灵活就业人员职业伤害保险制度的试点困境与完善进路

吴东蔚

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

一、问题的提出

随着新用工形态出现并不断发展，越来越多的劳动者成为游离于传统工伤保险覆盖范围之外的灵活就业人员。本文所称的“灵活就业人员”亦可理解为“非典型劳动者”，指的是不具有劳动关系或是否具有劳动关系存在很大争议、通过提供劳动换取报酬的劳动者，其典型代表是平台经济从业人员。据国家信息中心测算，截至2019年，我国平台员工约有623万人，为平台经济提供服务的人数接近7800万[1]。多数灵活就业人员从事的都是低层次低技术的工作，没有得到足够的培训，其工作环境蕴含潜在的安全风险，典型者如外卖骑手[2]。无论从保障劳动者权益还是从促进新经济平稳增长的角度出发，都有必要保障灵活就业人员的工作安全。

然而，这一庞大群体的安全保障需求却难以得到满足。不同于典型就业人员，灵活就业人员的经济从属性和人格从属性较不明显，且其往往未签订劳动合同，这与传统的劳动关系认定理论相龃龉，故司法裁判多认定劳务提供者与平台之间不存在劳动关系[3]。既有规范将从属性劳动（劳动关系）和独立性劳动（民事关系）二分，工伤保险的适用对象仅限于具有劳动关系的职工，故灵活就业人员往往无法享受工伤保险的保障。我国商业保险难称发达，工伤保险仍是分散工作风险的主要机制，这意味着无法参保的灵活就业人员往往要自行承担事故风险。

对此，许多学者致力于将部分灵活就业人员（如网约工）纳入“职工”范畴，通过解释论路径使传统劳动关系概念包容平台用工。但一方面，由于灵活就业人员的从属性较为隐蔽，上述解释不免诱发争议，学者们只能强调在认定劳动关系时要充分考虑具体案情。另一方面，根据《工伤保险条例》第二条，工伤保险费用仅由用人单位一方缴纳，且用人单位的范围限于“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户”，这意味着许多劳动者（如家政服务从业者）根本不具备缴费条件。此外，发生工伤事故后，用人单位也要支付部分工伤待遇。因此，要将灵活就业人员纳入工伤保险的覆盖范围内，须对既有制度做体系性变革。扩展工伤保险覆盖范围的尝试，在理论与制度两个维度都遭遇阻力。

但换个角度来说，是否一定要将灵活就业人员纳入传统工伤保险范围内，才能分担其工作风险呢？路径其实不止一条。国务院办公厅于2019年8月发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保”。目前正在开展试点工作的主要有江苏省南通市、太仓市、苏州市吴江区和江西省九江市。相较于传统的工伤保险制度，职业伤害保障制度有何优势？试点过程中又出现了什么困难？本文将以此为基点展开分析。

二、灵活就业人员职业伤害保险制度试点现状概述

江苏省南通市和太仓市于2006年开始灵活就业人员职业伤害保险制度试点，江苏省苏州市吴江区和江西省九江市也分别于2017和2019年成为试点地区。本文将从参保范围、缴费水平、职业伤害的认定范围、保险待遇和支付主体等五个方面展开介绍①[4]81-83[5]63，先以表格形式宏观呈现四地试点情况（详见表1），之后再作具体说明。

第一是参保范围。四地文件都明确规定具有劳动关系的劳动者不在参保之列，但具体参保范围有所不同，太仓市的参保范围最窄，只有享有本市户籍且参加了本市社会保险的灵活就业人员才可参保；南通市次之，要求灵活就业人员在市区各级劳动事务所、人才交流中心等劳动、人事事务代理机构代理劳动保障关系，或以本人名义申请办理了个体工商户营业执照，且缴纳养老保险费和医疗保险费；吴江区和九江市的参保范围最广，两地都不以户籍限制参保范围，且九江市明确将超过法定退休年龄但仍在70周岁以下的务工人员和大中专见习实习生都纳入参保范围。即便是参保范围最窄的太仓市职业伤害保险，其规定的参保范围也远远大于传统的工伤保险。

表1 灵活就业人员职业伤害保险的试点概况

第二是缴费水平。职业伤害保险费的征收有固定费率和固定金额两种模式，南通市采用前者，设定0.5%的费率，缴费基数与养老保险费和医疗保险费一致；吴江区和九江市采行后者，费用都是每年180元，参加了吴江区职工养老保险或医疗保险的参保人员，还可以享受每人每年120元的财政补贴；太仓市则不对参保人员收费，相关费用由职业伤害保险基金支出。总体而言，职业伤害保险费的负担水平在合理范围之内，不会给灵活就业人员造成过重负担。

第三是职业伤害的认定范围。南通市和太仓市规定的范围较广：南通市基本遵循《工伤保险条例》第十四、十六条的规定，但将第十四条第一款第四、六、七项（即职业病、途中工伤和兜底条款）排除在外；太仓市则在借鉴《工伤保险条例》第十四、十五条的基础上规定了四种职业伤害情形：一是因“三工”而受到伤害，二是因工作职责受到暴力等意外伤害，三是在进行抢险救灾等维护国家、公共利益的活动时受到伤害，四是在工作场所及职业岗位上突发疾病，完全丧失劳动能力；吴江区和九江市规定的范围较窄，两地都规定，灵活就业人员在从事的职业岗位上，因工作原因受到突发的、非本意的、非疾病的事故伤害，可以享受职业伤害保险待遇，也即职业伤害的认定范围仅限于“三工”情形。总的来说，相较于《工伤保险条例》第十四和十五条，职业伤害的认定范围较小，但基本上能满足保障灵活就业人员的安全保障需求。

第四是保险待遇。南通市和太仓市的保险待遇较为优厚，南通市的保险待遇基本遵照《工伤保险条例》的有关规定，太仓市的待遇略差一些，其规定治疗费用由医保基金参照工伤保险的标准支付，受伤参保人员可依其伤残等级不同而享受不同数额的社会保险补贴和基本生活补助，但因职业伤害死亡的参保人员只能享受养老保险按规定发放的丧葬费和抚恤金。相比之下，吴江区和九江市的保险待遇更差一些，根据吴江区社保经办机构工作人员的报告，吴江区的保险待遇大约相当于工伤保险标准的40%；而九江市的保险待遇约为吴江区的一半，例如，吴江区的职业伤害身故补助金为40万元，九江市则为20万元。保险待遇较为优厚的南通市和太仓市要求参保人员缴纳社会保险，待遇较为一般的吴江区和九江市则未有此要求，而且如前所述，南通市和太仓市的职业伤害认定范围较吴江区和九江市宽泛。这可能说明，南通市和太仓市的职业伤害保险制度主要是通过既有工伤保险体制的助力才得以维持。

第五是支付主体。南通市的职业伤害缴费直接并入工伤保险基金，并由基金支出相应费用；太仓市和吴江区则建立了专门的职业伤害保险基金以支应保障费用；而九江市的情况不详。

三、灵活就业人员职业伤害保险制度试点评价

（一）制度优势归纳

无论是扩大工伤保险的保障范围，还是引入职业伤害保险，目的都是分散灵活就业人员承担的过重工作风险。蓬勃发展的近代工业不但带来丰富的产品，还带来无法彻底避免的工作风险，若仍遵循传统的侵权法规制思路，令雇主仅承担过错责任，则利益的天平必将偏向雇主一方②，有违正义理念。正是为了分散劳动者的工作风险和雇主的赔偿责任，以及缓和因工伤而数量暴增的侵权诉讼，各国才纷纷引入工伤保险，意图以群体责任取代个体责任[6]121-122。如今的灵活就业人员也处于相似的境况之下，如外卖骑手、网约车司机等提供配送和运输服务的灵活就业人员无法回避交通事故风险，而且这些群体的收入不高，抗风险能力较弱，如果发生事故又无法得到补偿，将会使其本人及家庭陷入生存困境。可以说，只有保障灵活就业人员的安全，才能保障新经济的安全。

相较于工伤保险，职业伤害保险在实现上述目的方面具有两点优势。一方面，职业伤害保险能够稳定且最大程度地覆盖灵活就业人员。从试点来看，职业伤害保险的参保范围远大于工伤保险。此外，我国工伤保险与劳动关系绑定，许多灵活就业人员根本没有对应的用人单位，即便借鉴德国法上的“类雇员”理论，也无法将之纳入既有工伤保险体系内。而且，引入“类雇员”理论形成的劳动关系三分法虽然可以在一定程度上扩展劳动法和社会保险法的适用灵活性，但同样存在界定困难的实操问题，甚至可能更不利于法律的安定性[7]194。由此出发，采取职业伤害保险进路，可以最大程度地覆盖所有类型的劳动者群体，并且减少劳动关系认定争议。

另一方面，采取职业伤害保险进路，更有利于保障基金运营的可持续性和实现实质平等。从域外与国内实践来看，采取工伤保险或类工伤保险进路（即以工伤保险基金为支付主体或在保险待遇上向工伤保险看齐）往往会导致保障范围收缩，或保险基金承担过大运营压力。日本规定了工伤保险的特别加入制度，但特别加入的范围仅限于从事特定七种业务的独立工人或从业人员，且工伤认定范围也主要限于“三工”情形③。南通市以工伤保险基金作为支付主体（南通市该项保险的名称就是“工作伤害保险”），试点情况不甚理想，主要原因是收不抵支[4]83。南通市的保险费标准未必比吴江区高，但保障待遇近乎吴江区的两倍，且认定范围也远宽于后者。吴江区和九江市采取职业伤害保险进路，试点情况要好得多：保险待遇较低，基金运营压力较小；认定范围较窄，取证调查的难度减轻。

进言之，区别对待不同类型的劳动者，而非一刀切地给予同样的工伤待遇，有助于落实实质平等所包含的合理差别待遇[8]。以平台经济为例，灵活就业人员与平台的关系较为松散，劳动者可以相对自由地选择劳动时间、劳动地点、劳动工具和劳动强度，就业门槛和跨平台流动成本也大大降低[9]。传统工伤保险之所以要求用人单位为劳动者缴纳工伤保险费，在认定工伤时淡化过错因素，正是因为用人单位主导、控制劳动者的行为并享受行为利益[6]122。多数灵活就业人员的劳动从属性较典型劳动者弱，在保障基本安全需求的前提下给予其适度的区别对待，更有利于落实实质平等。

（二）实践难题总结

九江市试点时间较短，尚无法掌握足够的实践资料，但由前述可见，吴江区的试点相对成功，更具备推广可能。不过，这不意味着试点过程一帆风顺。下文以吴江区为例说明试点过程中出现的难题[5]64。

第一，参保人数仍相对较少。由此导致的结果是，职业伤害保险制度难以实现为灵活就业人员提供保障的初衷，且基金运营的可持续性会受到威胁。吴江区的参保人数累计达2.2万人，约占同期灵活就业人员参加基本养老保险或基本医疗保险总人数的22.74%，比例虽已不小，但离全面覆盖仍有较大差距，且不同于预期，参与新经济的灵活就业人员很少参保。而从江苏省总工会的调研来看[10]，江苏省灵活就业人员寻求安全保障的意愿比较强烈，虽然所在平台用工主体（包括平台企业和与之合作的劳务派遣公司）为其办理了社会保险的受调查者仅占18%，但在未享受这一待遇的受调查者中，有74.1%通过其他方式（以个人名义或其他社会身份）参加了社会保险或商业意外伤害保险。灵活就业人员为什么愿意参加社会保险或商业意外伤害保险而不积极参加职业伤害保险呢？原因可能有二：其一，灵活就业人员工作不稳定、流动性强。因缺乏江苏地区的调研数据，本文参酌新业态经济同样发达的北京地区的调研数据进行说明。根据对北京地区快递从业人员的调研[11]85-86，80%以上的受访者从业不到三年，不到一年的占比更是高达38%。其二，商业意外伤害保险部分满足了灵活就业人员的安全保障需求。包括美团、饿了么、滴滴在内的不少平台企业为灵活就业人员购买了商业意外保险[4]80。在江苏省总工会的调研中，有53%的受调查者与平台用工主体签订了劳动合同，平台用工主体为这部分群体中44.7%的人购买了商业意外伤害保险、商业医疗保险和企业年金等其他保险；而在前述的北京调研中，有48%的受访者拥有商业保险。但商业意外保险存在缴费贵、范围窄、保障少、理赔难等问题，而且无法提供长期保障，难以真正替代性地发挥职业伤害保险的保障作用[12]。

第二，职业伤害的认定存在较大争议。灵活就业人员受用人单位控制的程度较低，或是根本没有用人单位，故而其较为自由，很可能会出现工作时间、工作地点、工作内容与日常生活或业务交织在一起、难以区分的情况。传统的工伤保险也出现了居家工作发生工伤的证明困难问题，以知名的冯某猝死案为例④，中学教师冯某在考试结束后将考卷带回家中批改，次日早晨被人发现身亡，但难以判断其是在加班工作还是上床休息期间发病。最高院根据工伤认定应倾斜保护职工合法权益的原则，认为应作出有利于职工的肯定性事实推定，故认定冯某属于工伤。但在认定职业伤害的过程中，是否应完整移植工伤保险领域的举证责任规则，恐怕难以直接得出肯定性结论。灵活就业人员容易出现工作与生活混同的情况，且雇主的控制能力较弱，这意味着许多关键证据可能掌握在灵活就业人员手中，若径直借鉴工伤保险的举证责任配置规则，由雇主或经办机构承担举证不能的后果，会导致天平过度倾向于灵活就业人员。在既有规范未明确举证责任配置规则的情况下，如何达致利益平衡，殊值考虑。

第三，增加了有关部门的监管难度。职业伤害保险制度的主要资金来源是参保人员缴费和财政资金或保险基金补贴，若企业使用灵活就业人员但不与之形成劳动关系，则可以转嫁包括工伤保险在内的社会保险成本。灵活就业人员与固定就业人员存在边界上的模糊地段，部分企业可能会利用自身的组织管理权限，尽量使劳动者被认定为灵活就业人员而非职工，从而逃避社会责任。从吴江区的试点情况和域外实践来看，这种风险是切实存在的[13]。如何更好地监管企业的用工行为，避免职业伤害保险的政策目的落空、工伤保险制度的根基遭受侵蚀，于监管部门而言是一个巨大的挑战。

四、灵活就业人员职业伤害保险的基本定位与完善进路

（一）以满足基本保障需求为依归

如前所述，南通市与太仓市的试点实践要么难以推进，要么复制难度太高，而吴江区的试点则相对成功。造成这一差别的主要原因是基本定位的差异。南通市与太仓市采取的基本定位是将灵活就业人员纳入工伤保险或类工伤保险体制内，给予其优厚的保险待遇。承担工伤保险成本的主力是用人单位，但用人单位不承担职业伤害保险的成本，仅靠参保人员个人缴费、保险基金和财政补贴，难以支撑对标工伤保险的优厚待遇。最终的结果，要么是基金入不敷出，要么是为了维持可持续运营而缩减保障范围，使职业伤害保险成为少数灵活就业人员的“特权”，使旨在缓和实质不平等的职业伤害保险制度沦为助长不公的帮凶。

故此，有必要明确职业伤害保险的基本发展定位，即在资金有限的情况下，如何权衡好参保人群、职业伤害认定范围和保险待遇之间的关系。职业伤害保险源发于传统工伤保险无力覆盖大量灵活就业人员的现实，意图解决的是“从有到无”的问题，故其首要目标是增加参保人群，囿于资金有限，只能适度缩小职业伤害认定范围、降低保险待遇。易言之，职业伤害保险的政策目的，应是为绝大多数游离于传统工伤保险覆盖范围之外的灵活就业人员提供基本的安全保障，唯有精准把握这一定位，方能兼顾需要与可能。应指出的是，职业伤害保险的基本发展定位是动态的，可能会因为制度变革、经济形势变化与国家政策转向等多种因素而进行调整。例如，若国家改革工伤保险制度，将灵活就业人员纳入工伤保险保障范围，那么彼时的职业伤害保险就无需以增加参保人群为首要目标。

进言之，更高层次的保障需求又应如何满足？本文认为，应由商业意外保险提供相应服务。应然层面，工伤保险与职业伤害保险旨在为广义上的劳动者提供一般性的、基本的安全保障，商业意外保险提供的则是相对个性化的安全保障。劳动者群体内部存在分层，旨在服务一般劳动者的工伤保险和职业伤害保险可能难以满足特殊劳动者（如高层次劳动者）的保障需求，商业意外保险可发挥满足不同层次需求的补充性作用。但落位到实然层面，当前的商业意外保险并未发挥上述补充性作用，商业保险公司利用我国多数地区缺乏职业伤害保险、难以为灵活就业人员提供充足安全保障的现况，以更高的价格出售基本安全保障产品、获取商业利润。因此，在我国普遍引入职业伤害保险之初，职业伤害保险与商业意外保险会出现冲突，但职业伤害保险有国家财政作支撑，且不以追求商业利润为目的，而商业意外保险在提供基本安全保障产品方面的竞争力较弱，随着时间推移，其会将重心转移至满足更高层次的安全保障需求上，特殊劳动者的需求也将因此而得到满足。

（二）具体政策建议

第一，以吴江区的试点为模板，尽快向全国推广职业伤害保险制度。因为灵活就业人员流动性强，而目前的职业伤害保险制度仅在部分地区试点，所以部分灵活就业人员可能基于流动性的考虑而选择不参保。这是职业伤害保险参保人数相对较少的重要原因。因此，应尽快向全国推广职业伤害保险制度，即便短期内难以实现全国统筹，也应尽快在北上广深等聚集有大量灵活就业人员的地区推广试点。为保障制度统一，人社部应出台试点的指导原则，并规定不同试点地区之间的制度衔接规则。

第二，从吴江区的试点来看，职业伤害保险政策的宣传应加强针对性。吴江区的参保人员几乎都在30岁以上，50岁以上的占比更是接近40%，30岁以下的占比不足10%[5]63。但从针对北京地区快递从业人员的调研来看，49%的从业人员的年龄在21—30岁之间[11]85。年轻劳动者的身体相对健康，风险防范意识不足，在宣传职业伤害保险政策时应更针对年轻灵活就业人员，通过微信等网络平台扩大宣传。

第三，对于部分行业的灵活就业人员，可以强制平台为其购买职业伤害保险。从事快递、家政服务、网约车等工作的灵活就业人员面临较高的工作风险，且往往通过网络平台提供服务，可立法强制平台企业出资为其购买职业伤害保险[7]204。若企业缴费不足以支持职业伤害保险平稳运行，可要求灵活就业人员也缴纳一定的配套费用。不过，在经济下行的宏观背景下，不宜过度增大企业负担，故而应以实地调研为基础，合理确定强制保险的行业范围。

第四，缩短缴费周期。与工伤保险一样，既有职业伤害保险试点都以年为缴费周期，但灵活就业人员的流动性远高于固定就业人员，其工资结算亦不具备明显的周期性，以年为缴费周期，很容易造成灵活就业人员重复缴费，从而增加其负担。此外，若企业为灵活就业人员购买一年的职业伤害保险后，灵活就业人员又在短期内离职，双方可能会因为保险费用问题而发生纠纷，以月为缴费单位则可以在很大程度上避免上述问题。从兼顾效率与公平的角度出发，宜将缴费周期缩短为月。

第五，完善职业伤害认定的举证责任配置。传统工伤保险将举证责任配置在用人单位一方，这是基于劳动者从属性而实行的倾斜保护。为避免灵活就业人员滥用举证优势，原则上可以借鉴民法上的“谁主张谁举证”规则，但从维护灵活就业人员合法权益的角度出发，应对工作时间、工作地点和工作原因作较为宽泛的解释。具体言之，以杨某猝死案为例⑤，法官杨某于家中突发疾病猝死，但难以确定其是否是在家加班工作期间发病，法院根据杨某电脑桌上摆放着的散开的案卷材料，以及电脑里存有尚未写完的判决，认定杨某属于工伤。杨某虽非灵活就业人员，但该案同样涉及工作时间的认定问题，故具有借鉴意义。在另一案例中⑥，外卖骑手提交了手机订单截图、通话记录以证明其事发时正在从事配送工作，得到法院认可。进言之，在特定情形下亦应倒置举证责任，例如，如果平台企业规定了考勤制度，则应由平台企业对工作时间承担举证责任。

第六，完善费用筹措机制。如前述，既有试点的主要筹资渠道是参保人员缴费和财政资金或保险基金补贴，在此种筹资模式的框架下，企业逃避社会责任的问题难以得到圆满解决：选择用工方式是企业的自由，政府不可能为企业使用灵活就业人员设定比例限制；要求政府深入无数企业内部，监管其是否规范用工，亦不太现实；司法机关对于如何区分劳动者和灵活就业人员的问题，至今仍莫衷一是。若跳出传统筹资模式的框架，避免企业因过度使用灵活就业人员而逃避社会责任的最好方法是使之承担职业伤害保险的部分费用，因而要求使用灵活就业人员较多的企业缴纳一定的职业伤害保险费是可选的规制路径之一。如何选定合适的缴费主体？第一种思路是要求使用灵活就业人员达一定比例以上的企业缴费。但此种思路不具有可行性，一是因为灵活就业人员的用工比例可能随时变动，二是因为企业可能利用组织管理权限来调整用工比例、规避缴费。第二种思路是要求从事特定行业的企业缴费。表面上看，这可能构成对特定行业的歧视，但事实上由于从事特定行业（如快递、家政服务）的企业业已因承担较小的社会成本而获取竞争优势，因而对其征收职业伤害保险费，一定程度上有助于维护行业间公平。因此相较之下，第二种思路更为合理。至于具体行业的选择，则要由国家参酌行业平均利润率、灵活就业人员用工比例及受保护程度等多种因素而确定。已为灵活就业人员购买职业伤害保险的企业无需再缴纳此费用，以免重复缴费、加剧企业负担。至于具体费率如何厘定，是一个更具技术性的问题，法学研究者难以作出准确回应，但企业的缴费负担不应与购买职业伤害保险的负担有过大差距，否则企业会有意选择负担较小的制度，导致另一种制度沦为具文。

注释

①参见：《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》《太仓市灵活就业人员职业伤害保险暂行办法》《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》《九江市灵活就业人员职业伤害保险办法》。

②在工伤保险制度出现以前，古典侵权法被用来解决工伤问题，雇主没有过错的意外事件产生的后果由劳动者自行消化，此种解决路径对于雇主更为有利。参见：郑晓珊.工伤认定一般条款的建构路径［J］.法学研究，2019（04）：121.

③「特別加入制度のしおり（一人親方その他の自営業者用）」による。

④最高人民法院（2017）最高法行申6467号行政裁定书。

⑤河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10行终182号行政判决书。

⑥江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终2564号民事判决书。