国际刑事法院预审分庭授权调查的审查范围∗

王 筱

（北京师范大学法学院，北京100000）

引言

国际刑事法院检察官自行调查权是启动国际刑事法院管辖权的三种途径之一。 按照《罗马规约》（以下简称“《规约》”）的相关规定，国际刑事法院检察官可以在安理会以及缔约国未提交情势的情况下，依据各类政府间组织、非政府组织或个人等提交的有关犯罪的资料，对发生在缔约国境内或者由缔约国公民实施的国际犯罪进行调查。 检察官自行调查权是国际刑事法院独立性的象征，其一定程度上降低了国际刑事法院对安理会与缔约国提交情势的依赖，某种程度上降低了国际社会对国际刑事法院的政治干预。 但由于检察官可以依靠自行调查权，绕开国家同意，自行决定开展调查，使检察官在一定程度上可以凌驾于缔约国之上，这或将对相关国家的司法主权造成侵犯。 加之检察官个人立场的不确定性，使其在启动自行调查时难以时刻保持不偏不倚和真正避免政治干预。 因此，《规约》为检察官启动自行调查设置了严格的实体与程序规制。 首先，检察官决定启动自行调查之前必须审查国际刑事法院是否对情势中的潜在案件具有管辖权，以及这些潜在案件是否具有可受理性。 其次，检察官在决定启动自行调查前应请求预审分庭授权，只有经预审分庭授权后，检察官的调查程序才能从初步审查阶段转入正式调查阶段。

但就目前而言，理论与实践关于预审分庭授权检察官启动自行调查权时应审查哪些事项尚且存在争论。 虽然如此，但在过往实践中，预审分庭均对检察官请求授权调查的情势是否符合第53 条第1 款的规定进行了审查。 可见，虽然这一做法在理论上遭受过质疑，但在实践中却并未产生明显分歧。 直到2020 年3 月5 日，上诉分庭在作出授权检察官对阿富汗情势开展调查的决定中表示，《规约》第15 条与第53 条第1 款的内容和位置清楚表明，这两条是针对检察官在两类不同情况下展开调查的分别规定。《规约》第15 条的规定适用于检察官自行启动调查的情形，而第53 条第1 款则适用于缔约国或安全理事会提交情势的情形。 预审分庭在授权调查时无需考虑相关情势是否符合第53 条第1 款的规定〔1〕Situation in the Islamic Republic of Afghanistan， Judgment on the appeal against the decision on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.ICC⁃02／17 OA4，Date：5 March 2020.at paras.33.。其依据的理由主要是，为检察官启动自行调查设立过于严苛的标准将限制检察官对自行调查权的实施〔2〕Situation in the Islamic Republic of Afghanistan， Judgment on the appeal against the decision on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.ICC⁃02／17 OA4，Date：5 March 2020.。 这一观点在分庭内部引起了一定的争论。 如果预审分庭对检察官请求授权自行调查的审查范围过于狭窄，将无法有效防止检察官作出调查决定的武断性；如果预审分庭授权调查的审查范围过于宽泛，则将导致检察官的调查负担过于繁重，不利于充分发挥检察官的自行调查职能。 因此有必要在理论与实践层面上对这一问题作出更合理的解读，使预审分庭授权调查的审查范围符合《规约》的原则、目的与宗旨。

一、预审分庭授权调查程序的设立背景与法律框架

（一）预审分庭授权调查职能的设立背景

《规约》第15 条〔3〕第15 条 检察官（一） 检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查。（二） 检察官应分析所收到的资料的严肃性。 为此目的，检察官可以要求国家、联合国机构、政府间组织或非政府组织，或检察官认为适当的其他可靠来源提供进一步资料，并可以在本法院所在地接受书面或口头证言。（三） 检察官如果认为有合理根据进行调查，应请求预审分庭授权调查，并附上收集到的任何辅助材料。 被害人可以依照《程序和证据规则》向预审分庭作出陈述。（四） 预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，应授权开始调查。 这并不妨碍本法院其后就案件的管辖权和可受理性问题作出断定。（五） 预审分庭拒绝授权调查，并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。（六） 检察官在进行了第一款和第二款所述的初步审查后，如果认为所提供的资料不构成进行调查的合理根据，即应通知提供资料的人。 这并不排除检察官审查根据新的事实或证据，就同一情势提交的进一步资料。赋予了检察官对国际刑事法院管辖范围内的犯罪行使自行调查的权力。 该权力在国际刑事法院的运行过程中具有举足轻重的地位。 然而，检察官自行调查权从最初确立到当下的运行一直备受争议。 是否赋予检察官自行调查的权力，是罗马会议上最具争议的问题之一。 在设立国际刑事法院的谈判期间，针对国际刑事法院检察官应否被赋予独立开展调查和起诉案件的权力这一问题，代表们展开了激烈的讨论。 反对者们担心，赋予检察官自行调查权将使检察官在未收到安理会或缔约国提交的情势时，滥用职权。 但也有许多国家代表与非政府组织努力争取赋予检察官开展自行调查的权力。 这些支持者认为，检察官自行调查权是国际刑事法院检察官办公室在安理会与缔约国未提交情势的情况下，执行其任务所必需的〔4〕Corrigendum to “Judge Fernandez de Gurmendi's separate and partially dissenting opinion to the Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire”，No.：ICC⁃02／11，Date：5 October 2011.。

由上文可知，在此问题上主要存在两种观点：一种观点主张，检察官只有在安理会或缔约国提交情势时才可以开始或进行调查，而不能自行启动调查〔5〕高燕平.国际刑事法院［M］.北京：世界知识出版社，1999.119－120.；该观点所基于的理由主要是，赋予检察官如此独立的自行启动调查的权力可能会由于检察官自身的道德问题而导致不公正地或政治化地调查。 此外，持反对观点的人士认为，法律规定检察官可以通过多种渠道收集情报和资料，这也可能导致检察官面对无数无意义的追诉而无法集中资源调查更值得调查的情势〔6〕Song， Sang⁃Hyun. “The International Criminal Court： Pursuing International Criminal Justice and Ending Impunity.” Peking University Transnational Law Review， vol. 1， no.2，2013， pp. 329－338.。 另一种观点认为，检察官可以根据自己收集到的情报或材料，自行启动调查〔7〕高燕平.国际刑事法院［M］.北京：世界知识出版社，1999.119－120.。 该观点所基于的理由是，如果完全依赖安理会和缔约国提交情势，则国际刑事法院受理的案件将屈指可数，法院的运行将趋于停滞，这不利于国际刑事法院实现结束有罪不罚的目标。 而赋予检察官自行调查权对国际刑事法院的有效运行至关重要，其将是法院独立运作的关键保障。

上述两种观点所关注的焦点均是对检察官政治化调查或起诉的担忧。 基于上述顾虑，谈判中的各国虽然最终保留了检察官自行调查权，但为了制约检察官对自行调查权的启用，各缔约国通过《规约》为检察官启动自行调查设置了更高的门槛，即检察官启动自行调查必须符合相关法律规定，并获得预审分庭的授权。 预审分庭授权调查职能最初是阿根廷与德国在1998 年4 月举行的预备委员会上提出的，经过稍作改动后，该提案最终成为了《规约》第15 条的现行形式。

从谈判历史中可以看出，起草者希望在检察官决定启动正式调查的情况下，赋予预审分庭监督权。设立这一监督权的目的是为检察官的决定设置司法上的内部审查。 这种审查程序的用意并非是要以任何方式影响检察官根据《规约》进行调查和起诉的专门职能，而仅仅是为了起到一种监督作用。 这一监督作用对降低检察官的政治性调查或起诉、保护国家司法主权、贯彻国际刑事法院的补充性原则具有重要作用。 但这种审查程序的存在并未完全打消某些国家对检察官拥有如此宽泛的自由裁量权的担忧。例如，美国、中国均认为预审分庭的审查与监督程序并不足以防止检察官对自行调查权的滥用，这也最终成为美国、中国拒绝批准或签署《规约》的原因之一。

（二）预审分庭授权调查的法律规定

根据《规约》第15 条的规定，检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查。但是检察官由初步审查阶段进入正式调查阶段，必须获得预审分庭的授权。 当检察官认为有“合理根据进行调查”时，便可请求预审分庭授权调查。 预审分庭在审查检察官的请求及其提供的辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为潜在案件属于本法院管辖范围，则应当授权检察官开始调查。《国际刑事法院程序与证据规则》（以下简称《规则》）第48 条规定，在根据《规约》第15 条第3 款确定是否有进行调查的合理依据时，检察官应当考虑第53 条第1 款第1 项至3 项〔8〕第53 条开始调查（一） 检察官在评估向其提供的资料后，即应开始调查，除非其本人确定没有依照本规约进行调查的合理根据。 在决定是否开始调查时，检察官应考虑下列各点：1. 检察官掌握的资料是否提供了合理根据，可据以认为有人已经实施或正在实施本法院管辖权内的犯罪；2. 根据第17 条，该案件是否为可予受理或将可予受理的；和3. 考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。如果检察官确定没有进行调查的合理根据，而且其决定是完全基于上述第3 项作出的，则应通知预审分庭。……所列的各项因素。 即，检察官应当考虑是否已经发生或正在发生法院管辖范围内的犯罪，根据《规约》第17 条〔9〕第17 条可受理性问题（一） 考虑到序言第10 段及第1 条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：1. 对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉；2. 对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；3. 有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20 条第3 款，本法院不得进行审判；4. 案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。（二） 为了确定某一案件中是否有不愿意的问题，本法院应根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：1. 已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负第5 条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；2. 诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；3. 已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。（三） 为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。的规定，该案件是否可予以受理或将可予以受理，以及是否存在调查不利于实现“公正利益”的情形。

检察官办公室在2013 年通过的“初步审查政策文件”中也指出，检察官在确定是否展开正式调查时，应当审查相关资料是否符合第53 条第1 款第1 至2 项所规定的各项因素，而不论该情势是由安理会或缔约国主动提交的，还是由检察官自行决定调查的〔10〕The Office of the Prosecutor，Policy Paper on Preliminary Examinations（2013）.at paras.76.。 换言之，检察官办公室认为不论相关情势的来源为何，启动正式调查的前提条件均是相同的。

总之，从目前的法律及政策性文件的规定来看，只有检察官对上述内容进行了调查，并认为已经发生或正在发生法院管辖范围内的犯罪，相关情势中的潜在案件符合第17 条关于可受理性的规定，且进行调查不存在有违“公正利益”的情形时，检察官才能够申请预审分庭授权启动自行调查。 而关于预审分庭授权调查的审查范围，根据《规约》第15 条第4 款的规定，预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，应授权开始调查。 此处“合理根据”的规定相对模糊，其具体内容为何并不明确。 然而《规则》第48 条表明，《规约》第15 条第3 款中的“合理根据”应当包括对第53 条第1 款中各项规定的审查。 进而可以推定，预审分庭也只有在对第53 条第1 款规定的开始调查的各项因素进行审查后，认为相关情势已经符合该条规定，才能授权检察官启动自行调查。

二、预审分庭授权调查审查范围的实践与争议

（一）预审分庭授权调查审查范围的实践现状

截至目前为止，检察官已经就肯尼亚情势、科特迪瓦情势、格鲁吉亚情势、布隆迪情势、孟加拉／缅甸情势、阿富汗情势获得了预审分庭开展自行调查的授权决定。 在请求预审分庭授权调查之前，检察官均就相关情势的管辖权与潜在案件的受理性问题进行了分析，并向预审分庭提交了相关材料。 在请求对肯尼亚情势开展自行调查的报告中，检察官首先根据《规约》第53 条第1 款第1 项的规定审查了是否已经发生了或正在发生国际刑事法院管辖范围内的罪行。 除此之外，检察官还对该情势中潜在案件的可受理性问题与调查是否不利于实现“公正利益”进行了审查。 关于情势中潜在案件的可受理性的分析，检察官指出，首先，虽然肯尼亚当局曾认为有必要建立特别法庭以便对选举后的暴力行为进行国内起诉。 但是建立特别法庭的法案并未得到批准，也无法组织相关人员对该草案进行讨论。 且根据肯尼亚当局的说法，国内法院并未对在肯尼亚犯下危害人类罪的犯罪嫌疑人进行起诉，且也不存在任何起诉的可能性。 其次，检察官得到的资料证实，对暴力期间所犯的罪行的起诉主要集中于少数较轻的罪行。 另外，尚且不存在针对那些对危害人类罪负有最大责任的犯罪嫌疑人的国家调查或起诉。 综上所述，检察官认为，根据《规约》第17 条的规定，国际刑事法院可以受理肯尼亚情势。 关于对该情势的调查是否不利于实现“公正利益”，检察官指出，根据现有的资料，检察官没有理由认为，对该情势展开调查不符合“公正利益”〔11〕Situation in the Republic of Kenya， Request for authorisation of an investigation pursuant to Article 15. No.：ICC‐01／09，Date：26 No⁃vember 2009.。 在请求预审分庭授权调查时，检察官将有关资料提交至预审分庭，分庭在对检察官的各项分析进行审查后认为，应当授权检察官展开自行调查。

在请求预审分庭授权对科特迪瓦情势进行调查的报告中，检察官分别就管辖权与受理性问题进行了分析。 关于可受理性问题，检察官首先审查了受理潜在案件是否符合第17 条的规定。 检察官指出，由于科特迪瓦尚未对2010 年11 月28 日以来在科特迪瓦犯下严重罪行的最大责任人进行国家调查或提起诉讼，国际刑事法院可以对情势中的潜在案件进行受理〔12〕Situation in the Republic of Côte d'Ivoire，Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15，No.：ICC⁃02／11，Date： 23 June 2011.。 检察官还审查了其他有管辖权的国家是否可能对科特迪瓦情势中的潜在案件进行调查或起诉。 检察官获悉，洛朗·巴博、雅克·韦尔热斯与罗兰·杜马斯的律师已在法国针对在科特迪瓦西部德库伊发生的屠杀事件，以危害人类罪提出申诉〔13〕Situation in the Republic of Côte d'Ivoire，Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15，No.：ICC⁃02／11，Date：23 June 2011.。 检察官将要求法国当局报告关于这一申诉任何程序上的后续情况。 关于调查是否不利于实现“公正利益”，检察官指出，根据现有的资料，控方没有理由认为对该情势进行调查不符合“公正利益”〔14〕Situation in the Republic of Côte d'Ivoire，Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15，No.：ICC⁃02／11，Date：23 June 2011.。 预审分庭在对上述内容进行审查后，认为应当授权检察官对该情势进行调查。 在此过程中分庭指出，为了授权进行调查，预审分庭必须审查其所获得的材料，以便评估相关情势是否符合《规约》第53 条第1 款规定的启动正式调查的前提条件〔15〕Situation in the Republic of Côte d'Ivoire，Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire， No.：ICC⁃02／11⁃14，Date：3 October 2011， paras. 21.。

在格鲁吉亚情势、布隆迪情势、孟加拉／缅甸情势、阿富汗情势当中，检察官均延续了上述做法，分别就法院对情势的管辖权、对潜在案件的可受理性以及调查是否不利于“公正利益”进行了审查。 且预审分庭在审查检察官的授权请求时，其审查的范围也包括了第53 条第1 款的全部内容。 正如第二预审分庭在“关于根据《罗马规约》第15 条授权对肯尼亚共和国情势进行调查的决定”中所提及的，检察官与预审分庭应适用同样的“合理根据”标准〔16〕Situation in the Republic of Kenya， Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya， No.：ICC⁃01／09⁃19，Date：31 March 2010， at paras.21.。 可见，从国际刑事法院以往的实践来看，对于检察官开启自行调查的先决条件并不存在明显争议。 换言之，与安理会和缔约国提交情势的情况一致，检察官在利用自行调查权进行调查时需要考察相关情势是否满足第53 条第1 款的规定，且预审分庭在审查是否授权检察官开展自行调查时同样将考察相关情势是否符合第53 条第1 款的规定。 在格鲁吉亚情势、布隆迪情势、孟加拉／缅甸情势、阿富汗情势当中，检察官均延续了上述做法，分别就法院对情势的管辖权、对潜在案件的可受理性以及调查是否不利于“公正利益”进行了审查。 且预审分庭在审查检察官的授权请求时，其审查的范围也包括了第53 条第1 款的全部内容。 正如第二预审分庭在“关于根据《罗马规约》第15 条授权对肯尼亚共和国情势进行调查的决定”中所提及的，检察官与预审分庭应适用同样的“合理根据”标准〔17〕Situation in the Republic of Kenya， Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya， No.：ICC⁃01／09⁃19，Date：31 March 2010， at paras.21.。 可见，从国际刑事法院以往的实践来看，对于检察官开启自行调查的先决条件并不存在明显争议。 换言之，与安理会和缔约国提交情势的情况一致，检察官在利用自行调查权进行调查时需要考察相关情势是否满足第53 条第1 款的规定，且预审分庭在审查是否授权检察官开展自行调查时同样将考察相关情势是否符合第53 条第1 款的规定。

（二）预审分庭授权调查审查范围的争议焦点

根据《规则》第48 条的规定，检察官在根据第15 条第3 款确定是否存在进行调查的合理依据时，应当考虑第53 条第1 款第1 至3 项所列的各项因素，包括是否有合理依据表明已经发生或正在发生法院管辖范围内的罪行，是否能够对情势中的潜在案件进行受理，以及调查是否不利于实现“公正利益”，而预审分庭在审查授权请求时同样应当对上述因素进行考察。 虽然上述做法在实践中并不存在明显争议，但早在肯尼亚情势的授权调查决定中，检察官就曾指出，只要有证据证明存在调查的合理基础，该案似乎属于法院的管辖范围，预审分庭就应该授权调查。 其认为，这一授权审查程序应当是迅速且简单的〔18〕Situation in the Republic of Kenya， Request for authorisation of an investigation pursuant to Article 15. No.：ICC‐01／09，Date：26 No⁃vember2009.at paras.106.。 而第二预审分庭在“关于根据《罗马规约》第15 条授权对肯尼亚共和国情势进行调查的决定”中对检察官的上述观点进行了回应。 预审分庭认为，检察官与预审分庭应适用同样的“合理根据”标准〔19〕Situation in the Republic of Kenya， Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya， No.：ICC⁃01／09⁃19，Date：31 March 2010， at paras.21.。 这就意味着，分庭在决定是否授权检察官展开自行调查之前，必须首先考虑《规约》第53 条第1款的各项规定是否得到满足〔20〕Situation in the Republic of Kenya， Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya， No.：ICC⁃01／09⁃19，Date：31 March 2010， at paras.24.。 但2020 年3 月5 日，国际刑事法院上诉分庭作出的“对关于授权对阿富汗伊斯兰共和国情势进行调查的决定的上诉的判决”改变了这一局面。 上诉分庭明确指出，预审分庭无需审查检察官请求授权调查的情势是否符合第53 条第1 款的规定。 这使得原本明确无疑的问题变得扑朔迷离，也引发了关于预审分庭授权检察官启动自行调查时应审查的具体内容的争论。

2017 年检察官向预审分庭提出请求，要求授权其对阿富汗情势进行自行调查。 该请求提出后受到了来自美国的极大舆论阻挠。 2019 年4 月12 日，第二预审分庭以调查不符合“公正利益”为由拒绝授权检察官对阿富汗情势进行调查。 2019 年6 月7 日，检察官对第二预审分庭的不予授权调查的判决提起上诉。 2020 年3 月5 日，上诉分庭作出授权检察官对阿富汗情势启动调查的决定。 上诉分庭在否决第二预审分庭所依据的不授权调查的理由的同时，还对预审分庭授权检察官启动自行调查的先决条件作出了新的解读。

在上诉判决中，上诉分庭指出，预审分庭自认为有义务对调查情势是否符合《规约》第53 条第1 款进行审查的观点是错误的。 上诉分庭认为，《规约》第15 条与第53 条第1 款的内容和位置清楚表明，这两个条款应当分别适用于不同类型的管辖权启动方式。 《规约》第15 条的规定适用于检察官自行进行调查的情形，而第53 条第1 款则适用于缔约国或安全理事会提交情势的情形。 上诉分庭还指出，《规约》第15 条并未授权预审分庭对调查是否符合“公正利益”的内容进行审查，也未要求对《规约》第53条第1 款规定的可受理性问题进行审查。 《规约》第15 条第4 款仅要求预审分庭审查检察官请求启动正式调查是否符合“有合理根据进行调查”这一前提，以及案件是否属于法院的管辖范围〔21〕Situation in the Islamic Republic of Afghanistan， Judgment on the appeal against the decision on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.ICC⁃02／17 OA4，Date：5 March 2020.。 换言之，上诉分庭认为，第53 条第1 款规定的各项因素与分庭授权检察官启动自行调查的决定无关，预审分庭在决定授权时无需考虑潜在案件是否符合第53 条第1 款中规定的诸要素。

综上可见，上诉分庭认为，除了“有合理根据进行调查”与“案件似乎属于法院的管辖范围”这两个标准外，相关法律条款没有指明预审分庭在审查检察官请求时必须考虑除此之外的其他因素。 这些条款表明，在对检察官的授权请求进行司法审查时，预审分庭只需考虑是否发生了或正在发生严重的国际罪行，是否存在合理的事实根据进行调查，以及情势中的潜在案件是否是法院管辖范围内的案件。 上诉分庭得出上述结论所基于的理由主要有以下几点。

其一，虽然《规则》第48 条要求检察官考虑《规约》第53 条第1 款中规定的所有因素，包括调查是否不利于“公正利益”的实现。 但在检察官决定是否根据《规约》第15 条第3 款请求授权进行调查时，以及在预审分庭根据《规约》第15 条第4 款进行裁定时，没有任何同等的规则规定检察官与法官应当考虑其他因素。 《规则》是在《规约》之后通过的，如果起草者打算将《规约》第53 条第1 款规定的各项内容纳入预审分庭的授权审查范围，其就会在该《规约》中列入这种要求。 这似乎意味着，上诉分庭认为，虽然《规则》第48 条要求检察官在启动自行调查时考虑《规约》第53 条第1 款的规定，但并未要求预审分庭在授权启动自行调查时考虑同样的因素。 然而，这种解释非但未加强预审分庭在审查授权方面的功能，反而使预审分庭的监督作用微乎其微。

其二，《法院条例》（下文简称《条例》）中的有关规定表明，检察官在决定开展自行调查时所掌握的材料是较为基础和有限的，对情势进行深入审查的要求将增加检察官的调查负担。 《条例》第49 条第1款规定，检察官必须提及所犯的罪行，并提供指称的事实陈述，以提供合理的根据，使人相信罪行正在发生或已经发生。 此外，检察官应提交声明，说明所列罪行属于法院的管辖范围。 根据《条例》第49 条第2 款的规定，第1 款第1 项中所做出的事实陈述至少应当包括涉嫌犯罪的地点，涉嫌犯罪的时间与期限，以及涉嫌犯罪的人员。 《条例》第49 条第3 款规定，如果可能，检察官必须在提出请求时附加有关事件的年表、显示有关资料的地图和有关人名、地点和机构的清单。 据此，上诉分庭认为，检察官在决定启动正式调查时所需提供的资料是有限和笼统的。 其指出，这符合诉讼初步阶段的特征，检察官在此阶段没有机会收集详细的证据和查明较多的事实。 因此，检察官无需提供充分的证据来支持其授权请求，也无需提供关于对可受理性问题进行评估的资料。 同样，检察官也无需证明调查是否符合“公正利益”〔22〕Situation in the Islamic Republic of Afghanistan， Judgment on the appeal against the decision on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.ICC⁃02／17 OA4，Date：5 March 2020，at paras.39.。 的确，根据《条例》第49 条，检察官只需要提供据称所犯罪行的事实说明，并说明这些罪行属于法院的管辖范围。 这似乎能够支持这样一种结论，即，根据《规约》第15 条第4 款，预审分庭在审查是否授权检察官启动正式调查时，仅限于查明是否有合理的事实根据进行调查，以及相关情势中的潜在案件是否属于法院的管辖范围。

其三，上诉分庭认为，起草历史支持其观点，即预审分庭根据《规约》第15 条第4 款所进行的审查，不应包括对潜在案件的可受理性以及调查是否符合“公正利益”的审查。 上诉分庭指出，在罗马会议期间，第15 条草案中删除了一项规定，该规定明确要求预审分庭在决定是否授权进行调查时考虑可受理性问题〔23〕United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court International Criminal Court Documents， ICC Preparatory Works and Statute Amendments， Preparatory Committee， Article 46， Information Submitted to the Prosecutor：Proposal ／ Submitted by Argentina and Germany，16 March⁃3 April 1998，A／AC.249／1998／WG.4／DP.35.M. Bergsmo，J.Pejic＇，and D.Zhu，Ar⁃ticle 15 in Triffterer， p.728.。 同样，在草拟《规则》时，有人建议将可受理性问题和司法上的争议纳入审查程序，但该建议被起草者拒绝。 除其他原因外，起草者担心将可受理性问题纳入审查范围将超出第15 条规定的预审分庭的监督作用，而且在诉讼的如此早期阶段解决这些问题是不可行的〔24〕Preparatory Commission for the International Criminal Court， Working Group on Rules of Procedure and Evidence， Proposal submitted by France concerning part 2 of the Rome Statute of the International Criminal Court，concerning jurisdiction， admissibility and applicable law，23 No⁃vember 1999， PCNICC／1999／WGRPE／DP.43， p. 1； J. T. Holmes， Jurisdiction and Admissibility in R. Lee （ed.） The ICC： Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence （2001）， pp.328－329； Friman， p.495.。

其四，上诉分庭认为，《规约》中的其他条文规定了以有关各方、参与者以及国家充分参与为基础的具体程序机制，以确保法院只对可受理的案件进行调查或起诉。 《规约》第18 条规定，一旦检察官根据《规约》第15 条展开调查，其必须通知所有缔约国和根据现有资料通常对有关罪行具有管辖权的国家。相关国家在收到通知后一个月内可将其调查情况通知法院，检察官必须服从国家的调查，除非预审分庭根据检察官的申请，决定授权进行调查。 如检察官所强调的，基于该程序性规定，有关国家可就可受理性问题提供详细资料，以便在现阶段由预审分庭作出相应评估〔25〕Transcript of hearing，No.：ICC⁃02／17⁃T⁃001⁃ENG，Date：4 December 2019，https：／ ／www.icc⁃cpi.int／Transcripts／CR2019＿07359.PDF，访问时间：2020－05－02.。 上诉分庭认为，这一初步裁定可受理性问题的程序的存在，使预审分庭能够在授权检察官进行自行调查之后立即审议可否受理潜在案件的问题，这进一步支持了其对《规约》第15 条的解释。

基于上述理由，上诉分庭的多数法官认为，检察官决定启动自行调查以及预审分庭审查授权调查请求时仅需要遵循《规约》第15 条的规定，而无需考察是否满足第53 条第1 款的各项要求。 但并非所有法官均持此观点，其中Luzdel CarmenIbáñez Carranza 法官对此持反对意见。 该法官指出，不应当认定《规约》第53 条第1 款只适用于缔约国和安理会提交的情势。 其所依据的理由主要包括以下几点：（1）从文意解释的角度来看，第53 条第1 款与第53 条第2 款的最后一句有所区别，第53 条第1 款的最后一句并没有限制该条款只适用于安理会和国家提交的情势〔26〕第53 条第2 款的最后一句是：检察官应将其结论和结论的理由通知预审分庭和根据第14 条或安全理事会就第13 条（b）款的案件提出的国家。。 这种文意解释表明，第53 条第1 款不仅仅适用于安理会与缔约国提交的情势，也应适用于检察官自行调查的情势。 此外，笔者认为第53 条第2 款虽然只提及到将不进行起诉的决定告知自行提交情势的缔约国与安理会，而未提及到检察官自行调查所针对的国家，但这并不代表该条文的前半部分不适用于检察官自行启动调查的案件。 该规定只能说明，在决定不进行自行调查或起诉时，检察官无需将相关情况告知情势所涉国而已。 （2）出于对某些因素的考量，《规约》在第2 部分“关于法院的管辖权、可受理性问题与法律适用”的规定中首先讨论了相关问题，而第5 部分只是对上述问题的进一步详细规定。 （3）上诉分庭提到的是《规则》的起草历史，而不是《规约》第15 条的起草历史，因此，“在罗马会议期间，第15 条草案中删除了明确要求预审分庭在决定是否授权进行调查时考虑可受理性问题”的论据存在偏差。 《规约》第15 条的起草历史表明，起草者的意图是让预审分庭承担对检察官工作的司法审查〔27〕M.Bergsmo，J. Pejic＇， Article 15： Prosecutor， in O. Triffterer （ed.）， Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court：Observers'Notes， Article by Article （Beck et al.，2nd ed.，2008）， pp. 726－729， mns1－6. Separate opinion of Judge Luz del Carmen Ibáñez Carranza to the Judgment on the appeal against the decision of Pre⁃Trial Chamber II on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.：ICC⁃02／17⁃138⁃Anx 05－03－2020 1／10 NM PT OA4.。 此外，起草者的目的是条约解释的补充手段，而条约的目的才是解释条约条款的主要来源〔28〕《维也纳条约法公约》第31 条。一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。〔29〕Separate opinion of Judge Luz del Carmen Ibáñez Carranza to the Judgment on the appeal against the decision of Pre⁃Trial Chamber II on the authorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan，No.：ICC⁃02／17⁃138⁃Anx 05－03－2020 1／10 NM PT OA4.。 因此仅根据条约起草者的意图来推断法律条款的应然内涵未免有失偏颇。

综上所述，检察官启动自行调查之先决条件的争议焦点主要是，检察官在决定开始自行调查时，是否应当审查相关情势中的潜在案件是否满足第53 条第1 款的各项规定，以及预审分庭在裁定授权请求时是否应当审查情势是否符合第53 条第1 款的规定。 实际上，在此之前就曾有论者指出，虽然《规约》第15 条和第53 条第1 款对检察官启动调查有所限制，但必须减轻检察官在初审阶段的审查负担。 在请求预审分庭授权时，检察官只需证明有合理的基础进行调查，而无需提供“全面的”“决定性的”信息〔30〕Situation in the in the Republic of Côte d'Ivoire， Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investiga⁃tion Into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire，No.：ICC⁃02／11－14.。 预审分庭必须“确信存在合理的理由，使人相信属于法院管辖范围内的罪行已经发生或正在发生〔31〕Id.。 检察官在向预审分庭提交材料时不必指明可能的犯罪嫌疑人，检察官也无需证明调查是否符合“公正利益”〔32〕Id. at 190，207.。 虽然上述论点均具有一定的说服力，但是笔者仍旧认为这些观点存在明显的纰漏，其原因是未从《规约》的目的与宗旨出发来看待预审分庭授权调查的审查范围这一问题。

三、预审分庭授权调查审查范围的应然轮廓

（一）对上诉分庭观点之反思

笔者不赞同上诉分庭的结论。 如果按照上诉分庭的说法，预审分庭在审查检察官的授权请求时无需考察潜在案件是否满足第53 条第1 款的各项规定，那么检察官在审查相关情势或潜在案件是否符合第53 条第1 款的规定时便可能敷衍了事。 这将导致《规则》第48 条的规定形同虚设，而预审分庭的审查与监督作用也将流于形式。 除了Luz del CarmenIbáñez Carranza 法官所依据的几点理由外，笔者还将依据以下几点理由对上诉分庭的观点进行反驳。

首先，上诉分庭以第18 条的存在为由，证明预审分庭无需考察检察官请求授权调查的潜在案件的可受理性问题的观点，缺乏说服力。 上诉分庭指出，相关国家可以依据《规约》第18 条对案件的可受理性提出质疑，从而使预审分庭能够在授权检察官进行自行调查之后有机会审议潜在案件的可受理性。由此分庭认为，预审分庭在审查检察官的授权调查请求时，无需对潜在案件的可受理性进行分析。 笔者认为，这一观点存在明显纰漏。 根据《规约》18 条〔33〕第18 条关于可受理性的初步裁定（一） 在一项情势已依照第13 条第1 项提交本法院，而且检察官认为有合理根据开始调查时，或在检察官根据第13 条第3 项和第15 条开始调查时，检察官应通报所有缔约国，及通报根据所得到的资料考虑，通常对有关犯罪行使管辖权的国家。 检察官可以在保密的基础上通报上述国家。 如果检察官认为有必要保护个人、防止毁灭证据或防止潜逃，可以限制向国家提供的资料的范围。（二） 在收到上述通报一个月内，有关国家可以通知本法院，对于可能构成第5 条所述犯罪，而且与国家通报所提供的资料有关的犯罪行为，该国正在或已经对本国国民或在其管辖权内的其他人进行调查。 根据该国的要求，检察官应等候该国对有关的人的调查，除非预审分庭根据检察官的申请，决定授权进行调查。（三） 检察官等候一国调查的决定，在决定等候之日起六个月后，或在由于该国不愿意或不能够切实进行调查，情况发生重大变化的任何时候，可以由检察官复议。（四） 对预审分庭作出的裁定，有关国家或检察官可以根据第82 条第2 款向上诉分庭提出上诉。 上诉得予从速审理。（五） 如果检察官根据第二款等候调查，检察官可以要求有关国家定期向检察官通报其调查的进展和其后的任何起诉。 缔约国应无不当拖延地对这方面的要求作出答复。（六） 在预审分庭作出裁定以前，或在检察官根据本条等候调查后的任何时间，如果出现取得重要证据的独特机会，或者面对证据日后极可能无法获得的情况，检察官可以请预审分庭作为例外，授权采取必要调查步骤，保全这种证据。（七） 质疑预审分庭根据本条作出的裁定的国家，可以根据第19 条，以掌握进一步的重要事实或情况发生重大变化的理由，对案件的可受理性提出质疑。第1 款的规定，该条不仅适用于由检察官自行调查的案件，也适用于缔约国提交的案件。 换言之，不论启动国际刑事法院管辖权的方式是什么，相关国家均有权就潜在案件的可受理性提出质疑。 如果仅因第18 条可以为相关国家提供救济途径，就断定检察官在决定启动自行调查时无需考虑潜在案件的可受理性问题，那么是否可以得出这样的结论，即，由于第18 条允许国家对可受理性问题提出异议，那么无论是国家提交的案件还是安理会提交的案件，检察官在启动调查时均无需审查潜在案件是否满足第17 条的各项规定。 然而，根据《规约》的相关规定，上述结论显然是错误的，这种解读并不符合第17 条及第53 条第1 款的各项规定。

其次，上诉分庭以《条例》第49 条作为授权检察官启动自行调查时无需考虑第53 条第1 款的各项规定的观点不具合理性。 上诉分庭指出，《规则》第48 条不具有与《规约》同等的效力，因而无法证明《规约》第15 条与第53 条第1 款之间存在密切联系。 但同时上诉分庭又根据《条例》第49 条规定，指出检察官在申请授权调查阶段所必须提供的资料是有限和笼统的。 进而认为，这符合诉讼的初步阶段，即检察官在调查过程中没有机会收集更多的证据和查明事实。 检察官不需要提出证据来支持其请求授权调查的要求，也无需提出关于她对案件或潜在案件的可受理性进行评估的资料。 上述观点的关键症结是，上诉分庭未提供足够的证据说明为何其认为《规则》不具有与《规约》同等的效力，而《条例》却可以被作为解释《规约》相关规定的依据。 事实上，《规则》的效力应当高于，至少也等同于《条例》的效力。 在《规约》中有三十多处提及到了《规则》，其中《规约》第21 条第1 款规定，本法院适用的法律依次为：本规约、《犯罪要件》和本法院的《规则》……而根据《规约》第52 条第1 款的规定，法官应当依据本规约和《规则》，为本法院日常运作的需要，以绝对多数制定《法院条例》。 这足以说明，《规约》与《规则》是制定《条例》的主要依据，当《法院条例》的规定与《规约》《规则》相抵触时，应当依据《规约》与《规则》的规定行事。

另外，笔者认为，上诉分庭关于检察官在申请授权阶段没有机会收集证据和查明事实的观点也是十分牵强的。 虽然，在初步审查阶段，检察官不能根据《规约》部署其所有调查权力，但仍有一些调查能力。 根据《规约》第15 条第2 款和《规则》第104 条的规定，检察官可要求各国、联合国各机关、政府间组织和非政府组织或他或她认为适当的其他可靠来源提供更多的资料。 除了从外部来源获得这方面的资料外，检察官还可以根据《规约》第15 条第2 款的规定，在法院所在地接受书面或口头证词，从而行使其收集证据的权力〔34〕Corrigendum to “Judge Fernandez de Gurmendi's separate and partially dissenting opinion to the Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire”，No.： ICC⁃02／11，Date：5 October 2011.。 而实践中，检察官还能够通过联合国、非政府组织的报告、声明和新闻稿、媒体、个人等多种途径收集资料。 从过往实践中可以发现，检察官并未在初步审查阶段采取被动态度，而是进行了许多资料搜集活动，包括派遣特派团前往有关国家，在法院所在地和其他地点主持和参加会议，与有关利益攸关方，如国家官员、受害者和受害者代表组织以及国际和当地非政府组织进行接触。例如，检察官办公室在其2018 年初步审查报告中表示，该办公室向阿布贾、波哥大、科纳克里和基辅派出了初步审查团，并在法院所在地与国家当局、国际和非政府组织的代表、第15 条来文发送者和其他有关方面举行了多次协商〔35〕OTP， Report on Preliminary Examination Activities 2018 （5 December 2018） at para. 23.。 在可能的情况下，检察官办公室会派遣代表团前往有关国家进行初步调查，以核实收到的有关涉嫌犯罪的信息，并与当地利益攸关方和司法行动者进行接触。 例如，自2009 年9 月对几内亚情势进行初步审查以来，检察官办公室已对该国进行了16 次访问〔36〕OTP， Report on Preliminary Examination Activities 2018 （5 December 2018） at para. 180.。 自2008 年8 月宣布对格鲁吉亚情势进行初步审查以来，检察官办公室已就这一情势完成了9 次任务，其中6 次是前往格鲁吉亚，3 次是前往俄罗斯〔37〕The preliminary examination in Georgia was opened on 14 August 2008.Situation in Georgia，ICC⁃01／15⁃4⁃Corr and ICC⁃01／15⁃4⁃Corr2，Corrected Version of Request for Authorisation of an Investigation pursuant to Article 15 （16 October 2015 and 17 November 2015） at paras. 39.。 关于哥伦比亚情势，检察官办公室仅在2018 年就对该国进行了三次访问〔38〕OTP， Report on Preliminary Examination Activities 2018 （5 December 2018） at paras. 161.。 在对相关情势进行初步审查期间，特派团会见了政治与司法当局、政府间组织、非政府组织和受害者代表〔39〕OTP，Report on Preliminary Examination Activities 2017，at paras. 48，116，169，233.。 检察官还会见了许多国家元首，包括巴勒斯坦、哥伦比亚、几内亚和尼日利亚总统，讨论了有关初步审查的问题〔40〕OTP，Report on Preliminary Examination Activities 2012，at paras. 94，160； OTP，Report on Preliminary Examination Activities 2012，at paras. 150； Report of the International Criminal Court to the Seventy⁃first Session of the UN General Assembly， UNGAOR， Doc A／71／342 （19 August 2016） at paras. 24.。

综上所述，上诉分庭认为预审分庭审查授权自行调查请求无需考虑第53 条第1 款的各项规定的观点是站不住脚的。 即便检察官在初步审查阶段的调查权是有限的，也不能因此就降低检察官启动自行调查所需满足的前提条件。 相反，由于预审分庭进行授权审查时主要依赖检察官在初步审查阶段获得的资料与证据，检察官更应当尽到足够的勤勉义务，尽可能收集更多的资料与证据。

（二）预审分庭的审查范围应包括《规约》第53 条第1 款的各项规定

1.符合“补充性原则”的基本精神

要求预审分庭在授权检察官启动自行调查时，对相关情势是否符合第53 条第1 款的规定进行审查，符合“补充性原则”的基本精神。 “补充性原则”是国际刑事法院整个运行机制的基石，也是国际刑事法院得以建立的基础〔41〕Jimmy Guruld，United States Opposition to the 1998 Rome Statute Establishing an International Criminal Court：Is the Court's Jurisdiction Truly Complementary to National Criminal Jurisdictions？，35 CORNELL INT'L L.J. 1，7 （2002）；Michael A. Newton， Comparative Complemen⁃tarity： Domestic Jurisdiction Consistent with the Rome Statute of the International Criminal Court，167 MIL. L.REv.20，29 （2001）.。 《规约》序言第10 段〔42〕强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用。和第1 条〔43〕第1 条法院兹设立国际刑事法院（“本法院”）。 本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。 本法院的管辖权和运作由本规约的条款加以规定。均指出，国际刑事法院的管辖权是国家刑事管辖权的补充，国家法院仍然是审判国际犯罪的主要场所。 虽然《规约》并未规定补充性原则的具体内容，但第17 条为理解补充性原则提供了框架，使补充性原则通过本条规定得以获得执行与落实。即便是某一情势中的潜在案件属于国际刑事法院管辖范围内的案件，国际刑事法院也不能立即对相关情势或案件进行调查或起诉。 而应当根据《规约》〔44〕第17 条可受理性问题（一） 考虑到序言第10 段及第1 条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：1. 对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉；2. 对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；3. 有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20 条第3 款，本法院不得进行审判；4. 案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。（二） 为了确定某一案件中是否有不愿意的问题，本法院应根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：1. 已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负第5 条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；2. 诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；3. 已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。（三） 为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。第17 条的规定，对潜在案件的可受理性问题进行审查。 只有检察官经审查认为，有管辖权的国家“不愿意”或“不能够”对潜在案件进行调查或起诉，且该案件达到了足够的严重程度时，检察官才能启动对该案件的调查。

《规约》之所以确立补充性原则，是为平衡两种观念之间的冲突，即，要求建立一个具有普遍性管辖权的法院与要求建立一个将国家主权放在优先地位的法院〔45〕Benjamin N. Schiff， Building The International Criminal Court 73 （Cambridge Univ. Press 2008）.。 补充性原则作为这两种观念的调和剂，最终促成了国际刑事法院的诞生。 因此，在对《规约》的内容进行解读时，不仅应当遵循国际刑事法院惩罚犯罪与结束有罪不罚的目标，也应当符合补充性原则的基本精神。

据此，笔者认为，上诉分庭对“有合理根据进行调查”的解释过于狭窄，因为这种狭义的解释将导致大量不必要的调查，从而不符合补充性原则的基本精神。 上诉分庭认为，“有合理根据进行调查”所指涉的是一种相对较低的门槛，而不包括对是否满足第53 条第1 款中各项规定的审查。 笔者认为，上诉分庭对“有合理根据进行调查”的解读明显存在限缩解释的意味，这不仅违背了补充性原则，也不符合《维也纳条约法公约》中有关“善意解释”的要求。

首先，预审分庭在未对相关情势或潜在案件是否符合第53 条第1 款进行审查就授权检察官进行调查的做法，就已经违背了补充性原则的规定。 补充性原则要求国际刑事法院在存在国家调查或起诉的情况下不采取行动，除非国家“不愿意”或“不能够”进行调查或起诉。 而这里的“不采取行动”既包括不进行起诉，也包括不进行调查。 检察官对国家司法管辖权的剥夺并非始于审判程序，事实上，检察官正式启动调查时就意味着侵犯了国家法院对潜在案件的管辖权。 既然《规约》序言已经强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用，那么检察官乃至预审分庭的任何行动与决定均应当遵循法院的补充性原则的基本精神。 其次，《规约》中不存在任何一处规定表明“有合理根据进行调查”所指涉的是一种相对较低的标准。 虽然第15 条只是对“有合理根据进行调查”进行了简略陈述，并未明确这一表述的具体内涵，但第53 条第1 款却进行了较为明确的规定。 根据体系性解释原则，第15 条第3 款中的“合理根据”与第4 款中的“合理根据”应当具有相同含义。 而《规则》第48 条表明，第15 条第3 款中的“合理根据”应包括对第53 条第1 款中各规定的审查，进而可以得出，根据第15 条第4款审查是否有“合理根据”进行调查时，理应考察相关情势是否符合第53 条第1 款中的各项规定。 根据第53 条第1 款可知，检察官在判断是否有合理根据进行调查时应当考虑三个方面，即管辖权问题，第17 条规定的可受理性问题，以及调查是否符合“公正利益”。 只有在进行上述审查后，预审分庭才可以就是否授权检察官启动自行调查作出最终决定。 这种方式符合补充性原则的基本精神，能够最大限度地保障国家优先行使管辖权。

特别是在国际刑事法院尽可能利用一切场合倡导积极补充政策的当下，上诉分庭降低检察官启动自行调查先决条件的做法显得尤为不通时宜。 积极补充政策的倡导有利于促进国际刑事法院与国家之间的合作，对于打击严重的国际犯罪，结束有罪不罚具有重要意义。 因此，检察官与法官对《规约》的解释应当顺应国际刑事法院的发展动向，应当服务于国际刑事法院与国家的合作前景。 条约的演化解释原则就是基于这样一种理解，即条约是活的工具，其解释必须与当下的现实情况相辅相成。 这与《维也纳条约法公约》中建立的解释规则一致〔46〕《维也纳条约法公约》第31 条第3 款规定：应与上下文一并考虑者尚有：（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。。 《规约》是一项活生生的文书，必须根据当下法院的发展状况和实践环境来加以解读。 鉴于检察官自行调查权从《规约》形成之初就备受关注，以及检察官实施自行调查权的过程可能遭受政治因素的干扰，进一步加强对检察官自行调查权的司法审查是十分必要的。如果为检察官设置较低的启动自行调查的门槛，完全可能招致更多的抨击与反对，甚至导致更多缔约国退出国际刑事法院，其结果很可能导致尚未完全站稳脚跟的国际刑事法院被国际社会所孤立。

为了在谨慎行事和有效行事之间取得平衡，《规约》规定国际刑事法院应当以补充性原则为其指导原则。 国际刑事法院的效力不应仅以法院调查或起诉的案件数目来衡量。 相反，国家司法体系的有效运作，从而使国际刑事法院不进行审判，将是一个重大的成功〔47〕International Criminal Court，Office of the Prosecutor，Informal Expert Paper：The Principle of Complementarity in Practice（2003），at par⁃as.1.。 因此，为了遵循国际刑事法院的补充性原则，检察官只有在国家“不愿意”或“不能够”进行调查或起诉的情况下才能采取行动。 据此，检察官应当依据所掌握的全部资料，对潜在案件的可受理性以及调查是否符合“公正利益”作出判断，而预审分庭应当依据检察官所提交的全部资料，对检察官的调查决定进行尽可能全面的审查。

2.节约有限司法资源的必然选择

要求预审分庭在授权检察官启动自行调查时，对相关情势是否符合第53 条第1 款的规定进行审查，是节约国际刑事法院有限司法资源的必然选择。 据相关数据显示，截至2020 年5 月底，检察官办公室已收到了超过12000 份的，来自多方面提供的有关涉嫌构成国际刑事法院管辖范围内的国际罪行的资料〔48〕https：／ ／www.icc⁃cpi.int／about／otp，访问时间2020－05－28.。 而检察官不得不依赖有限的预算对如此庞大的资料进行审查与筛选。 虽然近年来随着程序的简化与工作人员经验的增长，检察官办公室的工作效率正在不断提高，但是司法资源与工作量之间的悬殊似乎并没有随着其工作效率的提高而有所减小〔49〕The difficulties the OTP is experiencing with current resource constraints are documented in its most recent strategic plan. See Int'l Crimi⁃nal Court Office of the Prosecutor， Strategic Plan 2012—2015， P17 （Oct. 11，2013）.。 利益攸关方希望检察官办公室最好能在较短的时间内取得更多成果。 然而，在今后几年里，检察官办公室预计将面临更多的情势，而可利用的资源却不太可能大量增加〔50〕The Office of the Prosecutor，Policy Paper on Preliminary Examinations（2013）.。 正如国际司法专家菲尔·克拉克博士所言，法院的预算很少，这大大影响了其开展工作的能力，特别是影响了其实地调查的能力〔51〕Hamilton， Rebecca J.，The ICC's Exit Problem，New York University Journal of International Law and Politics， Vol. 47， Issue 1 （Fall 2014）， pp.1－58.。 因此，为了高效率地运用有限的资源，检察官必须在启动自行调查之前尽可能地运用来自各方面提交的相关资料，对情势中潜在案件的可受理性等问题进行审查，以减少后续程序对有限资源的浪费。

若预审分庭未审查检察官请求开展调查的情势是否符合第53 条第1 款的各项规定，就授权检察官开展自行调查，则可能将在两个方面造成对国际刑事法院司法资源的浪费。 一方面，如果按照上诉分庭的观点，预审分庭在授权检察官进行调查时无需考察潜在案件是否符合第53 条第1 款的规定，那么检察官在请求预审分庭授权调查时将不会尽可能保持谨慎。 这完全可能致使正在由国内法院调查或起诉的案件被提交到预审分庭，而预审分庭则必须对授权申请作出审查。 问题是，由于预审分庭并不享有调查权，其审查的范围仅限于检察官提交的资料与证据，而如果这些资料中不存在针对潜在案件可受理性评估的资料，预审分庭则完全可能作出授权检察官开展自行调查的决定。 而一旦随着调查的深入，检察官最终可能发现相关案件并不符合《规约》第17 条有关可受理性问题的相关规定，则之前进行的诉讼程序将付之流水，这无疑将造成对司法资源的不必要浪费。 可见，如果降低检察官启动自行调查的前提条件，则将极有可能导致无法筛选出真正符合受理性标准的情势或案件，其结果是导致国际刑事法院不堪重负。 另一方面，如果检察官在未掌握足够证据的情况下就请求预审分庭授权调查，而依据《规约》第18 条，检察官应当通知相关国家在一个月内对可受理性问题提出质疑，而一旦受到有关国家的质疑，检察官深入调查的机会将可能丧失。 检察官就阿富汗情势向预审分庭请求授权调查的举动就激起了美国政府的激烈对抗，由此可见，检察官在没有掌握足够资料和证据的情况下申请预审分庭的授权，对检察官的顺利调查而言，可谓是有百害而无一利，因为这可能会增加检察官进行后续调查的成本。 并且，如果检察官未在向预审分庭授权调查前对情势中潜在的案件的可受理性进行调查和分析，那么在相关国家依据《规约》第18 条提出可受理性抗辩时，预审分庭便无法在短时间内对相关国家提交的资料和所提出的主张作出合理分析。 一旦检察官与预审分庭无法对相关国家提出的可受理性质疑进行有效抗辩，则只能判定国际刑事法院不能够受理相关案件，那么之前的努力将付之东流。 而事实上，如果检察官在申请授权开展自行调查之前进行了足够的准备工作，并依据第53 条第1 款的规定对潜在案件的可受理性等问题进行了详细审查，则诉讼程序将更有可能得以顺利推进。

总之，与国家法院相比，国际刑事法院检察官在收集证据与进行调查方面均面对较大困难。 但毫无疑问，检察官在初步审查阶段调查能力的有限性，不能成为降低证明范围或证明标准的理由。 正因为受到调查途径与资源方面的制约，检察官更需要进行重点调查，而在此之前必须提供足够的证据来证明其选择相关情势的合理依据。 换句话说，尽管检察官可能永远无法像国家法院那样进行较为全面深入的调查，但其必须进行足够的调查与取证，以证明相关情势是否满足启动自行调查的前提条件，进而为预审分庭授权调查提供足够的依据。 这不仅是为了落实补充性原则，也是节约有限司法资源的必然选择。

3.防止侵犯国家主权的必要手段

要求预审分庭在授权检察官启动自行调查时，对相关情势是否符合第53 条第1 款的规定进行审查，是防止检察官在实施自行调查权过程中侵犯国家主权的必要手段。 国际刑事法院是否将侵犯国家主权这一命题，自其成立以来就备受关注。 在过去的二十年里，国际刑事法院在选择调查情势与案件方面受到了广泛的合法性质疑。 这主要是因为，在国际刑事法院运作的头十年里，其调查的情势主要集中于非洲国家。 检察官调查的前五个情势中，有三个情势（乌干达、刚果民主共和国和中非共和国）来自于缔约国的自行提交。 另外，安理会向国际刑事法院提交了苏丹情势，检察官针对肯尼亚情势进行了自行调查。 而这五个情势均来自非洲国家。 虽然其中三个情势是缔约国自行提交的，但是这些缔约国之所以将相关情势提交给国际刑事法院，均存在其政治意图。 例如，乌干达政府的意图是，借助国际刑事法院的势力打击上帝抵抗军的领袖约瑟夫·科尼。 而中非政府所提交的中非情势则主要涉及对刚果前副总统本巴的调查与起诉。 本巴在对案件提出可受理性质疑时曾指出，中非共和国政府将情势提交给国际刑事法院并非因其不能够对案件进行调查，而是为了避免与刚果民主共和国产生纠葛〔52〕Situation in the Central African Republic，Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges，No.：ICC⁃01／05⁃01／08，Date：24 June 2010，at paras.79.。 本巴甚至认为，针对他的诉讼是出于政治动机，并受到刚果民主共和国总统约瑟夫·卡比拉（Joseph Kabila）的政治影响〔53〕Prosecutor v. Bemba， Decision Pursuant to Article 61（7）（a） and （b） of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean⁃Pierre Bemba Gombo，No.： ICC⁃01／05⁃01／08， Date：15 June 2009.at paras.150.。

不论事实为何，总体上来讲，检察官作出的任何决定均易招致合法性质疑。 因此预审分庭在授权检察官启动自行调查时更应做到尽可能地谨慎。 正如国际刑事法院问题特设委员会的报告所言，应当在最初阶段审议可受理性问题，也就是在国际刑事法院检察官着手调查之前就进行审议，因为开始调查也就可能干涉到国家司法主权〔54〕设立ICC 问题特设委员会的报告，A／50／22，1995 年9 月6 日。。 此外，检察官获取的资料主要源于非政府组织，而非政府组织在规模、结构、政治目标或资金筹措方面存在多样性，往往很难确定其性质。 在某些国际组织认可的非政府组织名单中就可以看到这种异质性〔55〕The list of NGOs having consultative status at the United Nations Social and Economic Council contains such NGOs as the International Federation of International Furniture Removers，International Federation of Pedestrians，or the Union of Arab Banks（UN Doc. E／2006／INF.4，31 August 2006）.。 非政府组织的多样性特征是令人担忧的，因为其中一些组织似乎实际上受到某些国家的财政和政治控制，其公正性与独立性难免招致质疑〔56〕DovJacobs.A Samson at the International Criminal Court： The Powers of the Prosecutor at the Pre⁃Trial Phase，Law and Practice of Inter⁃national Courts and Tribunals， Vol. 6， Issue 2 （October 2007）， pp. 317－342.。 而检察官在缔约国大会和缔约国面前的法律地位很弱，这使其比分庭法官更容易受到政治压力，特别是来自有影响力的缔约国的压力〔57〕Olasolo， Hector，The Prosecutor of the ICC before the Initiation of Investigations：A Quasi⁃Judicial or a Political Body，International Crimi⁃nal Law Review， Vol. 3， Issue 2 （2003）， pp. 87－150.。 因此，为了维护国家主权，保障国际刑事法院的合法性，检察官启动自行调查的前提条件不可过低〔58〕Olasolo， Hector，The Prosecutor of the ICC before the Initiation of Investigations：A Quasi⁃Judicial or a Political Body，International Crimi⁃nal Law Review， Vol. 3， Issue 2 （2003）， pp. 87－150.。 一旦不要求预审分庭在审查授权请求时对潜在案件是否符合第53 条第1 款的规定进行考察，则将更容易使检察官实施自行调查权的行动受到政治因素的干扰。 因为降低预审分庭的审查标准，将使预审分庭监督检察官行使自由裁量权的作用无从实现，使预审分庭的司法审查作用无从落实。 而在检察官开展自行调查的过程中设置一道复杂的司法审查制度就是为了防止其滥用自行调查权，避免造成对国家主权的侵犯。

四、结语

正如第二预审分庭在授权对肯尼亚情势进行调查的决定中所述，检察官开始进行调查所应遵循的依据是相同的。 检察官为确定是否展开调查而对资料进行的初步审查总是以同样的方式进行，并考虑相同的因素，而不论该情势是由安理会或缔约国主动提交的，还是由检察官自行决定调查的〔59〕Corrigendum to “Judge Fernandez de Gurmendi's separate and partially dissenting opinion to the Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire”，No.：ICC⁃02／11，Date：5 October 2011.。 这种解释符合《规约》补充性原则的基本精神，有利于实现国际刑事法院“鼓励和促进各国履行其调查和起诉核心罪行的主要责任”〔60〕Informal expert paper：The principle of complementarity in practice（ICC⁃OTP 2003，at paras.3.的目的，也能一定程度上降低国际刑事法院起诉国际罪行的政治成本与资源负担。