骗取虚拟财产行为的法教义学阐释∗

李学良

（南京信息工程大学法政学院，江苏南京 210044）

一、问题的提出

网络虚拟财产作为刑法上的财产类别应当由刑法提供保护，但此系应然而非实然的论断。 从行为对象来看，德日刑法与我国刑法规定的诈骗罪是一致的，均包含了“财物”与“财产性利益”，网络虚拟财产理当是诈骗罪的行为对象。 就教义学结构而言，占有判断尽管在认定是否构成诈骗罪中具有重要意义，也需判断占有的规范性与事实性，但诈骗罪中仅需关注“打破占有”的问题，而无需与之相随的“建立占有”，即只需满足“物之他人性”即“行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物”〔1〕张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷［J］.清华法学，2008，（1）：92.。

与盗窃罪“打破占有，建立占有”的教义学结构不同，诈骗罪的理论模型为“虚构事实或隐瞒真相—使相对人陷入认识错误—因认识错误而处分财产—被害人遭受财产损失”，该结构中的核心要素是“认识错误”。 从行为人角度而言，行为需要以虚构事实或隐瞒真相的方式使相对方陷入认识错误，并且相对方基于这一认识错误而实施了处分财产的行为。 如果行为未陷入认识错误而处分财产或尽管存在认识错误，但并非因此认识错误而实施处分行为，则不能认定为诈骗罪中的“认识错误”。 从被害人角度来看，并不要求是被害人自己陷入认识错误，但必须是由享有处分权限的相对方基于认识错误处分财产使被害人的财产遭受损害。 质言之，诈骗犯罪中的认识错误勾连了相对人处分行为与行为人诈骗行为，是判定不法行为是否符合诈骗罪构成要件的关键。

因而，判断骗取网络虚拟财产是否构成诈骗罪的关键在于不法行为人是否存在虚构事实或隐瞒真相的行为，使得相对方陷入认识错误而处分财产〔2〕至于被害人是否遭受财产损失是决定行为违法性程度的要素，关于犯罪行为的既遂或未遂，并不决定行为是否存在违法。。 认识错误的判断不仅是有无认识错误的问题，还涉及能否陷入认识错误的问题，且只有当相对方可以陷入认识错误时才需要判断认识错误的有无问题。能否陷入认识错误的判断关涉被骗主体的范围，理论上的纷争聚焦于“机器能否被骗”，对该问题的立场是判断骗取网络虚拟财产中的相对方是否可以陷入认识错误的关键。 以能否陷入认识错误为出发点，分析单位能否被骗与机器人能否被骗的问题。 在对该问题得出结论的前提下，分析诈骗罪的教义学结构中诈骗行为的特征，确认诈骗不法行为如何使相对方陷入认识错误，继而以不同类型的网络虚拟财产为对象分析骗取网络虚拟财产能否构成诈骗罪。

二、诈骗对象确定的关键：可否陷入认识错误

刑法中的主体分为两类：一类是自然人，分为无行为能力人、限制行为能力人、完全行为能力人；另一类是公司、企业、事业单位、机关、团体等（该五类主体以下简称“单位”）。 自然人是“天生的被害人”，其当然地成为诈骗行为的对象，只不过在具体案件中基于年龄、智力等因素可以否定具体被害人的占有意思或处分意思，继而否定其为诈骗行为对象，对此理论上并无争议。 理论上有争议的是单位可否被骗以及机器能否被骗。

（一）单位本身不能被骗，被骗的是单位职员

单位作为民事法律关系的主体享有财产权利，其并不具有意思能力，其所享有的各项权利是依据各类规范获得。 质言之，单位本身对具体财产的占有是规范性占有，诈骗单位财产需要破坏单位对财产的规范性占有。 打破规范性占有的方式存在两种：一是行为人通过事实性占有打破单位对财产的规范占有；二是以虚构事实或隐瞒真相的方式建立新的规范占有。 就前者而言行为人缩短了不法行为的进程，满足的是盗窃罪的教义学结构；后者才是诈骗罪教义学结构所要求的不法行为方式。 虚构事实或隐瞒真相的关键是诱导或误导相对方陷入认识错误，进而判断单位是否可以为诈骗行为对象关键在于单位是否会陷入“认识错误”。

单位由独立的个体构成，单位事务也由其员工具体落实。 判断单位能否被骗不如说是能否以“单位身前的人”即单位员工作为单位能否被骗的依据。 作为集合体的单位与独立个体之间存在显著差异，法律所认可的自然人意志单位并不具备。 单位本身只是便于经济活动便利的拟制，除此之外并无其他意义。 法律拟制是“变非为是”，将原本不是法律关系主体的单位拟制为法律关系主体，并构建与之相关的要素，如单位行为、单位财产、法定代表人等。 但法律拟制的效果仅限于承认单位法律关系主体地位，并不能将“单位意志”与自然人意志等同。 换言之，单位并不具有自然人的意思能力与处分能力，单位运行依靠单位职员的职务行为。 职务行为便是单位行为，职务行为中的意志便是“单位意志”。“单位意志”可以是某个人的意志，也可以是经过法定程序表决后的集体意志。 当“单位意志”以个人意志表现时，该个人可以代表单位实施某类或某种行为，其行为法律后果由其所在单位承担，也即当行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方式与单位代理人签订合同时，可以获得单位财产。 此时代理人被骗就等同于单位被骗，即此类情形中单位是可以被骗的。

需要注意的是代理人的行为并不需要是正当的职务行为，即便代理人超出代理权限或不具有代理权或者非职务行为，只要具有权利外观，符合表见代理，行为人便构建了规范关系。 当“单位意志”源自集体决策时，具体执行单位意志的仍为具体的人，此类情形中行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方式欺骗了相对方众人，使多人陷入认识错误，即便有人反对但单位经过法定程序表决的结果代表了单位集体意志，认识到真相或事实的个人意志此时已并不重要，刑法也无需关注，被害单位陷入了认识错误。 此外，当需要经过法定程序表决但代理人被行为人所骗而擅自决定使单位遭受损失时，此时被骗的是具体的人而不是单位，但仍满足诈骗罪“陷入认识错误而处分财产”的要求。

将单位是否可以被骗的问题转化为“单位身前的人”可否被骗，简化了问题，也绕开了单位不具有意志这一表象。 自然人与单位之间法律关系产生或消灭实质上仍是自然人与自然人之间法律关系的产生或消灭。 随着科技发展，人工智能等科学技术推动经济社会的巨变，自然人与单位之间法律关系的构建可以越过具体的个人而与单位设定的机器、虚拟客服等智能终端实现。 具体而言，智能客服替代了单位职员，能代表单位回答各类典型疑难问题、提供具体的咨询意见，甚至于作出资质审查、签订合同等，在该过程中单位职员参与度逐渐降低，此时单位能否被骗的判断不能简单置换为“单位身前的人”能否被骗，智能客服是依据单位预先设置的程序“接收信息—发出信息”。 而单位预先设定程序的依据是单位集体意志，集体意志又是单位职员经由法定程序所确定的，形式上符合单位预设条件或虽存在瑕疵但未被检查出问题，实质上并不符合单位集体意志的情形中，单位被骗了。

单位尽管是拟制的法律关系主体，但仍可成为诈骗行为对象。 单位可以被骗的最根本原因在于单位是由具体个人组成的，不论是作为“身前的人”还是“组成集体意志的人”都是具有自主意识的自然人。 不同于自然人被骗之处在于，单位被骗往往是以“三角诈骗”方式呈现，单位本身并没有陷入认识错误，是具体执行“单位意志”的单位职员被不法行为人所骗，或者是体现单位集体意志的设备被行为人不当利用，骗取被害单位的财产。 在后一种情形中涉及了理论上经常讨论的“机器能否被骗”的问题，德日传统理论的观点认为机器不能被骗，但该理论是否具有普适性仍需要进一步分析。

（二）机器不能被骗，被骗的是机器背后的人

诈骗犯罪讨论中经常被提及且尚未有定论的问题是机器能否被骗〔3〕当机器已经成为超人工智能时其具有自主意识，与人无异，当然地成为被骗主体。 本节中所讨论的机器如无特指，仅指弱人工智能或强人工智能意义上机器，如ATM 机、电脑软件、电脑程序等。。 也有论者否定讨论机器能否被骗的意义，认为机器能否被骗不应成为处理人际问题的法律所需要回答的规范问题，这种命题除了增加问题的复杂性之外，对问题的解决没有实质性意义，应当更多地关注现实行为〔4〕童德华.特殊行为的诈骗性质探析［J］.政治与法律，2009，（7）：52.。 但机器能否被骗是认定不法行为的前提，关注不法行为不能回避对诈骗对象范围的讨论。

就机器能否被骗这一问题，理论上存在肯定说、否定说以及折中说三种观点。 一般而言，否定论者认为非持卡人从ATM 机上取款应认定为盗窃罪或侵占罪，而肯定论认为非持卡人从ATM 机上取款成立诈骗罪或信用卡诈骗罪，折中论的观点在结论上与肯定论基本一致，但论证前提、论证依据存在差异。

肯定论认为机器本身可以被骗。 该观点认为随着科学技术的发展，尤其是人工智能技术的应用，机器的认知能力大幅度提升，具有了与人相等甚至更优越的处分能力，“‘机器不能被骗’的时代意义和社会效果受到质疑”〔5〕杨志琼.利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正［J］.政治与法律，2018，（12）：37.。 过去质疑机器不具有诈骗罪中认知能力的观点在当前智能设备日益逼近甚至超越人脑的背景下已难成立，对智能设备的欺诈和对自然人的欺诈的差别正在逐渐缩小，手机银行、第三方支付设备等智能设备的财产处分意识和处分行为显然比自然人更高效、更安全〔6〕杨志琼.利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正［J］.政治与法律，2018，（12）：45－46.。 也有论者认为，“通过电脑的作用，机器也可以接受人所传递给它的信息并作出人所预期的反应。 就自动取款机而言，通过输入一定的程序，其对信用卡的识别与人的识别在很大程度上是一致的，只不过并不具有人的灵活性，从而更易成为欺骗的对象。”〔7〕赵秉志，许成磊.盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用［J］.浙江社会科学，2000，（6）：46.但当前的机器尚处于弱人工智能阶段，机器并不具有自主意识，其实施的行为均是按照程序设定做出的，并不具有自主性。 此外，该论点仅肯定机器具有与人类相似的处分意识与处分能力，却未具体论证机器如何被骗，也难以辨析机器被骗时如何区分诈骗罪与盗窃罪。 因而，该论点并不可取。

否定论者持机器并非人，不能被骗的观点。 该论点的支持者认为，机器作为一种无意识的实物，根本不具备人所具有的随机应变、辨别是非的能力，当ATM 机上的储蓄卡因持有人输入正确密码并经确认后，ATM 机便会处于工作状态，这表明ATM 机没有“受骗”〔8〕彭文华.利用他人遗忘在ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为之定性［J］.政治与法律，2009，（6）：51.。 “如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。 与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。”〔9〕张明楷.许霆案的刑法分析［J］.中外法学，2009，（1）：45.“以‘机器能否被骗’为基点争论机器诈骗行为能否成立在立论上的逻辑前提是：在关涉机器的财产转移过程中，机器和人处于同样的位置，人可以去欺骗人，同样，人也有可能去欺骗机器。 如此，机器和人被放到了同一个层次和高度对待，被不加区别地当作了法律关系中主体的一类要素；如果从规范层面上分析，这个论证前提本身就难以成立。”〔10〕高国其.机器诈骗犯罪浅议［J］.中国刑事法杂志，2010，（3）：35.机器并非刑事法律关系的主体。 即便是在民事法律关系中，法律主体也被限定为自然人与单位，机器显然只是法律关系的客体，是工具，并不具有法律主体地位。如果被骗者可以是机器，从侧面肯定机器本身可以成为法律关系的主体，这与论证的前提存在矛盾。 因而机器不能成为诈骗行为的对象，就此而言该观点具有合理性。 否定机器可以作为诈骗行为对象的观点一般认为，不法持卡人在ATM 机上取款行为认定为盗窃罪或侵占罪，但以盗窃罪定罪无法评价“输入密码，存款被吐出来”这一具有交付色彩的行为过程；以侵占罪定罪需要再次判断“代为保管的他人财物”或“遗忘物”，而ATM 机内的存款明显不属于遗忘物，也并未被行为人占有，而是由银行规范性占有。 否定论的观点尽管在机器不能作为诈骗对象这一点上得出合理结论，却并不能对相关不法行为合理规制，留下处罚漏洞，也使机器能否被骗的讨论失去意义。

相对折中的观点认为机器本身不能被骗，被骗的是机器设置者即“机器背后的人”。 ATM 机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是其背后的管理者〔11〕李翔，周啸天.信用卡诈骗罪中“冒用”的展开［J］.中国刑事法杂志，2008，（3）：33.。因为自动取款机是按人所设置的程序来运行的，是人的意志的体现，不法行为人在ATM 机上取款，导致其程序的误认，实质上是使程序设置者陷入了错误〔12〕马长生，王珂.盗窃信用卡并使用行为之定性分析——兼评《刑法》第196 条第3 款［J］.法学论坛，2005，（5）：116.。 “自动取款机无疑不具有人的灵性，但它是按权利人的要求设计制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可。 自动取款机并非不可被欺骗，而这种被欺骗实际上就是权利人被欺骗。”〔13〕王晨.信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨［J］.现代法学，2003，（6）：80.由于ATM 机的设立、维护、使用以及其资金来源、操作程序等均由其所有者——银行提供和决定，ATM 机体现的“意思”是银行的“意思”，完全可以将ATM 机看作是银行的一个“工作人员”，其行为是代表银行所做出的职务行为，和一般银行职员的工作行为并无本质的区别〔14〕黄立，何田田.比较法视野中的ATM——以许霆案为研究线索［J］.法学杂志，2008，（3）：70.。 包括ATM 机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务〔15〕刘宪权.信用卡诈骗罪若干疑难问题研究［J］.政治与法律，2008，（10）：46.。 ATM 机是智能化的计算机，设置这种计算机就是要代替人工来处理事务，它是按照人设置的程序并且按照人的意志判断来代替人实施和完成银行与客户之间的交易行为，ATM 机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是机器背后的管理者〔16〕李翔.论诈骗犯罪中的财产处分行为［J］.法学，2008，（10）：138.。 该论点将机器区分为机器本身与“机器背后的人”。 处于弱人工智能阶段的机器本身不能成为诈骗行为对象，它不具有自主意思，无法陷入认识错误，但机器的设置者作为“机器背后的人”，具有自主意识，可以被骗。 机器并非法律关系主体，不能与人放置在等同的地位上，至少目前处于弱人工智能意义上的机器并不具有自主意识，不能与人相提并论。 机器不能被骗的观点便是肯定了机器不能等同于人，它只能是法律关系的客体。 但该论点并未由此将虚构事实或隐瞒真相的方式非法获取机器内财产或利益的行为评价为盗窃或侵占，该论点的支持者倾向以诈骗罪规制此类行为。 因为机器并不是自在的而是他在的。 机器只是“机器背后的人”的代理者，机器替代了“机器背后的人”的部分职能，这些职能通过预设的程序实现，该预设的程序表征“机器背后的人”的意志，是附条件的同意。 也正因如此，持卡人可以不通过银行职员而径直在ATM 机上输入密码取得存款，与银行卡对应的密码满足了ATM 机的预设条件，即银行同意持卡人取款。 ATM 机并不审核持卡人身份，只审查插入其内的银行卡与输入的密码是否对应，由此作出具体反馈。 本文赞同此说。

人对机器直接作用的目的和结果都会涉及机器背后的人和人之间的关系〔17〕高国其.机器诈骗犯罪浅议［J］.中国刑事法杂志，2010，（3）：36.。 机器是由具体个人所设置的或者是按照单位要求定制了相关机器设备，机器依靠设定的程序审核数据、信息并按照程序设置回馈一定的处理结果。 正常运行的机器只能根据已设定的程序对各类点触作出具体反应，它不具有人的随机应变能力，也无法超越程序所设定的限制，相对于自然人而言，程序化的机器更好骗。 已设定程序且可以正常运作的机器是集体意志或具体个人意志的代表，它替代具体个人完成相关的业务，处理结果由被替代者承担。 如果行为人以虚构事实或隐瞒真相的方式可以使机器正常运作，并按照程序设定反馈正当结果，则机器背后的人被骗了。 如行为人伪造信用卡并在ATM 机上使用，ATM 未能检测出该卡为伪卡，误认为该卡是真卡并按照行为人的点触吐出现金或进行转账，银行遭受存款损失，构成信用卡诈骗罪。

诈骗行为对象局限于具有自主意识的人，单位本身或机器本身并不具有自主意识，无法对行为人的欺骗行为作出具体判断，因而无法陷入认识错误。 行为人意图诈骗单位财产需通过欺骗单位职员的方式完成不法行为，当机器代表单位时，机器只是单位职员功能性的替代者，其本身不具有自主意识，无法与单位职员相比较，但仍然可以执行形式性事务。 也因此，机器并不进行实质的审查，它提高了工作效率却难以避免技术攻击，符合其形式要求的不法行为可以获得机器的认可，继而损害机器设置者的利益。 这也意味着机器只是机器设置者的工具，行为人虚构事实或隐瞒真相是绕过机器欺骗了“机器背后的人”，机器本身不能被骗，但对机器实施的诈骗行为却是有效的。

三、诈骗行为不法类型的解构

诈骗对象范围的讨论仅是诈骗行为确认的前提性问题，意在排除不能被骗的对象，简便思维过程，对该问题的解答可以否定诈骗犯罪，却不能直接得出诈骗犯罪成立的结论。 仍需要讨论当诈骗行为对象是物（机器、程序等非自然人）时，不法行为是否满足诈骗罪的教义学结构。

（一）诈骗行为的不法类型

我国刑法条文第266 条以简单罪状的方式规定了普通诈骗罪，仅从该条罪状中无法确认诈骗罪的行为结构，理论上所公认的诈骗罪教义学结构是“虚构事实或隐瞒真相—使相对方陷入认识错误—基于认识错误而处分财产—被害人遭受财产损失”。 在该教义学结构中“认识错误”是判断的核心构成要素，使相对人陷入认识错误的是不法行为，而处分行为则由于认识错误所引发的。

诈骗罪的不法行为分为两大类：虚构事实与隐瞒真相。 两类行为方式都要求指向具体特定的事物，因为处分行为是在处分意思下做出的，处分意思必然需要指向具体特定的对象。 如果行为对象不特定，表明处分行为人未必认识到某一具体的物，此时处分意思也并不明确即就某一特定物而言处分意思可能存在也可能不存在。 处分意思不明确并非诈骗犯罪中所要求的认识瑕疵，认识瑕疵要求相对方至少认识到其处分的财产，但对于处分该财产的数量或价值存在认识瑕疵。

虚构事实与隐瞒真相尽管是两类诈骗行为，但两类行为并非互斥关系，而是交叉关系，特殊情形中两类行为方式之间可以完全重合，即虚构事实与隐瞒真相可以是相对行为的反面。 诈骗行为被归纳为虚构事实或隐瞒真相只是观察问题的角度不同，虚构事实侧重于积极地作为，而隐瞒真相倾向于消极地不作为。 也正因如此，既有的讨论中并未重视诈骗行为类型的意义，不区分两类诈骗行为，但在特殊案件中一些具体细微的差异对于正确地认定犯罪具有至关重要的意义，因而有必要认真分析两类诈骗行为。

（二）虚构事实型诈骗：作为

虚构事实是行为人以行为或语言的方式向相对方表达某一特定事物是存在的，使相对方陷入认识错误，并实施财产处分行为。 虚构事实是对“从无到有”类不法行为的归纳，具体表现为伪造证件以用于证明身份、资质或其他资格事项，或者虚构身份，如冒充国家工作人员、冒充军警人员，再或者编造虚假的理由等。 刑法分则条文中对虚构事实类诈骗行为也有具体表述，如贷款诈骗罪中“编造引进资金、项目等虚假理由”“使用虚假的经济合同、证明文件”，合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”，招摇撞骗罪中“冒充国家机关工作人员”，冒充军人招摇撞骗罪“冒充军人招摇撞骗”等。

虚构事实类诈骗行为的本质是“从无到有”，它力求使相对方相信行为所指向的对象物是存在的或真实的。 虚构事实往往是“以假乱真”，通过伪造证件或证明材料佐证其是正当的权利人，相对方不具有实质审核能力，或者相对方疏忽而未进一步审核材料的真实性时便会被欺骗，误以为行为人所言所为的对象是真实存在的。

在机器诈骗的场景中，行为人所持的信用卡可以是真卡，也可以是假卡（伪造的空白信用卡或复制的真卡）。 当行为人用假卡在ATM 机上取款时，即行为人使用伪造的信用卡，符合虚构事实（事实上并不存在真的信用卡），构成诈骗犯罪即刑法第196 条信用卡诈骗罪。 当行为人使用真卡在ATM 机上取款时，由于信用卡本身是真实的，就取款或转账行为而言不存在虚构事实这一不法行为，如此应当不构成诈骗犯罪。 但根据刑法第196 条第1 款第1 项第2 段的规定“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”构成信用卡诈骗罪，其中“虚假的身份证明”可以理解为：一是虚假的身份信息是相对于行为人而言的，是盗用的他人真实身份信息，即行为人并非信用卡登记人；二是虚假的身份信息是并不存在的身份信息，此时身份信息是完全虚构的。 尽管办卡所用的身份信息是虚假的，但通过银行审核未被撤销之前，所办理的信用卡确为真卡而不是伪卡，就此而言使用虚假身份骗领信用卡的行为人或其他获得使用虚假身份骗领信用卡的第三人持卡在ATM 机上取款或转账时并没有虚构事实，不应构成信用卡诈骗罪或诈骗罪。 但是刑法条文将“伪造的信用卡”与“以虚假的身份证明骗领的信用卡”并列为一条，即将以虚假身份信息骗领的信用卡视为（拟制为）伪造的信用卡，纳入信用卡诈骗罪之中。 一者行为人虚构身份信息使银行职员陷入认识错误为其办理银行卡时已经构成诈骗犯罪，但仅此银行不会遭受重大的财产损失，但侵害了银行管理秩序，情节严重的可以构成妨害信用卡管理罪。 二者持有以虚假的身份证明骗领的信用卡可以正当地在银行柜台或ATM 机上取款或转账，这会使银行遭受财产损失，但仅限于该取款或转账行为而已，持卡人所持的卡是银行制作并非伪造的信用卡，不能将其评价为犯罪行为，对此行为不予评价会使罪刑失衡，放纵犯罪，故而单独在刑法条文中规定，视为与伪造信用卡并使用相似的犯罪行为，是一项法律拟制。 使用伪造信用卡与使用骗领信用卡在着手认定上应当相同，都是在使用时认定信用卡诈骗罪的着手，在此之前前者仅能以伪造金融票证罪处罚；而后者则可以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

行为人虚构事实与相对方陷入认识错误之间必须存在紧密关系，是虚构事实使得相对方交付了一定财物或赋予一定权限（权益）。 如果行为人实施了虚构事实的行为但相对方并未认识到该事实或者尽管认识到虚构事实但该事实并未对相对方实施处分行为产生影响再或者相对方已经知悉事情真相，此时相对方并未陷入认识错误，即便相对方实施了财产处分行为，也不能认定为诈骗犯罪。 虚构事实型诈骗行为必然是行为人通过作为的方式实现，虚构事实指向的是根本不存在的事由。 只有当行为人的积极行为表现为虚构事实时，才能够继续判断相对方是否存在陷入认识错误等构成要素。 行为人存在积极行为但并非是虚构事实，如行为人只是过于夸张地描述对象物或者虚构并不影响对象物价值的事实，不能认为是诈骗罪中的虚构事实，应否定成立诈骗罪。

（三）隐瞒真相型诈骗：不作为

隐瞒真相是行为人以语言或行为的方式向相对方表达某一特定事物并不存在，并以此使相对方陷入认识错误，实施财产处分行为。 隐瞒真相是将原本存在的事物描述或表达为不存在，与虚构事实需要积极行为不同，隐瞒真相是以行为人具有告知实情的义务为前提，但由于没有告知实情，反而沉默以对，违反告知义务以欺骗相对方实施处分行为。 隐瞒真相指向的事物必须是真实的或存在。 刑法分则条文中符合此类具体表述罪状如欺诈发行股票、债券罪中“债券募集办法中隐瞒重要事实”，违规披露、不披露重要信息罪中“隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”等。

理论上义务的存在形式有两类：作为义务与不作为义务。 （1）作为义务是指义务人有积极地履行某一特定行为的义务。 告知义务是典型的作为义务，即行为人有告知相关事项实情的义务，事实上行为人也有告知相关事项的能力，且并不会损及行为人权益，但行为人拒不告知相关事项的真实情况。 如所有权人甲将已经抵押的汽车出售给买家乙，但未告知汽车已抵押的事实，此时所有权人甲存在欺诈行为（不作为）。 再如行为人丙明知丁所收藏的“齐白石真迹”为赝品，却出具真品的验证报告（作为），使得购买人戊信以为真。 此案中丙丁合谋隐瞒画作为赝品的事实，而丙具有告知戊画作为假的义务，但其并未告知反而帮助丁隐瞒。 前一种情形中，行为人甲应当告知乙汽车本身权属的真实情况，其未告知已被抵押的事实违反了公平交易规则下的告知义务，是隐瞒真相型欺诈；而在后一种情况中行为人丙出具验证文书的积极作为是对其职务责任的违反，尽管也存在隐瞒真相之实，却是积极地作为，通过虚构事实将“假的”认定为“真的”欺骗购买人戊。 （2）不作为义务是指义务人具有消极地不实施某一特定行为的义务。 刑法规范作为禁止规范，意在要求公民不实施某一行为，刑法分则条文中绝大部分条款都可以解读为“不得……”。 如故意杀人罪可理解为“不得杀人”，盗窃罪可理解为“不得盗窃”，诈骗罪可理解为“不得诈骗”等。 但在诈骗罪的行为方式之隐瞒真相中，“不得隐瞒真相”（不得不告知）的反面便是“告知义务”，也即行为人应当告知事情真相。 由此而言，隐瞒真相型诈骗行为的告知义务只能是作为义务，行为人应当实施行为却故意隐瞒事情真相，使得相对方陷入认识错误而处分财产。 质言之，隐瞒真相型诈骗行为也只能是不作为，不作为所指向的是对相关事项保持沉默或拒不告知使得相对方陷入认识错误。 如果行为人实施积极行为掩盖实情，则是通过虚构事实的方式让相对方陷入了认识错误，而不是隐瞒真相。

较为典型的冒用行为是通过积极行为以掩盖并不存在的事实，尽管也存在隐瞒真相的成分，但起到核心作用的行为效果是虚构事实。 “冒用”是“冒充”与“使用”的结合，“冒充”一词表明行为人并非权利人，存在欺骗。 值得讨论是，被冒用的对象物如“汇票、本票、支票、信用卡”等是否必须是真实有效的对象（物）？ 有论者认为，被冒用的对象（物）必须是真实的。 从刑法条文中使用“冒用”一词中，就可以看出“冒用他人的信用卡”中的“他人的信用卡”只能是他人真实有效的信用卡〔18〕刘宪权.信用卡诈骗罪的司法认定［J］.政法论坛，2003，（3）：89.。 如果行为人冒用的并非他人真实有效的信用卡，而是伪造或作废的信用卡，完全可以按刑法第196 条第1 款第1 项与第2项的规定处理，而不必适用第3 项〔19〕李翔，周啸天.信用卡诈骗罪中“冒用”的展开［J］.中国刑事法杂志，2008，（3）：29.。 反对者认为被冒用的票证并不要求是真实的，可以是伪造的，也可以是已被废止的〔20〕梁华仁，郭亚.信用卡诈骗罪若干问题研究［J］.政法论坛，2004，（1）：130.。 行为人冒用票证的目的是获取非法利益，倘若票证本身是伪造的或已被废止，其能否给行为人带来利益具有很大的不确定性，行为人违反规范实施犯罪行为本身便具有较大风险，若还以不确定的利益为对象（废卡或伪卡并不一定能够取款或转款），不符合常理。 况且，对于伪造的票证或作废的票证已经在刑法其他条款中有明示的规定，再以本条规定也不符合体系解释原则，难免使条文规制对象重合，有失刑法的明确性，也面临刑事立法粗陋的批判。 此外，被冒用的票证限定解释为真实的票证，也与“冒充军警人员抢劫的”“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”“冒充人民警察招摇撞骗”等条文中要求被冒充的对象是真实国家工作人员或军警人员的规定相一致。 故而，认为被冒用的对象（物）必须是真实存在（有效）的对象（物）。

非持卡人使用他人真实信用卡便是冒用，至于是在柜台上使用还是在ATM 机上使用并无实质区别。 但有观点认为应当区分行为对象，并且在ATM 机上使用与在柜台使用的法律评价有异，此即“区分说”，该说的实质是否定机器作为诈骗行为对象。 区分说一般认为，诈骗犯罪要求行为对象是可陷入认识错误处分财产的自然人，在ATM 机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人，也没有受骗人基于认识错误处分财产〔21〕张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷［J］.清华法学，2008，（1）：97.。 从ATM 机上取得钱财，没有欺骗任何人，实质是将财产秘密转移到行为人手中〔22〕黄京平，左袖阳.信用卡诈骗罪若干问题研究［J］.中国刑事法杂志，2006，（4）：40.。 诈骗犯罪中的“使用”，只限于对自然人使用，而不包括在ATM 等机器上使用〔23〕戴有举.对刑法第196 条第3 款的理解与适用［J］.中国刑事法杂志，2007，（4）：43.。 “ATM 机虽然是人设计的，但不能据此认为，ATM 是有意思的‘人’。 即使说人的意思延伸到ATM 机中了，也不意味着ATM 机基于有瑕疵的意思处分了财产。”〔24〕张明楷.许霆案的刑法分析［J］.中外法学，2009，（1）：45.事实上，只要取款时符合操作程序、密码正确，就可以取出现金，对ATM 机而言，不存在冒用问题〔25〕张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷［J］.清华法学，2008，（1）：97.。 相反的观点认为，在ATM 机上使用与在柜台上使用没有本质区别，尽管行为对象有异但被骗的都是自然人，此即“同一说”，该说认为尽管机器不能被骗，但“机器背后的人”可以被骗。 行为人将非法获得的信用卡插入ATM 机上取款，导致其程序的误认，实质上是使程序设置者陷入了错误，应构成信用卡诈骗罪〔26〕马长生，王珂.盗窃信用卡并使用行为之定性分析——兼评《刑法》第196 条第3 款［J］.法学论坛，2005，（5）：116.。 但是，只要所输入的密码与信用卡相匹配便符合ATM 设置的规则，ATM 机本身并不存在程序上误认。 当ATM 机上的储蓄卡因合法持有人输入正确密码并经确认后，ATM 机便会处于工作状态，这表明ATM 机没有“受骗”〔27〕彭文华.利用他人遗忘在ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为之定性［J］.政治与法律，2009，（6）：51.。 当行为人冒用他人信用卡在ATM 机取款时虽然违反了银行管理者的意志，但却没有使机器陷入认识错误〔28〕阎二鹏.信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证［J］.政治与法律，2010，（2）：62.。 事实上机器也不可能陷入认识错误。 “冒用”的本意是指“冒名顶替使用”，即无权使用者拿他人的去用〔29〕刘明祥.再论用信用卡在ATM 机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷［J］.清华法学，2009，（1）：77.。 行为过程中行为人并未掩盖自己并非权利人这一事实，也没有通过伪装、易容等方式使相对方认为行为人便是被冒充的人，而只是持卡使用，未告知相对方自己非持卡人。 当行为对象为机器时，机器验证身份的“标准”是银行卡及密码，在此意义上“客户的密码即等于客户的身份”〔30〕梁华仁，郭亚.信用卡诈骗罪若干问题研究［J］.政法论坛，2004，（1）：134.，当密码正确时ATM 机会按照行为人的操作“处分”存款。 此过程中ATM 机本身的程序并未出现故障，机器也未发生误认。 当机器故障时不论是行为人以自己的卡还是他人的卡在ATM 机上使用都不能构成诈骗犯罪，此时ATM 机所预设的同意条件被解除了，无法“处分”；而且故障使ATM 机处于失控状态，实质上银行对ATM 机的事实支配状态未被打破，并未呈现占有松弛状态，占有持续存在着，银行以规范性占有的方式仍然持续保有对ATM 内现金的占有。 此种情况下，行为人利用机器故障获取现金或转账的行为，未能引起认识错误，故而不能认定为诈骗犯罪。

冒用他人银行卡无论是在ATM 机上使用还是在银行柜台或者特约商户那里使用，都是欺骗银行，进而使其陷入认识错误而交付现金，符合诈骗罪的本质特征，而不能从形式上来判断是欺骗了机器还是人〔31〕李翔.论诈骗犯罪中的财产处分行为［J］.法学，2008，（10）：139.。 ATM 机的软件与硬件措施只能形式地检测银行卡及密码是否正确，其默认银行卡及密码正确的输入者是正当的持卡人，而这一设定是由“机器背后的人”完成的。 金融机构的规范性文件中也明确提出，票证只能由持卡人本身使用，不得转借他人，应当妥善保存密码。 如1999 年中国人民银行下发的《银行卡业务管理办法》（银发〔1999〕17 号）第28 条规定，“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”行为人利用机器的不灵活性，隐瞒自己并非持卡人这一事实，骗得了不法利益，使得被害人遭受损失，符合诈骗犯罪的行为结构。 以机器本身不能受骗来否定在ATM 机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从而作为认定盗窃罪的根据是值得商榷的〔32〕刘明祥.用拾得的信用卡在ATM 机上取款行为之定性［J］.清华法学，2007，（4）：24.。

不法行为是否构成犯罪、构成何种犯罪应当以具体罪名构成要件作为分析基准，不能以不构成此罪，便肯定构成彼罪。 不法行为构成某一犯罪不仅要符合具体罪名的构成要件，还需满足构成要件行为所保护的法益。 即便形式上符合某一罪名的构成要件，但仍不满足或未能整体评价具体不法行为的法益侵害性时，便不能以该罪名规制该行为。 将在ATM 机上冒用他人信用卡的行为解释为盗窃罪，未将该行为过程对金融管理秩序的侵害予以评价〔33〕李翔，周啸天.信用卡诈骗罪中“冒用”的展开［J］.中国刑事法杂志，2008，（3）：34.当然，具体到冒用他人信用卡在ATM 上取款构成要件层面已经可以排除盗窃罪的适用，而无需进行法益侵害性的判断。。 故而，将冒用他人信用卡在ATM 机上使用行为评价为盗窃罪并不可取。

“冒用他人信用卡”的本质就在于行为人通过冒充他人身份、利用这些信息非法地获取他人的财物，冒用他人信用卡在特约商户刷卡消费、在ATM 机上取款、通过网上银行进行转账和消费，都是一种冒充他人身份、利用信用卡以非法获取财物的欺骗行为，符合信用卡诈骗罪的基本特征〔34〕刘帆.刑法第196 条之“冒用他人信用卡”的司法认定［J］.大连大学学报，2009，（1）：118.。 就冒用行为而言不能因为具体对象不同而区别对待，适用不同罪名，否则便违反刑法是“行为刑法”的理论基础。刑法规制的是不法行为，行为对象是分析不法行为的脚注而不是决定行为违法性的关键。 当不法行为符合构成要件时便侵害了类型化行为背后的法益，但如果该不法行为还侵害了其他法益，说明该罪名选择是错误的，不法行为并未真实地满足该具体罪名的构成要件要素。

行为人实施诈骗行为既可以作为形式，也可以不作为方式实施。 诈骗一词表明诈骗行为对象只能是人，物、机器、网络等“非人对象”最终只要被转化为人与人之间的关系，便可成为诈骗行为的对象。因而，只要在网络空间中实施的诈骗最终可以体现为不法行为人与被害人之间的关系，就可以肯定诈骗行为存在。 在网络社会中，行为空间的虚拟化并未改变诈骗行为方式，诈骗罪教义学结构仍然可以适用于网络空间中的诈骗。

四、骗取网络虚拟财产的具体认定

骗取网络虚拟财产并不一定在网络空间中实施，如行为人甲冒充交易平台的客服，打电话给玩家乙，告知乙有人愿以高价购买其欲出售的游戏装备，但需要先将游戏装备交付，乙信以为真交付装备后，无法联系上甲，乙被骗。 该案件中行为人与被害人均为现实生活中的人，只是交付行为发生在网络空间，交易双方均未直接接触交易物。 但这并非诈骗行为所关注的，只要相对方因行为人的不法行为陷入认识错误而处分财产便构成诈骗罪。

（一）骗取网络虚拟财产的行为类别

当行为直接对象为“不灵活对象物”时，行为人往往是利用行为对象的漏洞或缺陷实施行为，进而使相对方陷入认识错误。 如行为人丙将自己的游戏账号出售给玩家丁，丁修改账号密码获得游戏账号独断使用权。 后丙声称账号被盗，向游戏平台申诉找回账号并修改密码。 行为人丙虚构账号被盗，意在隐瞒账号已被其自愿出售的事实，游戏运营商依据注册资料与行为人甲提供的身份资料相符合这一事实直接将账号密码修改权利赋予行为人甲，甲再次获得了游戏账号的使用权且可以排除玩家丁的使用。陷入认识错误的是游戏运营商，遭受损失的是玩家丁，符合“三角诈骗”的基本构造，成立诈骗罪。

网络虚拟财产存储在网络运营商的服务器上，要想转让网络虚拟财产必须经过网络运营商的同意。网络虚拟财产所在的网络程序一般都设置有转让方式，但不同的网络虚拟财产转让方式存在差异。 以存在形式不同，网络虚拟财产可分为四类即物品类虚拟财产、货币类虚拟财产、账号类虚拟财产、权益类虚拟财产，前两类网络虚拟财产都是通过网络账号本身实现占有，占有的转移也必须在网络账号之间进行，该类网络虚拟财产占有状态的维持或变更离不开网络虚拟空间，是虚拟账号内部的财产；而后两类网络虚拟财产只需告知登录权限便可完成网络虚拟财产的转让，被告知方可以不更改账号密码仅使用登陆，也可以更改账号密码获得独断使用权。 被告知方修改密码意味排除原权利人的使用，使用权主体发生变更，是占有转移的一种形式；被告知方与原权利人共享账号权益，就该网络虚拟财产而言，原权利人与被告知方成立共同占有关系。

物品类虚拟财产或货币类虚拟财产的交付行为发生在网络虚拟空间之中。 不法行为人欲获得该网络虚拟财产只能以虚构事实或隐瞒真相的方式欺骗相对方，使得相对方处分该财产。 以游戏装备为例，行为人甲欺骗玩家乙，在某处游戏关卡扔掉装备再次拾起后装备会升级（虚构事实），玩家信以为真，玩家乙扔掉装备后行为人甲迅速捡起，并拒不返还。 此种情形完全符合诈骗罪的教义学结构，应成立诈骗罪。 游戏装备不能被权利人事实占有，权利人通过（游戏）账号及密码控制游戏装备的使用权，即权利人以规范性占有的方式行使对游戏装备的使用权。 不法行为人意图非法获取他人的游戏装备必须经由权利人的“交付”，此一“交付”可以是权利人通过账号将财物直接交给行为人，即在行为人与权利人控制的游戏账号之间构建规范关系，规范关系使行为人获得对游戏装备的规范性占有；也可以是权利人放弃对某一财产的占有，行为人捡拾该财产取得占有，此种情形中权利人放弃财产的占有可以是暂时的也可以是长久的。 行为人从何处取得财产并不重要，只需要满足“物之他人性”，不论是权利人直接交付还是放弃占有都符合诈骗罪教义学结构中所要求的处分行为。

账号类虚拟财产或权益类虚拟财产并不一定在网络空间中交付，只需要权利人告知账号密码，第三人即可登陆该账号取得账号的使用权或者获得相关权益。 此类网络虚拟财产的占有转移分为两类：共同占有与独断占有。 共同占有网络虚拟财产时，原权利只是“出租”网络虚拟财产的使用权，其本身依然可以使用该网络虚拟财产；独断占有网络虚拟财产时，原权利完全转让了占有使用权，不再享有使用该网络虚拟财产的权利。 共同占有网络虚拟财产使用权的情形中，原权利人擅自修改密码会排除购买人的使用权，是未经共同占有人同意处分财产。 共同占有人擅自处分共有财产理论上存在纷争，一种观点认为处分行为人打破了共同占有人的占有，应成立盗窃罪，但盗窃数额应减去其享有的数额。 另一观点将共同占有的财物理解为“代为保管的他人财物”，处分行为人事实上也占有着对象物，擅自处分是“变占有为所有”构成侵占罪。 但是侵占罪与盗窃罪均为夺取罪，其前提是“物之他人性”即财物须由他人占有或所有，而共同占有的财物并不满足这一条件，在现有的教义学理论下此类行为不构成犯罪。 同样，网络虚拟财产的共有人擅自修改账号密码排除他人使用的，不构成财产犯罪。 共同占有人擅自处分财产的，相对方可以通过侵权之诉要求处分人补偿损失。 故而，网络虚拟财产的共同占有人擅自处分财产的不构成犯罪。

原权利人完全转让占有使用权时，在购买人未修改密码前登陆该虚拟财产并修改密码使购买人无法获得使用权的，如果行为人在出售之前便存有这样的故意，其成立合同诈骗罪。 此时权利人在签订买卖合同过程中，在购买人修改密码前修改密码排除购买人的使用，符合合同诈骗罪第（五）项“以其他方法骗取对方当事人财物”的规定。 如果行为人在出售网络虚拟财产后，临时起意使用原密码登陆已出售的账号并修改密码，由于合同已经签订完成不能构成合同诈骗罪。 登陆密码或修改密码是权利人才具有的权能，受让方以买卖合同等方式建立对网络虚拟财产的规范性占有，密码是保证规范性占有的保障，只有权利人才能修改。 受让方未修改密码，原权利人以知悉的密码登陆账号后修改秘密，是冒充受让方行使权利，网络运营商以密码作为审核身份的标准，不可能审查登陆账号的主体是否为真实的权利人，原权利人虚构自己为权利人的事实，构成诈骗罪。 当第三人通过非法手段如盗号木马、偷看等方式获取权利人账号密码，登陆账号并修改密码的，同样符合诈骗罪的教义学构造。 与原权利人的诈骗行为不同，第三人获取账号密码的行为可能单独成立犯罪，如利用木马程序获取账号信息的可能构成破坏计算机信息系统罪。 此外，如若行为人获取账号密码仅登录并未修改密码的，并未损及权利人财产，不构成财产犯罪。

若购买人已经修改了密码，同样存在两种情况：一是行为人在出售之前已存有通过找回程序将账号占有的故意；二是行为人在出售前并不存在利用找回程序占有账号的故意，只是在出售后另起占有账号的故意。 但出售之前是否有非法占有的故意并不能影响行为不法性的评价，在此种情形中诈骗行为着手的认定应始于行为人虚构账号被盗取之时。 行为人与买受方签订买卖合同之后，购买人修改密码已经完成了对账号的占有，双方对于交付财物的价值符合交易原则，就交易行为而言买受人并不存在损失。 真正使买受人遭受损失的是后续行为人虚构账号被盗使得网络运营商将账号使用权复归到行为人手中，在此之前并不存在不法行为。 网络运营商依据账号注册信息与行为人提交的身份信息确认账号的（原始）使用权人为行为人，行为人以账号被盗这一虚构事实隐瞒账号已被出售的事实，网络运营商因此陷入认识错误，并给予运营管理权而对争议账号作出处分，买受人遭受财产损失，应当成立诈骗罪。

（二）骗取网络虚拟财产侵害个人法益

网络虚拟财产是新型的财产形态，是刑法中财产的具体类别，是权利人相对于网络运营商而言的财产性利益。 存在于虚拟空间中的网络虚拟财产的所有权归属网络运营商，用户仅享有网络虚拟财产的使用权。 也意味着侵犯网络虚拟财产的不法行为只是侵犯了权利人（用户）的对网络虚拟财产的使用权，而未侵害其他权利。 也因如此，网络运营商可以依据管理规范限制用户对网络虚拟财产的使用权，网络运营商擅自收回或减损用户所持的网络虚拟财产，是所有权与使用权的对抗，至多是侵权行为而不能认定为犯罪行为。

不法行为人骗取权利人的网络虚拟财产，排除权利人对网络虚拟财产的使用权，侵犯了权利人的财产利益。 骗取行为中相对方陷入认识错误实施的处分行为，是依据网络运营商设定的程序操作完成的，在此过程中并未破坏或控制网络系统。 骗取网络虚拟财产也是行为人通过虚构事实或虚构事实并隐瞒真相的方式使得相对方陷入认识错误，而依据其处分权限对相关网络虚拟财产实施处分行为，被害人因此遭受财产损失。 在此过程中，不法行为仅为虚构事实或虚构事实并隐瞒真相，不法行为的效力只在于使相对方陷入认识错误，除此之外不法行为并未造成其他的损害。 质言之，骗取网络虚拟财产只侵害了权利人对网络虚拟财产的使用权，即骗取网络虚拟财产是完全符合诈骗罪只保护财产法益的类型化不法行为。

骗取网络虚拟财产不仅符合诈骗罪的教义学结构所要求的构成要件，而且侵害的也仅仅是诈骗罪所保护的财产法益。 倘若行为人在骗取过程中实施了其他行为或造成了其他法益损害，便不能完全符合诈骗罪所要求的构成要件符合性与法益侵害性，以诈骗罪对其规制便不能充分行为的不法性。 故而，骗取网络虚拟财产构成诈骗罪的基本要求是不法行为人是通过虚构事实或虚构事实且隐瞒真相的方式使相对方陷入认识错误而处分财产，且被害人遭受财产损失，除此之外利用技术手段等方式获取网络虚拟财产的不构成诈骗罪。

五、骗取网络虚拟财产数额的确定

我国刑法采用的是“定罪＋定量”的入罪模式，骗取网络虚拟财产仅符合诈骗罪的构成要件符合性与法益侵害性，但未达到入罪数额仍不能以诈骗罪定罪量刑。 犯罪数额的确定对于财产犯罪而言尤为重要，它不仅关乎罪与非罪的问题，而且还会影响法定刑幅度的选择。

既有研究文献中肯定非法获取网络虚拟财产构成盗窃罪的观点在确定盗窃数额上存在纷争，否定盗窃罪的观点则认为，网络虚拟财产的价值无法确定，以盗窃罪规制这一行为在量刑时存在困境，难以确定具体的刑量〔35〕刘明祥.窃取网络虚拟财产行为定性探究［J］.法学，2016，（1）：157－158.。 其实，只要承认虚拟财产的财产属性，价值量定只是一个标准问题而不存在能与不能的问题。

理论上对如何确定网络虚拟财产的价值存在不同的观点：（1）以市场交易价确定〔36〕陶信平，刘志仁.论网络虚拟财产的法律保护［J］.政治与法律，2007，（4）：99.；（2）以玩家生产成本确定虚拟财产价值〔37〕张元.谈网络游戏虚拟财产价值之确定［J］.人民司法，2006，（11）：74－75.；（3）按照虚拟财产与法律主体的类型不同分别进行判断〔38〕张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质［J］.法学，2015，（3）：73－75.；（4）根据盗窃罪的具体罪状特点，将价值认定与量刑规则相结合方式进行认定〔39〕姚万勤.盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷［J］.当代法学，2017，（4）：83－85.；（5）依据用户取得虚拟财产的方式不同，分别判断〔40〕陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径［J］.中国法学，2017，（2）：159－161.。 依据陈兴良教授的总结，司法实践中也存在四种认定方式：（1）根据网络公司在网上标出的销售价格计算；（2）根据网络用户在网外互相交易形成的价格计算；（3）根据网络公司与代理商之间交易的价格计算；（4）根据销赃数额计算〔41〕陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径［J］.中国法学，2017，（2）：161.。

网络虚拟财产价值认定的目的在于准确地定罪量刑，而不仅仅是确定网络虚拟财产的价值量。 从法益类型上看，网络虚拟财产是私法益，侵犯网络虚拟财产侵犯的是被害人的个人的利益，犯罪“数额与被害人受到的财产损失密切相关”〔42〕陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径［J］.中国法学，2017，（2）：160.。 脱离被害人利益损失而讨论网络虚拟财产的价值量问题，如根据销赃数额计算会降低被害人财物的价值，不利于被害人财产权益的保护。 “以玩家生产成本”作为计算标准则不具有一般意义，高技能玩家与初级玩家在时间、金钱等成本投入上差异极大，但并不能因此在价值量上有差异。 如按照“社会必要劳动时间”计算价值量，则难以回避游戏并非劳动的诘难，事实上也难以进行计算社会必要劳动时间的具体操作，其在理论上存疑也无法在实践中落实。 网络虚拟财产的价值不因不法行为的特征而有所改变，取得网络虚拟财产方式的不同也未改变财产的存在形态，亦未减损或增加财产的价值，也不能因权利主体变更而产生质的差异。

基于被害人利益的考量，而又不过分苛责行为人，应以行为时的交易价格（市场价或约定价）确认为网络虚拟财产的价值量。 一方面，网络虚拟财产具有流通性，以交易时约定价格或市场价格确定犯罪数额，符合经济活动规律，均衡行为人与被害人的利益。 另一方面，行为后网络虚拟财产是否涨价并不具有可预期性，也无法预料被害人是否会持续性地持有该财物。

有观点认为，非法获取网络服务运营商拥有的虚拟财产时，价值量的确定上需要作出例外规定，以情节严重程度而不以数额作为量刑标准〔43〕张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质［J］.法学，2015，（3）：25；姚万勤.盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷［J］.当代法学，2017，（4）：85.。 该论点的基本理由在于对网络服务商而言，其主要是通过程序设计获取了相应的虚拟财产，具有复制多次的可能性与便捷性，其虚拟财产被他人非法获取时，其遭受的财产损失不能等同于普通用户的财产损失。 此观点限制刑罚适用，避免对行为人施加重刑的初衷值得肯定，但对财物的不平等保护违反了对刑法平等保护财产权利的基本法规范，并不具有正当性。试想，如果“甲诈骗乙Q 币5000 个”与“丙诈骗腾讯公司Q 币50000 个”在量刑结果上一致，无疑会鼓励犯罪人去诈骗网络服务商的虚拟财产，这并不是该论点支持者所愿意看到的。 以网络服务商“一次开发，多次复制”的逻辑推出其成本低、损失小更难以被认同，网络程序的开发或许是一次性的，但开发成本并不低廉，而且由于需要时时维护与更新，人力成本、运营成本并不异于“传统产出是线性的”。 事实上，当存在便于计算的数额标准时，要求司法部门去执行难以把握的情节因素，并不具有可期待性。 因而，既然网络虚拟财产的价值可以计算，便需要以行为时市场交易价格为准作为刑罚量定的标准，被害人主体的不同不应作出区别对待，否则违反刑法平等保护原则，也违背法律面前人人平等的基本精神。