刑民交叉规范本质的立法论与解释论考察——以涉刑私募基金为考察对象

钟 凯 郑泰安

引言

自公法和私法划分被广泛接纳以来，刑法和民法分别成为公法性与私法性规范的典型代表。法律是和谐自洽的规范体系，如果不同部门的法律规范彼此的协同与联系被割裂，法秩序将难以统一。但是，规范竞合毕竟是一种客观存在的法律现象，这种现象具体表现为数个法域共同调整或规制同一行为对象。当竞合发生于刑法和民法领域时，人们习惯上把这类案件处理称为“刑民交叉”“刑民交织”或“刑民互涉”。①

在我国，私募基金是引发刑民交叉案件的“重灾区”。以“私募基金”“刑事”为关键词进行相关数据检索，结果显示，2008年至2019年(截至当年8月底)期间，私募基金涉嫌刑事犯罪一审案件共365件。②通过对数据库案例进行简要数据分析，不难发现私募基金涉嫌刑事犯罪的大致情况。

一是私募基金涉嫌刑事犯罪案件数量总体上呈逐年上升趋势。自2008年以来，除2015年外，各年案件数量都呈现上升趋势，尤其是2017年案件数量较2016年增加一倍多。

二是私募基金涉嫌犯罪案件明显具有地域性。案件审判数量前十的地区分别是北京市、河南省、浙江省、广东省、上海市、湖北省、吉林省、四川省、江苏省、河北省。

图1 涉罪私募基金案件数量变化趋势图

图2 涉罪私募基金案件数量前十省份

三是私募基金涉嫌刑事犯罪案件涉及的罪名主要集中在非法吸收公众存款罪。数据分析显示，私募基金涉嫌犯罪主要涉及破坏社会主义市场经济秩序类犯罪(共计296件)，其他分别涉及侵犯财产类犯罪(55件)，贪污贿赂类犯罪(8件)，妨害社会管理秩序类犯罪(4件)，侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪(2件)。

在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪中，涉及最多的罪名则是非法吸收公众存款罪，共计245件。其后按数量排序依次为诈骗罪，集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，合同诈骗罪等。

图3 涉私募基金犯罪罪名数量前六统计图

刑法之所以偏好以非法吸收公众存款罪来打击私募基金的违法行为，这与传统金融刑法的“金融抑制”理念有关。③私募基金受刑法规制具体分为两种情形：一种情况是私募创新因无相关前置法规范而踏入刑事雷区，此类情形可称之为“私募创新型非法集资犯罪”；另一种情形是以合法的私募形式来实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为，可称为“虚假私募型非法集资犯罪”。④刑法规制重点为后一种情况，但在传统理念支配下，有关金融刑事政策习惯于用“非法”和“变相”的理由调整商人行为，这样的结果定然是制度性制造犯罪交叉。⑤

本文尝试以规范竞合角度来审视刑民交叉的规范本质，从立法论和解释论两大维度提炼刑民交叉的一般处理规则，具体围绕私募基金金融创新的刑民冲突、涉刑私募基金合同效力认定、集资参与者财产程序保护等问题，力图实现刑法与民法的良性衔接。需要说明的是，本文所称的“刑民交叉”包含了实体和程序的交叉，且刑民之“民”是在民商合一视野下展开的，包含了民法和商法的内容。

一、“刑民交叉”的规范本质及分类

刑法和民法在立法理念、规范方法和法律适用思维等方面存在诸多分野。民法上合法的行为，有可能在刑法领域被视为违法；民法上不予保护的法益，刑法可以基于秩序保护等理由给予兜底性保护；刑法予以打击的违法行为，民法未必当然宣告此类民事法律行为无效。刑法与民法两者之评价究竟是相互独立或相互从属、相互排斥还是相互统一，学界和实务界均未能达成统一。把握刑民交叉处理规则，首先要回到产生此类冲突的规范原点进行前提性考察。

(一)“刑民交叉”案件的规范本质

一般认为，刑民交叉是指行为人的同一行为同时符合刑事犯罪的构成要件和民事规范的构成要件，或者不同行为同时或分别符合刑事犯罪的构成要件和民事规范的构成要件，且这些行为的主体或行为对象相同或者部分相同的法律现象。⑥正因为依照不同规范构成要件所形成的评价结果不同，当形式上的要件分析无法得出排他或择一的结论时，案件处理必然陷入困境。

与民法比较，刑法适用存在实质判断的倾向，其所以如此，主要是受到法益理论的影响。大陆法系刑法理论认为，犯罪的本质是法益上的侵害。⑦但犯罪的概念有形式和实质之分。犯罪的实质概念是从犯罪的本质引申而来的，即从立法论上回答该行为何以构成犯罪，犯罪的实质概念是社会危害性，而形式的概念是指刑事违法性。⑧将犯罪的实质概念应用到刑事司法，就表现为实质判断重于形式判断的倾向。形式上看似民事法律行为，但只要符合“犯罪实质”内容的行为，即可直接评价为犯罪。⑨刑法这种实质判断思维，是刑民交叉案件中重刑轻民思维蔓延的重要原因。

重新认识刑民交叉的规范本质是正确处理这类案件的第一步。对刑事立法而言，犯罪的实质概念有助于入罪合理设定，但未必适合指导刑民交叉案件的处理。刑法适用不能以立法上的实质(应然)判断代替刑事司法的形式(实然)判断，更不能以此混淆刑法和民法不同法域的评价标准。

从规范本质来看，刑民交叉属于法规竞合，即两个以上的法条的构成要件相互重合或交集，发生同一法律事实同时为它们所规范的情形。⑩刑法与民法均为一国法律体系中的基本法律，当刑事法规与民事法规发生竞合时，由于二者的差异性，其规范效果常常存在相互排斥、相互吸收或相互影响。“冲突”“交叉”“牵连”等概念，均是法规竞合所产生的同一法律现象的不同表现形式。

审视刑民交叉存在立法论与解释论两个维度。立法论上，国家基于不同的目的制定法律规范，根据调整对象和调整方法的不同，将这些法律规范分属民事法律、行政法律、刑事法律等部门法，由此形成了国家的整体法秩序。可以讲，法规竞合是部门立法不可避免的法律现象。但是，部门立法的差异不是破坏法秩序统一的理由，不同部门法的最终评价应在整体法秩序中相容，确保法律体系的统一和谐及各部门法内部的逻辑自洽。

解释论上，刑民交叉的法律适用结果，同样系为排除基于法规竞合而产生的法域冲突所做的规范方案选择。根据冲突排除方案的不同，刑民交叉案件具体表现为以下几种相互关系：一是从属说，认为刑法只能依附于民法和其他部门法并作为其补充而存在；二是独立说，认为刑法具有固有的目的与使命，刑法秩序独立于民法秩序；三是相对从属与相对独立说，这种观点并不否定各部门法目的、性质与适用上的差异，而以法秩序统一性为理念，要求在整体法秩序的目的范围内消除冲突即可。

通过法规竞合视角，分别从立法论和解释论考察刑民交叉，才能够更准确地理解“刑民交叉”案件，进而为合理选择冲突排除方案建立规范性前提。

(二)刑民交叉案件的具体分类

类型化是一种常用的法学研究方法。任何法律和法学研究都是以类型化的生活经验作为构建原型。由于刑民冲突的本质在于法规竞合下的法域冲突，因此对相关案件的经验性规整分类，属于“那些自始就包含规范性因素的类型”。对刑民交叉案件进行类型化的划分是对刑民交叉案件进行多角度研究的基础性工作，这项工作有助于推动理论与实务对刑民交叉案件处理做进一步深入探索。

根据学者的讨论，刑民交叉案件以法律关系划分，可分为竞合型、牵连型和疑难型三类。以法律事实划分，可分为因不同法律事实具有牵连关系而产生的刑民交叉，与因同一法律事实同时涉及刑民法律关系两种类型。如果同时考虑法律事实与法律关系，其竞合型包括两种情形，一是同一事实同时引起刑民法律关系，二是同一事实符合刑法要件但尚未达到犯罪标准，只引起民事法律关系；牵连型是指引起刑民法律关系的多个事实之间相互牵连或影响。有的学者还习惯从实质与形式的关系做出划分，包括具有刑民交叉外观，实质属民法调整；外观与实质均属刑法与前置法民法纵向包容关系；外观为刑民交叉，但实质内容分别独立并行。

依照刑民交叉规范本质界定，所谓的“竞合”，非法律关系或法律事实之竞合，实质是法规竞合。前文有关分类虽然在一定程度上可以改变“先刑后民”的绝对性，但从规范本质看，法规竞合才是法律关系与法律事实产生竞合或牵连的原因。未充分认识到这一点，就难以站在立法目的与法域冲突的高度处理好刑民关系。

囿于“实质判断”与“形式判断”的固有逻辑，同样会导致认识误区。以非法集资中的“套路贷”为例，依此分析必然得出“套路贷”实为刑民“假性竞合”之结论。事实上，“套路贷”虽然采用了民事手段掩盖刑事犯罪，但“借款合同”的独立民法价值不应被刑法评价当然吸收，仍需做出合同成立与不成立、有效与无效的民法评价。在这里，民事法律关系与刑事法律关系是“真实的竞合”。

我们赞同刑法学者对刑民交叉案件采取实体和程序双重视角来考察的研究路径。但更为重要的是把握刑民交叉的规范本质。只有回归规范冲突的原点，方能更全面地从实体和程序两个方面提炼刑民交叉案件的处理规则。

二、刑民交叉案件的一般处理规则

由于刑法和民法的学科分野，从单一部门法视角考察刑民交叉案件，难免管中窥豹的局限。在涉及罪与非罪的问题时，从刑法视角看待民事法律行为，学者倾向从刑事不法或实质犯罪的概念去肢解、弱化民法的评价功能。民法学者也不太关心民商规则对刑事入罪是否产生影响，其关注范围多集中在构成犯罪的民事合同效力、行为主体的民事责任承担等纯正民法问题。刑民交叉处理面临的最大问题就是如何弥合不同学科鸿沟，并分别基于立法论和解释论选择冲突处理规则，促进法规体系的和谐与法秩序的统一。

(一)刑民交叉案件的实体处理规则

所谓实体上的刑民关系，是指刑法与民商事实体法在实体内容上的关系。综合学者对刑民交叉案件的研究，实体层面主要争议焦点之一是刑事违法性与民事违法性是否进行统一评价。大致上，有关学说分野包括严格的违法一元论、违法相对论和缓和的违法一元论。

严格的违法一元论主张，不同部门法的违法性均应放在法秩序全体中进行一元判断，在某一法领域违法的行为在其他法领域不能被认为是正当的；反之，某个法领域适法的行为在别的法领域不能被解释为违法行为。严格的违法一元论对应了刑法从属性的观点，否定刑法相对于其他前置法违法判断的独立性。而就从属的内容来看，刑法从属于前置法的不仅是违法性判断，还包括了法概念、法的保护范围等，这意味着刑法的概念不应作出超越行政法、民法的解释，行政法、民法不予保护的对象，刑法也不予保护。

严格的违法一元论未获广泛认同，多数学者主张在整体法秩序统一的标准下，不同部门法有违法判断的相对性，意在尊重各部门法在违法性判断上的差异性，由此发展出缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论等学说。这些学说均肯定了违法性判断的相对性，但其“相对性”的侧重点不尽相同。缓和论的主要特点在于双重违法判断结构，具体而言，刑事违法性存在不可罚的违法与可罚的违法，不可罚的违法与民事违法性保持一致，可罚的违法具有相对独立性，体现了刑法“二次违法”的特征。与违法相对论、缓和的违法一元论不同，多元违法论否定法域分化基础上存在理念目的的一致性，更强调各法域在自身目的下对违法性各司其职、独立判断。

严格的违法一元论过于绝对。实践中，并非所有民事违法行为都值得科处刑罚或纳入刑事法益保护范围。我国刑法学界所秉持的“违法相对论”，推崇以法益侵害的“实质判断”刺破“民商外观”，显然更为偏向“多元违法论”的理论谱系。然而，多元违法论割裂了刑法与民法的基本联系，违背违法性评价旨在为国民提供行动基准这一整体法秩序的目的诉求。

至于缓和的违法一元论，其完全遵循刑事违法性判断以民事违法性为前提，自身也有一定缺陷。除了现行《侵权责任法》没有规定独立的违法性要件故难以被刑法参照等理由外，缓和的违法一元论更突出的不足是可能导致不当限缩刑法适用范围。因为在公法领域，许多评价事项并不属于私人利益安排，而涉及公共政策。

综合而论，刑法与民法的竞合处理应从整体上遵循法秩序统一的要求，各法域解释须排除矛盾的原则应得到坚持。根据法秩序统一原理，民法上完全合法的行为，当然在刑法上也是合法行为。同样地，形式上看似“合法”的民事法律行为，如果被实质认定刑事违法，本质上亦属民事违法行为，不因该行为构成刑事违法才被否定民事法律关系的成立。刑法与民法竞合产生的相对性评价，核心体现在法秩序的目的性与法益衡量，具体而言应把握两点：

第一，刑法与民法的概念、违法性和保护对象是否一致，取决于二者规范保护目的是否相同。当刑法与民法的规范保护目的相同时，刑法绝对服从于民法，即民法与刑法的概念解释和违法性判断应保持一致，且民法不予保护的利益，刑法也不予保护。如果二者规范保护目的不同，则刑法具有相对独立性。

第二，法秩序统一还表现在不同法益的价值取舍，以一定法益衡量消除刑民冲突。在方法论上，法益衡量遵循的首要原则是判断价值秩序，即一种法益是否较他种法益有明显的价值优越性。然后须考虑某种利益的让步程度，并适用比例原则，采用尽可能微小的限制或侵害。因此，刑法与民法固然因立法目的不同而保持相互独立性，倘若经法益衡量确定该民事个案私法价值明显优于刑事处罚，则刑法仍应服从民法的实质判断，并在解释上限缩相关罪名的适用范围。

(二)程序层面的刑民交叉案件处理规则

刑民交叉不仅在实体法中存在，也在程序法中存在。从诉讼法理论来看，“先刑后民”原则包括“位阶上的刑事优先”与“位序上的刑事优先”两方面的要求，前者指刑事判决推翻生效民事判决的优先性，后者指刑事审理程序的优先处理。

我国虽然没有法律明确将“先刑后民”作为刑民交叉的处理规则，但从20世纪90年代以来，在民刑交叉案件的处理程序上采用“先刑后民”的原则一度是司法实践的通行做法。“先刑后民”在法理上有不少观点支撑，其被“原则化”的更重要的现实缘由包括“重刑轻民”的观念、刑事审判权的扩张、事实揭示的优越论以及当事人被限制人身自由等因素。

另一方面，有学者对“先刑后民”做出过有力反思，其主要理由包括：公权优先于现代法治理念不符；刑民难以严格区分，为实现个人不当利益和地方保护主义打开了大门；“先刑后民”容易侵犯个人权利，为逃避民事责任提供了理由。

针对刑民交叉案件处理程序，不少学者提出过不同于“先刑后民”的处理顺序，具体包括“先民后刑”和“刑民并行”。“先民后刑”通常被有限适用，仅适用于财产类犯罪中需要权属认定的情形，或为维护经济诈骗类被害者的利益而优先进行民事诉讼程序。采用“刑民并行”的主要好处在于，促使民事诉讼不再受刑事诉讼的制约，能够在一定程度上做到降低诉讼成功成本、提高诉讼效率。

笔者认为，在刑民交叉案件处理过程中，采用绝对的先后顺序不仅不符合诉讼原理，而且与实体上的刑民关系也存在一定冲突，具体理由如下：

首先，“先刑后民”固然存在种种弊端，但不能否认“先刑后民”具有一定的正当性。在刑民交叉案件中，民事违法性的实质判断有时需靠刑事诉讼确定。个案中的具体表现是，民事诉讼取得的胜诉判决，不能直接约束刑事诉讼，刑事诉讼最终认定为刑事违法，则推翻了原民事判决对合法性的认定。这并非是指民法服从刑法，或是刑法以实质判断否定民法的形式判断，而是由于刑事诉讼的证明标准和预决力均高于民事诉讼，刑事审判对民事审判可能具有某些方面的先决效力。一旦刑事案件与民事案件有先决关系，则“先刑后民”具有正当性。

其次，“先民后刑”的处理方式仅适用于少部分案件，不具有普适性。将“先民后刑”推而广之有明显矫枉过正之嫌，可能会导致犯罪嫌疑人因为刑事诉讼程序的滞后不能够及时得到控制而逃脱。

再次，从刑民实体关系来看，“刑民并行”的理论正当性完全成立。“刑民并行”的处理方式和“违法相对论”的观点一定程度上相契合。“违法相对论”不要求民事审判和刑事审判无条件保持一致，因此民事判决与刑事判决在事实认定和违法性评价方面存在差异，不必然影响法秩序统一。民事诉讼与刑事诉讼依照诉讼目的的相应要求分开处理，是较为妥当的做法。

最后，适用“刑民并行”并非毫无条件，一般而言二者并行以不存在“先决条件”为前提。所谓“先决条件”是指案件采用其中一种审判方式所得到的结果对另一种审判方式的结果有必然的影响。“刑民交叉”案件存在先决关系的，则应该优先处理具有先决条件的刑事案件；若不存在这种先决关系，原则上遵循“刑民并行”。

由此，可以得出这样的结论：刑民实体关系与程序关系的复杂性，决定了“刑民交叉”案件难以简单援用单一原则处理。关于“刑民交叉”案件的程序问题，需要依据具体条件选择“刑民并行”“先刑后民”和“先民后刑”等不同处理方式。

三、私募创新型犯罪的商法约束界面：以股权众筹为例

股权众筹是一种常见的基金募集方式。从概念来看，“众筹”更常指公募型众筹，故利用互联网私募资金特别容易异化为集资诈骗、非法组织传销型众筹、非法吸收公众存款、洗钱等犯罪类型。在我国实践中，股权众筹多是采取“领投+跟投”模式，目的是为规避有限公司股东人数上限和公募严格程序的制约，跟投人以有限合伙或股权代持之形式购买权益份额，但并不能直接取得目标企业的证券。

检索我国《证券法》《基金法》以及《私募基金监督管理暂行办法》(以下简称“暂行办法”)等规定，股权众筹均不在其规范之列。金融法到底是应借鉴美国JOBS法案(译作“初创期企业推动法案”)，将股权众筹定义为“有限制的公开发行证券”，还是如中国证券业协会起草的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)将其定义为“私募股权众筹融资”，抑或另行定义为一种新型的公开股权融资，目前并无定论。

以维护金融管理秩序之名而扩张刑法射程，必造成不论集资需求的合理性和集资用途的正当性，只要未经部门批准或者造成公众经济损失即可能被追究刑事责任的极端结果。从传统金融刑法对非法集资的规制思路来看，股权众筹与非法集资主要构成要件之“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”高度重合，举例分析如下：

首先，依据《证券投资基金法》第八十七条规定，私募基金的募集对象只能是合格投资者，且人数限于200人以下。针对虚假型基金犯罪，《暂行办法》第十三条第二款专门规定了对私募基金投资者进行穿透核查。比如一个投资者募集其他出资人的资金，再以个人的名义申购私募基金，虽然登记的人数是在50人以下，但是通过穿透核查，对所有出资人进行核实查验，若投资者人数超过50人，即可认定该私募基金涉嫌非法集资。

直接将穿透核查规则用于股权众筹，可能会造成刑民交叉处理不当。其一，对于众筹平台而言，它不是传统意义上的“证券经营者”或“集资发起者”，其与基金管理人所负义务不可同日而语。其二，以单笔投资数额和投资资产状况作为合格投资者的标准，对于互联网金融并不适用。股权众筹的普罗大众化特征决定了其不可能设置一个极高的门槛，如果没有海量的互联网投资用户，股权众筹就不再是股权众筹。

其次，私募基金是一种非公开募集基金方式。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，向社会公众或不特定对象宣传推介是非法吸收或变相吸收公众存款罪的重要特征。一般认为，人数和不特定性是一个选择性要件，未达到一定的人数，集资对象若具有不特定性或开放性，也应认定为“社会公众”。

依《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)之态度，股权众筹被定义为非公开性的“私募”方式。众筹网站虽然采用了投资者注册以及“领投+跟投”模式用以规避人数和“不特定性”，但若按传统刑法的认定标准，“不特定性意味着出资者是与吸收者没有联系”，其仍不能完全消除“众筹”属性，进而在网络平台与投资者、融资企业与投资者以及领投人与跟投人之间建立某种特定关系的“防火墙”。总之，“私募股权众筹”自身定位与互联网的公开性呈现出明显悖论。

股权众筹平台一般被定义为信息中介，但事实上，网络交易撮合之“中介”并非传统民法之“居间”，因为众筹平台除了利用技术进行信息撮合外，其职责范围已扩展至证券经纪、投资咨询、尽职调查、场外交易等多个领域。我国众筹交易创设了“领投”与“跟投”的双层交易结构，也绝非普通居间合同的内容所能涵盖。无论从刑法或商法层面考察，股权众筹交易模式和交易结构不同于传统资金募集。以制度功能观之，股权众筹为民间金融拓展了领地，有效解决中小微企业融资难、民众投资渠道少、收益低的问题，并有助于打破商业银行的金融垄断地位，倒逼金融体制改革，具有显著金融创新价值。

当民法、金融法、行政法等前置法跟不上市场创新的发展而出现缺位时，刑法原则上应当坚持“立罪至后”。刑法的这种“谦抑”与“法无禁止即自由”的商法理念，在规范目的上保持了一致性。为维护两大基本法法秩序统一状态，刑法所规制的股权众筹原则应限缩为“虚假型基金犯罪”的情形。尽管我们不应忽视互联网金融的传统固有刑事犯罪以及因为监管空白产生的新型刑事犯罪风险，但刑法理所应当“将枪口往上抬一抬”。即使经过法益衡量，刑事司法介入也须以民商立法作为重要的约束前提，不应过多参考部门“暂行”规章的影响。

当然，倘若要明确划分股权众筹的刑民适用界限，则需在《证券法》《证券投资基金法》以及相关行政法规中明确股权众筹介于证券公开发行与私募基金的特殊法律地位。证券监管部门基于稳健监管考虑，可作出暂时控制股权众筹人数和投资门槛的行政措施，但从“前置法用尽”的原则出发，刑事司法政策对于众筹的投资人数和对象不特定性认定，不宜跟随证券监管部门“亦步亦趋”。

四、私募基金刑民交叉案件中的法益衡量

私募基金不仅涉及多方法律关系和不同交易结构，且事关公共性的法律政策目标，案件处理既要关注实体层面的刑民法域冲突，也要从程序法层面处理涉案财产的两法衔接问题，以平衡刑法的公共性法益和民法的私法性法益。

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》所提出的“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限”以及“严格区分违法所得和合法财产”等要求，就是对商事交易主体进行纠偏性保护的顶层指导政策，这在一定程度上有利于遏制司法机关过度展示政治性宣示或安抚社会情绪的不良倾向。下文选择了合同效力与涉案财产程序处理两个维度，探讨私募基金刑民交叉处理的法益平衡问题。

(一)涉刑私募基金合同效力认定中的法益衡量

根据《证券投资基金法》和《暂行办法》规定，私募基金管理人应当制作并与投资者签订基金合同。一旦基金运作涉及刑事犯罪，由此在司法实践引发的争议焦点之一，即为民法如何评价基金合同的效力。

笔者认为，对涉罪私募基金合同效力进行认定，不仅要结合《合同法》相关规定，同时也要以具体的法益衡量统筹刑法和民法相互关系。具体讨论如下：

1．涉刑基金合同的私益与公益衡量。根据《合同法》的规定，因欺诈或胁迫而损害国家利益的合同为无效合同。对于何为国家利益有不同的解释：一是指公法意义上的国家利益，即纯粹国家利益；二是包括国有企业的利益；三是认为国家利益就是社会公共利益。若将国家利益扩张解释为国有企业利益，会导致市场竞争环境恶化，让民事主体地位平等原则变得毫无意义，显不足取。从《合同法》第五十二条第(四)项规定来看，国家利益与社会公共利益也不等同。因此，绝大部分私募基金合同的订立及其内容并不会涉及“损害国家利益”问题。

关于社会公共利益，民法学者认为其相当于公共秩序。如果泛泛而论金融管理秩序，非法吸收公众存款完全可能借由抽象秩序法益整合入社会公共利益，导致基金合同无效。但是，除国家公序行为，社会公共利益还表现为经济自由、公平竞争、消费者权益保护等更丰富的商事交易面。因此，只有对相关罪名及个案进行具体法益衡量，才能明确某项行为是否损害公共利益。例如，擅自发行股票可能危及公平竞争和投资者保护，可认定为损害公共利益。但就非法吸收公众存款仅以单一合同观察，其并不必然损害《合同法》第五十二条所定义的“公共利益”，只有将这些合同“聚合形成一个整体，达到了刑法规范或应予制裁的程度”，才考虑是否违反公共秩序法益而构成犯罪。

2．管理性与效力性规定的目的性衡量。《合同法》五十二条第(五)项规定，“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效。司法实践对犯罪行为与民事法律行为存在“同一法律事实”的，有无效论和有效论两种观点。但最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》已明确将强制性规定区分为管理性规定和效力性规定，基金合同是否违反强制性法律、行政法规的规定，不能简单以刑法评价为依据。否则，大量刑法条款摇身变成民事规范，私法自治的空间必然随着刑法打击范围的增减而上下调整。

非法吸收公众存款罪所侵犯的秩序法益，实为银行金融机构的“存贷款”业务资格，刑法所禁止者系资质取得之事实行为，非融资法律行为本身。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将民间融资商事化表明，宣告合同无效并非禁止不法吸储之不可或缺手段。因此，非法吸收公众存款罪法条仅为管理性规定，不具有否定民事法律行为效力的当然效果。

3．虚假基金合同实质与形式判断的法益衡量。以虚假合同掩盖犯罪行为时，对合同效力如何评价也有不同观点。对刑法“实质论”在法益衡量上的失误，前文已有分析，兹不赘述。民法上亦有“实质论”分析认为，以虚假合同掩盖犯罪活动，构成了以合法行为掩盖非法目的，该虚假合同为无效合同。

理论上分析，其中的“合法形式”既可能是当事人真实的意思，也可能是虚假的意思。以“私募”之名非法吸收公众存款属第一种情形，其效力已如前述。以“私募”之名进行集资诈骗，则符合第二种情形。对所掩盖的“非法目的”，不论解释为“单方避法”还是“双方避法”，避法行为具有价值中性，其效力有赖于法律解释。进行价值权衡，如判定集资合同无效，显会损及市场诚信，从保护受欺诈投资者利益出发，按可撤销的合同处理更为妥当。

(二)私募刑民交叉财产保护的程序法益衡量

私募刑民交叉的财产保护，是各方主体产生利益冲突最为激烈的领域之一。除犯罪行为与经济纠纷界限这一实体问题外，在私募基金犯罪案件处理中，投资者(被害人)财产的程序保护、方式选择以及刑民程序冲突等涉案财产的程序处理规则，也是产生较多争议的领域，充斥着诸多法益平衡。

1．责令退赔与民事诉讼的关系。责令退赔是我国《刑法》第六十四条规定的通过退还或赔偿犯罪非法所得，以恢复公私财物原状的一种强制措施。2014年11月5日最高人民法院发布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)，正式赋予了责令退赔制度独立的执行处置效力，属于最终的实体处置。从这点来看，责令退赔制度是以公法来规范私法实体权利的“特例”，其背后反映出“注重于通过刑事上的惩罚、报复，以维持国家的统治秩序”的刑法优先理念。

实务上刑事保护优先的理念体现得更为明显。《规定》第十三条规定，责令退赔的执行顺序优先于民事债务(人身损害中的医疗费除外)。2013年最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，责令退赔具有阻却民事救济的效力。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。尽管上述文件都不属于正式的司法解释，但它们共同反映出责令退赔的“公权优先、民事为辅的规则定位”。

司法实践的前述定位违背了刑民交叉处理的一般规则。首先，责令退赔的范围与民事赔偿存在差异，原告关于违约金、利息和预期收益等请求权并不包括在责令退赔的范围内，因此前者在内容上无法完全吸收后者。其次，民事诉讼的当事人具有独立诉讼利益。在程序上，投资人(被害人)不具有当事人地位，无法独立实现诉讼利益，且民事诉讼相对宽松之证明标准，在损失金额计算认定方面也具有优势。再次，民事赔偿优先是民事基本法已确立的冲突解决规则。《民法典》第一百八十七条不仅明确了不同责任竞合时民事责任的重叠适用(而非刑事吸收民事)规则，而且还规定民事责任在赔偿顺序上的优先性。因此，实务上应重新考量责令退赔优先规则的合理性。很多案件中，所谓的投资人与民事权利人有时混同，有时又有区分，犯罪所得财产往往既包括投资人财产也包括民事权利人如债权人权益，到底如何区分二者使处置更为合理？本文在此主要指出刑民交叉程序绝对先刑后民、刑民竞合吸收的弊病，区分处置需要类型化，限于篇幅，未及展开。

2．投资者的刑民救济选择。私募基金合格投资者是否与普通投资者受到同等保护，目前存在争议。一种观点认为，非法集资的投资者都不具有刑事被害人的正当性，理由是投资人为了贪图高额利润，参与国家法律明令禁止的非法金融业务活动，其本身也破坏了国家金融管理秩序。另一种观点提出，应具体区分投资者是否属于主动集资参与行为。当行为主体为获取高额利息，故意无视自己所面临的危险境地、刻意提升自我被害的风险时，刑法应尊重商业主体的自我决定权，不主动干预。

两种意见都以“明知”金融活动超出法律规定作为排除刑法保护的条件，但其背后体现的金融刑法理念有一定差别。前一观点以刑法取代民法评价，忽视商事主体正当融资需求以及金融活动参与人的财产法益。后一观点虽注意到商法对刑法的约束，但一概排除主动参与人的法律保护，亦未充分贯彻私法逻辑。

笔者认为，集资参与人是否受保护，不仅要具体考察参与人的“明知”要件，还应进一步区分合格投资者与普通投资者。若投资者为了追求高额投资回报，非“明知”集资活动的整体性质，如自认为购买的是受保护的私募基金，则不论该参与人是普通投资者还是合格投资者，均受刑事退赔规则保护。普通投资者即便明知其参与的是“非法集资”，考虑到其风险识别能力较弱，通常是被非法集资人诱导参与高风险活动，若不予保护，明显有违公平。但对于合格投资者来说，除非其投资损失是基于错误认识所导致，例如集资诈骗，合格投资者不宜认定为“刑事被害人”。不过，前述投资者仍然可以通过民事诉讼寻求救济。

3．涉案财物与民事保全、执行的关系。私募基金刑事程序可能会与民事诉讼保全和执行程序发生交叉与冲突。实践中，刑事涉案财物的保全与民事诉讼保全的关系处理一般遵循“在先原则”，即人民法院或公安机关任何一方对涉案财物采取保全措施，另一方只能通过轮候查封，达到保全财产的目的。涉案财物的实体处置，包括责令退赔、判决返还投资人、没收上缴国库、公安机关决定返还等处理方式。公安机关决定返还财产的，为预决措施，不能对抗人民法院的民事执行。由人民法院做出判决返还等实体处置，传统做法是刑事判决优先。依照《民法典》第一百八十七条规定，应当重新校正为民事优先原则。

刑事诉讼程序中，如果公安机关对先采取保全措施的涉案财物未移送检察院，导致检察院或法院无法对该涉案财物做出处置，或者检察决定撤诉但未对涉案财物进行处置，又或者检察院未在起诉书中对涉案财物提出处理意见，导致法院遗漏对涉案财物进行处置，受理民事执行案件的法院能否在先行保全措施未解除的情况下对该财产进行强制执行？“案结物不了”极大损害了民事诉讼当事人的合法财产权益，法院此时应主动与公安机关协商，由公安机关自行解除查封后予以强制执行；如仍不能解除保全，法院依据民事优先的原则，可以直接强制执行涉案财产。

② 数据来源：无讼法律数据库www.itslaw.com/,最后访问日:2019年8月20日。如无特别说明,本文数据均来源于该数据库。

③ 卢文鹏：《金融抑制、路径依赖与中国渐进性改革中的制度性公共风险》，《复旦学报》(社会科学版)2002年第4期。

④ 常秀娇、张志富：《私募基金与非法集资犯罪的法律边界》，《南都学坛》2017年第4期。

⑤ 李有星：《把握刑民交叉的本质,处理好程序与实体问题》，《法律适用》2019年第16期。

⑥ 印仕柏：《民刑交叉案件管辖问题研究》，《中国刑事法杂志》2009年第6期。

⑦ 〔日〕大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京:中国人民大学出版社,2003年，第91页。

⑧ 陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期。

⑩ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社,2001年，第168页。