大数据杀熟的探研

王慧陵 山东师范大学法学院

一、引言

2018年12月20日，“大数据杀熟”被选为当年度社会生活类十大流行语，次年，北京消协发布了“大数据杀熟”问题调查结果，结果显示88.32%的被调查者认为大数据杀熟现象普遍或很普遍，56.92%的被调查者表示有过被大数据杀熟的经历，而认为大数据杀熟现象一般或不普遍的被调查者仅占11.68%。其中购物类、在线旅游类、打车类、外卖类、视频类APP或网站在被杀熟的经历中出现的最为频繁。其实杀熟行为并不罕见，它是指熟人之间利用相互的信任做出有损对方的行为去谋取己方的利益，反映的是利益面前的信任危机，是一种对社会伦理的大冲击。所谓大数据杀熟是杀熟手段之变化，利用了大数据来对用户进行精准画像，杀熟的精确度更高、范围更广、种类更多，同时隐蔽性也更强。

二、大数据杀熟的法律性质辨析

（一）价格歧视

《价格法》中规定:经营者提供相同商品或者服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。此处针对的对象是其他经营者，并不包括终端消费者，旨在保护市场竞争秩序。除此之外，其他法律规范并无明确价格歧视的定义。笔者看来，可以予价格歧视更广的范围。价格歧视的落脚点首先在于歧视二字，歧视意指不平等，带有贬义色彩。价格歧视可以看做没有正当理由对在相同时间，具有相同品质的商品和服务给与不同消费者以不同的价格条件。大数据杀熟就是互联网商户利用取之于消费者的信息进行“个性化定价”榨取消费者剩余价格，这种区别定价的目的是通过隐蔽的方式让消费者成为商家的再利用商品进而谋取自身利益的最大化，缺乏正当性。大数据杀熟成为了小数据时代难以企及的一级价格歧视。

（二）价格欺诈

欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。国家发改委在《禁止价格欺诈行为的规定》第三条中指出价格欺诈是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或价格手段，欺骗、诱导消费者或其他经营者与其进行交易。一方面是积极作为的告知，它要求平台运营商有所作为，具体可以表现为进行虚假标价、宣传虚假优惠活动等，大数据杀熟的标价并非为假，双方成立的电子买卖合同也是按照此标价履行，只是对大数据的异化使用不存在合法性、合理性。另一方面是消极的隐瞒，但前提是必须有法定义务。大数据杀熟是运营商将收集的个人信息经过算法分析整合进行不适当的迁移使用，突破了场景的一致性和消费者的合理期待。[1]虽然《消费者权益保护法》第29条规定经营者收集和利用消费者个人信息，应当经消费者同意，但只是大体上规定运营商收集利用信息要经过信息权利人同意（往往流于形式），具体权利人对自己的信息有什么样的权利仍处于空白。法定义务的缺失使得大数据杀熟成立消极的欺诈变得格外勉强。

（三）差别定价

差别定价本身是个中义词，它是商家惯用的经营手段，符合市场经营规律，法律并不禁止。比如展览会门口的成人票、儿童票，看电影时的会员价与普通价等。商家进行差别定价的原因也各种各样，有的是为了吸引顾客，有的是基于不同顾客的需求弹性。差别定价相比于大数据杀熟而言是处在“太阳底下的”，顾客可以较容易的意识到差别定价的存在，自己自主进行选择，无需被动地成为“待宰的羔羊”。

综上所述，大数据“杀熟”是利用互联网进行商业活动的经营者通过大数据统计、检索和分析技术对不同用户的价格敏感程度以及消费能力进行分析，最后实现对消费者精准画像，实现千人千面定价形式的行为。它属于一级价格歧视，损害了消费者的公平交易权和自主选择权等，阻碍了市场经济的健康运行。但同时鉴于它是大数据时代的产物，本身的存在恰是对大数据利用问题的一种披露，从深层次上值得挖掘与反思。

三、大数据杀熟的本质及成因剖析

大数据杀熟从过程上大抵可以分成三个阶段:收集信息-用户画像-区别定价，整个过程都有算法支撑，有人说大数据杀熟的叫法并不准确，应该是用大数据杀熟，其反映了互联网商家的算法权力的滥用。[2]算法权力的存在是不可避免的，这是消费者与互联网商家的天然差距，但算法权力并非是产生大数据杀熟的根源，它虽可以让商家更为便利地收集消费者的信息进而全面了解消费者，但并不能反映信息的归属问题。信息其实最终是归属于消费者的，因此信息是否被收集以及被用在了何处都要事先向消费者说明并征得其同意。从这一层面，大数据杀熟的本质其实是互联网商家对消费者信息隐私的一种侵犯。根据贝特·罗斯勒的分类，隐私主要分为“信息隐私”“空间隐私”和“决定的隐私”。其中“信息隐私”强调对于个人信息的自主控制与分配。[3]大数据杀熟对消费者信息隐私的侵犯主要体现两个方面，一是消费者的信息除了授权知晓部分还有一些“额外信息”被互联网商家秘密记录，如个人喜好，个人消费能力以及对价格的敏感程度等。商家在收集这些信息时因未告知消费者，所以这些信息只能用在有利于消费者的方向，一旦用于损害消费者的利益就不存在合理性和合法性。二是商家对个人信息进行了不为人知的迁移使用。这种迁移使用毫无疑问是背离了消费者的意愿，使信息脱离了消费者的控制。从以上可以看出大数据杀熟是个人信息的一种不正常使用，本质上体现了互联网时代的一种普遍式的信息危机。然而万事皆有因果，大数据杀熟为什么能存在还存在的如此顺利，背后的成因值得我们进一步思考。

首先，消费者存在“路径依赖”。现在的各种小程序与APP确实给我们的生活带来了极大的便利，当我们习惯了某APP的使用程序之后可以给我们省去很多的时间，再去熟悉其他的APP将会带来新的时间成本，于是我们渐渐依赖于某一款APP，成为其忠实用户。也正因为用的多，我们的各种信息也被绑定于此，我们不了解它，它却对我们了如指掌，为大数据杀熟提供了基础数据支持。

其次，现代消费格局变得孤立隔断。网上购物让我们不再需要面对人头攒动的商场，每个人被封闭在各自的信息茧房里，看平台想让我们看到的东西，没有了交流对于价格不怎么敏感的人来说极易成为被杀熟的对象，对于价格敏感者来说也许可以通过价格比较的方法避免被杀熟，但最后也受到了效用方面的损害。

再者，目前行政监管存在诸多漏洞。一方面部门之间执法权限不明，存在有利可图争着管，无利可得没人管现象的存在。另一方面监管技术落后，大数据杀熟是算法运用的结果，相应的监管技术要能识别出背后对消费者进行的数据分析，进行事先防控，然而目前传统的监管方式只能进行事后惩处。

最后，现行法规难以满足规制需要。目前为止与大数据杀熟相关的法律主要有《消费者权益保护法》、《价格法》、《反垄断法》、《网络安全法》等，但都没有对规制大数据杀熟有明确的规定。如《消费者权益保护法》第十四条规定了消费者享有个人信息依法得到保护的权利，第二十九条规定了经营者收集、使用消费者个人信息应当遵循的原则和要求，在具体实践中表现为知情同意书、授权许可等。大数据杀熟中经营者收集消费者个人信息往往经过了授权，同时消费者也的确享受了经营者为其制定的个性化服务，问题在于信息还被用在了经营者私下的额外目的中，对于这种现象《消费者权益保护法》并没有规定具体的法律责任。《价格法》中将价格歧视的范围局限在“其他相同条件的经营者”排除了终端消费者的适用，同时对于何为“相同条件”仍需明确界定。除此之外，像《反垄断法》中对市场支配地位的认定，《网络安全法》中存在的与消法同样的问题都增加了司法实践中用法的困难。

基于以上的原因，大数据杀熟在目前仍有增长的势头，其对公民权利和市场经济秩序的侵害仍在进行，公民维权意识的提高和相关立法的完善亟待解决。

四、大数据杀熟的防范与法律规制

（一）从公民个人角度防范大数据杀熟

首先在日常消费过程中，不要局限于商家推荐的商品中，要时常跳出平台进行价格比较，避免自己在毫不知情的情况下被杀熟。再者要定期清理消费记录与浏览记录，让平台“陌生”了你。除此之外在平常要注重照片、通讯记录等个人信息的保护，进行授权时要考虑是否必要。最后也是最为重要的，当被杀熟时要注意保留证据，并通过投诉举报甚至诉讼来维权。

（二）从行业自律角度规制大数据杀熟

“君子爱财，取之有道”，虽然企业存在的最大目的是实现自身利益的最大化，但这并不代表企业可以游走在违法的边缘并以季节性价格变动、产品特性等为借口进行价格歧视，企业必须承担起社会责任，避免道德滑坡。相关行业组织应当建立本行业的行为规范并定期向相关部门反映行业规范执行情况，通过一些内部惩处奖励机制实现行业自律，减少大数据杀熟的发生。

（三）从顶层设计入手规制大数据杀熟

第一，从程序法角度，降低维权成本是提高公民维权意识的前提与基础。一方面要简化投诉与举报的程序，提高维权效率，让公民可以在短时间内实现权利救济。另一方面，基于大数据杀熟是商家背地里进行的算法运用，具有隐蔽性强等特点，普通公民一般较难获得相应的证据，因此要适当减轻公民的举证责任，必要时可以进行举证责任的倒置。同时大数据杀熟非传统的消费者权益侵害，因此也不能按之前的诉讼思路来处理此类案件，在公益诉讼案由中新增大数据杀熟纠纷是有必要的。至于案件的管辖法院，有人指出新设的互联网法院可以在此类案件中发挥优势。对于现阶段尚未普遍实现法院智能化而言，这是一个不错的处理方法。但在不久的将来互联网法院具有的一些优势也会在其他法院存在，那时就可以适当扩大管辖法院的范围，便利当事人提起诉讼。

第二，从实体法角度，有必要明确公民个人信息权的具体内容，像国外曾将消费者的个人信息权的内容界定为知情权、许可使用权、修改权、删除权、损害赔偿请求权。有了具体权利做靠山，公民进行维权时才能更硬气。当商家对消费者的信息进行别有用心的使用时，公民有权要求其删除有关信息并进行损害赔偿。除此之外，尽快出台我国的《个人信息保护法》是解决大数据杀熟的一个最有利的措施，当《个人信息保护法》出台后可以在《消费者权益保护法》中对《个人信息保护法》进行消费者领域的具体化并规定惩罚性赔偿，增加经营者的违法成本进而减少大数据杀熟的发生。只有为个人信息保护织一张严密的法网，让别有用心之人无机可乘才能从根源上真正地消除大数据杀熟。

第三，从执法机构角度，明确监管权限同时提高监管技术可以在最快时间内减少大数据杀熟的发生。目前大数据杀熟涉及多个领域，如旅游、交通、电商等，这就导致了九龙治水局面的发生，有必要明确一个主要的监管部门由其负责协调各部门展开行动。针对监管技术的落后，监管部门可以联合高校和社会上的专业技术机构对企业的算法运行进行检验，将存在大数据杀熟的企业在社会上予以公布，通过政府的主动出击在一定程度上可以避免消费者损害的实际发生，实现事先防控。

五、结语

在如今的互联网时代，我们每个人几乎都成了透明人，个人信息在各个平台上被秘密分享，一方面我们默受这个状态的存在，另一方面我们又因此而处在一种被支配的恐惧中，信息是我们的但又不属于我们，它成为了辖制我们的工具。这时的大数据杀熟可以说是来的自然，它的根源在于对个人信息的一种异化使用，解决它必先解决个人信息的保护问题，这就需要各方的共同努力，让我们一起携手共进！