员进行处罚的执法行为，对体育比赛中扰乱社会管理秩序进行处罚的执法行为。在体育行政执法中，合作治理显得更加重要，因为体育行政执法涉及诸多技术问题，公权主体在调查、取证等方面并不占有优势，而一些私权主体在此方面有着明显的技术优势。以运动员服用兴奋剂为例，作为私方当事人的医生或民间医疗机构更能够在技术上予以把控。基于此，在体育合作治理中合作体育行政执法有着巨大的拓展空间，目前我国在此方面的合作治理还不够完善，什么样的体育行政执法可以合作治理，什么样的体育行政执法不能够合作治理仍需要从制度层面上予以厘清。

3.4 合作充实体育资源

《体育法》专章规定了保障条件，诸多条文都涉及对体育资源的拓展，如第41条规定：“国家鼓励企业事业组织和社会团体自筹资金发展体育事业，鼓励组织和个人对体育事业的捐赠和赞助。”第40 条规定：“县级以上各级人民政府应当将体育事业经费、体育基本建设资金列入本级财政预算和基本建设投资计划，并随着国民经济的发展逐步增加对体育事业的投入。”这些条文间接规定了体育治理中的合作治理，尤其是体育资源拓展中的合作治理。体育事业需要有所投入，例如，体育人才的培养需要有体育教育方面的投入，群众性体育活动的开展需要有体育运动的基础设施，竞技体育的提升更需要丰富的体育资源作为支撑，包括训练条件、比赛场地、其他软性资源，等等。我国长期以来实行计划经济，在举国体制下，体育资源的投入由国家包揽，它是公权的基本义务。但是，在体育治理的合作治理体系中，体育资源的投入和拓展有了新的格局和走向。例如，私方当事人可以通过传统体育法认可的捐赠等方式提供资源。在市场经济条件下，私方当事人可以作为市场主体对体育资源进行投入，如通过投入和受益的方式对体育设施进行强化。欲促进我国体育事业的良性循环，体育资源投入中的合作治理便是必由之路，因为仅仅由国家投入体育资源还远远不够。私方当事人通过市场规律进行体育资源的投入，必然有投入的积极性，而从体育治理的角度而言，这就是一种合作治理，成为体育法治中合作治理的又一个基本范畴。

3.5 合作排解体育纠纷

体育纠纷是体育治理中不能回避的问题，也是体育法治所涉及的基本问题之一。正因如此，体育仲裁是我国近年来关注的热点问题，也是《体育法》修法中的重要问题。有学者[14］指出：“作为一种在体育领域解决纠纷的机制，与法院诉讼比较仲裁具有潜在的优势，无须人们进行过多的解释。就好像在其他领域仲裁的优势被承认一样，仲裁服务的用户享受的益处有：专业的专家、保密性、相对灵活，以及相对少的费用。”令人遗憾的是，体育仲裁在我国《体育法》中尚无规定，其实2016年《体育法》修改前学者们对体育仲裁已进行了很好的建构[15］。笔者认为，除了体育仲裁之外，体育纠纷的解决还有其他路径，像国际社会中通用的体育纠纷解决机制ADR（alternative dispute resolution）就值得我国借鉴。尽管我国在体育纠纷的解决实践中存在多种解决路径，如仲裁、调解、诉讼等，但在立法上还缺乏比较完善的制度构型，有的甚至还没有任何的法律依据。体育纠纷是体育法治中必须很好应对的问题。从一定意义上讲，体育法治的质量与体育纠纷解决的有效性是相辅相成的。在《体育法》修改中无论什么样的纠纷解决机制都可以引入私方当事人进行合作治理。如果某种纠纷已经进入司法程序，那留给合作治理的空间就非常小了。无论如何，合作排解体育纠纷是体育法治中合作治理的又一个基本范畴，应对该范畴的制度进行很好的构建。

4 体育法治中合作治理的构型

近年来，我国的合作治理领域不断拓展，在城市规划、城市管理、行政执法、公共资源利用、社会服务体系构建、特种行业管理等方面都实施了合作治理，在体育法治领域有关合作治理也已经在某些方面有所实施，但基本上还停留在体育基础设施和公共服务领域。就体育合作治理的空间而论，还比较小。在此次《体育法》修法中应当对公私合作的空间进行进一步拓展。诸多行政主体在合作治理中都有着非常高的积极性，然而与合作治理的热情相比，有关合作治理的法律规范和制度构型则相对比较滞后。

目前有关合作治理的行政法规范主要集中在政府规章和行政规范性文件层面上。例如，政府规章层面上的文件有《城市管网专项资金绩效评价暂行办法》《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》《水污染防治专项资金管理办法》《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》《PPP 项目合同指南（试行）》《政府购买服务管理办法》，行政规范性文件层面上的文件有《国务院办公厅关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》《重庆市PPP 投融资模式改革实施方案》《厦门市人民政府办公厅关于推广政府和社会资本合作PPP 模式试点扶持政策的意见》。由于我国尚未制定统一的行政程序法，所以在行政法治领域有关合作治理尚未有法律层面上的行政法规范，这使得不同领域、不同地方的合作治理有着不同的构型。以垃圾分类为例，上海在垃圾分类中的合作治理就相对超前，在引入私方当事人方面“步子”跨得大一些。与之相比，其他地方的垃圾分类在引入私方当事人方面相对比较谨慎。体育法治中有关体育的合作治理究竟如何进行构型，是非常难处理的问题。笔者认为，以下问题在大多数情况下是难以回避的。

4.1 体育合作治理中的法律确认

尽管《体育法》规定了在体育资源的动员和体育资源的投入中鼓励私方当事人的介入，即鼓励私行为进入体育这一公共治理领域，为体育法治中的合作治理开了一个“口子”。但是，体育法治中真正意义上的合作治理并未得到《体育法》的确认。笔者认为，在体育法治合作治理中主要是私方当事人要参与公共行政决策、公共行政治理等，而目前的体育法没有为私方当事人留下此方面的空间。体育法治中的合作治理应回归合作治理的本源，即允许私方当事人履行体育行政管理职能，允许私方当事人助益体育公权主体。在此次《体育法》的修法中应有专章或者专节对合作治理进行规定，规定私方当事人可以理直气壮地履行体育公共治理职能。这是体育合作治理构型中最重要的环节，通过该构型使得体育合作治理有明确的法律依据，而且得到体育基本法的确认。若新的《体育法》能有合作治理的内容，那就自然而然地使新的体育治理有了亮点，也使新的体育治理契合治理体系现代化的精神气质。

4.2 体育合作治理中的主体资格

体育法律关系作为行政法关系在大多数情况下由这样一些主体构成：①履行体育行政职能的行政主体，它在形式上可以是体育行政机关，也可以是法律法规授权的组织。关于法律法规授权的组织在行政法上是这样界定的：“法律法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。”[16］②体育行政相对人，就是处于体育行政法关系另一端，与体育行政主体对应的其他公民、社会组织。在传统行政管理的概念中他们是管理的对象，在行政执法的概念中他们是当事人，在行政复议的概念中他们是申请人，在行政诉讼的概念中他们则是原告。而不管在哪种概念中，他们都是与行政主体处于对立面的那一方。③利害关系人，他们与行政行为关联在一起，即体育行政机关的行政行为与这些第三人没有直接关系但有间接关系。他们有时会站在行政主体一边，有时会站在行政相对人一边。

体育合作治理中不外乎上列3 个主体，作为体育行政主体他们在合作治理中原来的行政高权身份有所淡化，但他们仍然是公权主体。换言之，他们不因合作治理而改变公权主体的身份。而行政相对人的主体资格发生了变化，他们已经站在与行政主体一致的一方，因为他们要维护体育管理秩序，要履行体育行政职能。原来的第三方或者利害关系人则可能成了新的行政相对人。这种身份关系的转化使合作治理中的法律关系显得极其复杂。就合作治理中的体育法治而论，关键是要对行政相对人的身份或主体资格进行恰当处理，不能将他们像传统上那样放在行政主体的对立面。同时也不能将他们与行政主体予以完全等同，这在立法技术上可能有一定的难度，但必须进行相对明确的规定。由于合作治理中传统的行政相对人既具有管理的职能，也追逐着一定的利益，如何将他们追逐的利益放置在恰当的范围之内是体育行政合作治理中的难点。

4.3 体育合作治理中的政府主导

目前有关PPP 项目行政法规范赋予原行政主体相对广泛的权力，如将公共管理职能发包出去的权力、与私方当事人签订合同的权力，更为重要的是，他们有对私方当事人履行职能的行为进行监督的权力：“政府有关主管部门作为签约主体，依据合作双方签订的项目合同，对项目公司实施合同监管。政府有关主管部门和项目实施机构对项目进行行业监管。各级政府其他部门各自职责对项目建设经营进行监管。”[17］体育合作治理与其他合作治理一样，其本质在于提高公共行政管理的质量，提高公权行使的质量或者降低公权行使的成本，而不是完全撇清行政主体在行政法治中的职责和责任。如果简单地将公私合作治理定性为在治理过程中行政职能的淡化或者行政公权的缺失，那就是一种认知上的偏失。合作治理主要目的在于使治理吸收更多的社会资源，使公权更多体现服务精神，更多让私方当事人以主人翁的姿态行使特定范围内的公权。如果在这个过程中私方当事人因追逐个人利益而忽视了其所行使的新的职权的公共性，那就必然给合作治理带来风险。所以，在合作治理中行政主体仍然应当对整个治理过程进行主导，让私方当事人的行为不能游离于公共治理之外，不能从行政主体的视野中淡出。笔者曾提出合作治理中行政权应当有所保留，即行政主体在公共治理中的基本定律不能因为私方当事人的介入而丢失。行政主体应正确确定体育法治中合作治理的范围，拟定合作治理中的程序（如果该程序上位法没有进行规定），更应对私方当事人的行为进行监督。

4.4 体育合作治理中的责任承担

《体育法》关于法律责任有六七个条款，包括体育行政主体的法律责任、体育行政系统中国家工作人员的法律责任、行政相对人的法律责任、其他主体的法律责任等。该法第49 条规定：“利用竞技体育从事赌博活动的，由体育行政部门协助公安机关责令停止违法活动，并由公安机关依照治安管理处罚法的有关规定给予处罚。”这就是行政相对人法律责任的规定。这些关于法律责任的规定都基于传统行政法治中行政主体与行政相对人的关系，其中关于行政主体责任的规定和行政相对人责任的规定都有非常好的界分和责任承担。在体育合作治理之后，法律责任的状况会变得极其复杂。例如，某一体育公权主体将管理职能移转给私方当事人，而私方当事人所实施的公权行为或者不当，或者违法，或者有其他方面的缺陷。在这种情况下，私方当事人要承担行政合同中所规定的法律责任，但是权益受到侵害的公民、法人或者其他社会组织的权利救济究竟以谁作为对象，即：究竟以私方当事人作为救济的对象，还是以体育行政主体作为救济的对象就是一个非常复杂的问题，应当事先进行规定。

笔者认为，体育合作治理不能够完全豁免体育公权主体的责任，一旦遇到合作治理中的侵权问题，体育行政主体首先应承担责任，而它在承担责任以后可以再根据体育合同中的相关条款向相关违法的私方当事人进行追责。该问题在理论上很好解决，但在体育治理的法治实践中责任的承担并不一定如此简单，因为私方当事人在履行公共职能中既有认知的问题，也有能力的问题，还有态度的问题。一个有瑕疵的公共职能履行行为究竟定性为职权行使中的失误还是私方当事人故意为之，答案不一定非常明晰。为此，在体育合作治理的制度构建中要结合每一个领域体育治理的特点确定责任形式。例如，在合作作出体育行政决策时，责任的承担主体可能主要是体育行政主体，而在体育服务外包中责任的承担主体可能主要是私方当事人。

5 结束语

《体育法》修法已经被纳入了全国人大常委会2021年度立法工作计划，这对我国体育法治及其完善而言是一个非常好的机遇。面对此次修法的良机，体育法学界和实务部门应有比较高的站位。在笔者看来，较高站位应符合下列3 个标准和条件：①精确性。近年来，我国法治建设已经由粗放型向精细化方向发展，在立法和修法的过程中使法律所调整的社会关系越来越具体，使法律所规制的社会事项越来越细密。《体育法》的修正要避免旧法对规制事项相对粗糙和概略的规制方式，应当使每一个新的制度设计都能够与体育法治关系和体育管理事项一一对应，不应再留下“僵尸性”和“宣言性”的法律条款等。精确性对体育修法提出了较高的要求，新法中的制度设计、条文配置、调控方式的选择等都要体现科学化和技术化。②全面性。体育事业是一个非常大的领域，而旧的《体育法》并不能够全面覆盖体育事业的所有领域。例如，本文提到的职业体育、体育产业、体育仲裁等都不在《体育法》的覆盖范围之内，而在修订过程中要有意识地弥补旧法留下来的遗憾和空间，要将所有与体育有关的事项和问题都框定进来。以“低俗性”体育项目为例，如果新法要对“低俗性”体育项目全面禁止，那便应当对这些“低俗性”体育项目予以列举规定。私方当事人参与体育管理也是旧法留下来的巨大空间，事实上，我国近年来的体育事业都有较广泛的私人参与，这应在新法中有所体现。③开放性。在我国《宪法》的规定中体育事业本身就与人民健康天然联系在一起。体育事业存在于社会系统和社会机制之中，从各类体育项目的性质看，并没有公与私的截然区分。而旧的《体育法》不是以这样的视野看待体育事业的，最明显的特征就在于体育事业的管理较为封闭，体育规则的制定和项目的运行也较为封闭，这实质上与《宪法》关于体育的定位是有出入的。将私方当事人引入体育法治，并使其成为体育治理的主体之一恰恰体现了这样的开放性。这也是我国体育法治与奥林匹克相关体育运动规则、体育事业社会化接轨所必需的。上列3 个特征都提出了一个命题：新的体育法治引入民间机制，走公私合作治理的路径既是必然又是新的趋势。至于在《体育法》修法中如何将公私合作的机制设计好则需要学界进一步研究，本文在此抛砖引玉。