套路贷犯罪行为规制路径研究——以债务设定行为独立入罪为核心的分析

王奉帅，董 杰

（北京市房山区人民法院，北京 102488）

套路贷犯罪，是指以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或采取暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的犯罪活动的总称。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷案件意见》）第1 条第1 款。当前对于套路贷犯罪的研究主要集中于套路贷犯罪行为的界定、特征、识别及定罪问题，对于套路贷犯罪各个行为阶段的刑法惩治研究较少。然而套路贷犯罪是一系列相关犯罪行为的总称，各犯罪行为内容不同、性质有别，因而对套路贷犯罪的治理不可能一概而论，需要针对不同行为阶段的特点精准施策。按照行为人实施犯罪行为的过程，套路贷犯罪包括债务设定和债权实现两个阶段，套路贷犯罪活动的治理离不开对上述两个阶段行为的惩治。

债务设定行为在套路贷犯罪中具有举足轻重的作用，行为人通过设置一系列的套路，在形式上实现了对所设定的虚假债务的证据锁链的闭环，为其通过诉讼等手段实现非法占有目的奠定了基础。债务设定行为的存在为行为人的索债行为提供了形式上的合法性，并在一定程度上掩盖了套路贷犯罪的刑事违法性。可以说，没有债务设定行为，套路贷犯罪就失去了其典型意义。但是套路贷犯罪债务设定行为类型的多样性及内在结构的复杂性导致难以将其归类于现行刑法规定的犯罪种类中，客观上形成了刑事规制的空白，影响了对套路贷犯罪的有效治理。

本文通过梳理套路贷犯罪中债务设定行为的特点，分析问题产生的原因，并基于单独入罪的思路提出对债务设定行为的司法规制路径，希冀有益于套路贷犯罪的有效治理。

一、现状梳理：债务设定行为的特点及现有规制路径

（一）套路贷犯罪债务设定行为的特点

套路贷犯罪的债务设定行为（以下简称债务设定行为）是指行为人在非法占有目的的支配下，通过诱使或迫使被害人签订虚假借贷协议、制造资金走账流水痕迹等手段，形成虚假民间借贷交易的行为。根据《套路贷案件意见》的规定以及司法实践中的现有判例，债务设定行为具有以下特点：

1.行为目的的非法性。债务设定行为与真实的民间借贷行为在客观表现上具有相似性，但二者存在根本区别：民间借贷的行为人主观上是为了获得借贷利息，而行为人实施债务设定行为则是为了非法占有被害人财物。正如有论者指出的，高利贷的本质是“食利”，套路贷的本质是“侵财”。[1]在司法实践中，套路贷行为人往往选择拥有车辆、房屋等财产的被害人作为套路的对象，并在借贷伊始就要求其办理房屋、车辆的抵押手续，其非法占有目的是明确并显而易见的，“行为设置伊始就存在设置‘套路’骗取被害人钱财的故意”[2]。

2.行为的欺骗性。行为人为掩饰其非法占有目的并引诱被害人“上套”，会对其违法犯罪行为进行“美化”，使债务设定行为具有欺骗性，包括对被害人的欺骗性和对人民法院的欺骗性。对被害人的欺骗性表现在，合同签署时行为人往往以“行规”“快速放款”等理由诱骗被害人签署空白的、金额虚高的借款合同并隐瞒借款合同中对被害人极为不利的违约条款；在合同履行时则以各种理由诱骗被害人接受极低的实际借款金额。对人民法院的欺骗主要体现在，诉讼过程中行为人通过提交借款合同、银行转账记录等证据，给人民法院造成了借贷合同是真实存在并已实际履行的假象。

3.证据链条的完整性。行为人为了掩盖其虚假债务的非法性并为索债提供充足证据，往往在债务设定行为中利用欺骗等手段形成关于借贷交易的完整证据链条，制造合法性假象。首先是制造要件齐全、形式合法的借款合同，甚至对合同签订过程录音、录像，要求借款人持合同、现金拍照，制造签订借款协议的证据。其次，制造资金走账流水，借助于银行转账制造合同借款已全部给付的假象，制造履行借款协议的证据。第三，以“砍头息”“下户费”“行规”等理由收回多交付给借款人的资金，维持借款金额全部给付的假象。通过上述行为，证明借贷交易这一事实的关键证据均已齐备并形成了完整的证据链条。在司法机关仅进行形式审查的情况下，很难刺破其合法性假象。

4.行为的互动性。套路贷犯罪中虚假债权债务的形成并非行为人采取暴力、胁迫等手段强加于被害人，而是在行为人与被害人的互动中形成的，具体表现为二者就借款金额、还款方式、利息、违约后果等协商的过程，这也是套路贷犯罪具有民间借贷外形的根源。债务设定行为的互动性是套路贷犯罪“套路”的核心含义，行为人通过与被害人的互动引诱被害人逐渐步入其圈套中。债务设定行为的互动性特点掩盖了其刑事违法实质，模糊了经济纠纷与犯罪行为的界限，造成了司法实践处理的难题。

5.法益侵害的多元性。如上文所述，行为人实施套路贷犯罪的目的是非法占有被害人的财物，债务设定行为是在非法占有目的支配下实施的，其对于被害人财产权益的危害性不言而喻。同时，套路贷犯罪行为发生于民间借贷领域，行为人利用套路手段肆意实施借贷行为，随意设置高额利息、保证金等各种名目的费用，严重扰乱了公平、公正的民间借贷交易秩序，其对于社会经济秩序的侵害也具有相当的严重性。

（二）债务设定行为现有规制路径

现有法律并未对债务设定行为如何定罪量刑作出明确规定，根据《套路贷案件意见》的规定以及司法实践中的现有判例，对债务设定行为通常以诈骗罪论处，具体处理方式包括以下两种：

1.套路贷犯罪整体入罪模式。此种方式主要针对的是，在整个套路贷犯罪活动中，行为人在债务设定与债权实现两个阶段中未采取明显的暴力、威胁手段，其行为从整体上表现为以非法占有为目的，采取欺骗方法骗取被害人财物，故对犯罪行为整体以诈骗罪论处。例如，在被告人谢某某等人犯诈骗罪一案中，被告人谢某某伙同他人以套路贷方式非法占有被害人赖某财产，公诉机关以被告人涉嫌诈骗罪向人民法院提起公诉，并将在债务设定阶段非法占有的被害人财物一并计入被告人的诈骗数额。①参见〔2019〕浙03 刑终30 号刑事判决书。

2.债务设定行为单独入罪模式。该种情形主要针对行为人在设定债务时未采取暴力、威胁等手段，后采取暴力等手段实现债权，债务设定行为无法被纳入到债权实现行为中整体评价而对债务设定行为采取单独入罪的模式。例如，在被告人黄某龙等人犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案中，被告人黄某龙伙同他人从事高利放贷业务并以暴力、威胁方法实施讨债。2017 年5 月至2018 年7 月间，被告人黄某龙等人以套路贷方式对被害人何某实施诈骗，并采用上门恣扰等方式索要欠款。后公诉机关以被告人涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪向人民法院提起公诉，体现了对债务设定行为单独以诈骗罪论处的思路。②参见〔2019〕皖0122 刑初182 号刑事判决书。

二、入罪根据：债务设定行为单独入罪的必要性分析

任何行为被追究刑事责任的原因在于其侵犯了法益，具有刑事违法性。债务设定行为侵犯了多种法益，具有刑事惩治的必要性。但是在现有刑法罪名体系下，债务设定行为不能为刑法现有罪名所涵括而具有了单独入罪的必要。

（一）债务设定行为单独入罪是司法惩治的现实需要

1.债务设定行为具有严重法益侵害性。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，任何行为只有侵犯了刑法所保护的法益，才能对之以犯罪论处并处以刑罚。法益则揭示了刑法保护的对象，为刑事立法划定了界限和标准，具有检验刑事立法的机能。[3]法益保护原则是判断行为是否具有刑事违法性的根据。那么债务设定行为是否具有法益侵害性呢？答案是肯定的。债务设定行为侵犯了民事交易活动的契约自由原则，侵犯了该原则所保护的私人财产权。

契约自由是近代私法的三大原则之一，也是私法自治的核心内容，契约的成立以当事人的意思表示一致为必要并始具有法律效力。[4]私法领域尊重契约自由，当事人双方在不侵犯他人利益和尊重公序良俗原则下基于自愿原则达成的协议具有法律效力，法律尊重当事人的意思表示并不得非法干预。但是在套路贷犯罪中，借贷协议签订的过程并不存在契约自由，签订如此显失公平的借款协议并非借款人的真实意愿，可以说，债务设定行为严重侵犯了民事借贷交易中的契约自由原则。行为人设置债务伊始就隐藏了其意欲非法占有被害人财产的目的，并在设置债务过程中利用被害人的弱势地位，综合使用欺骗、胁迫等手段为被害人设置层层债务，胁迫被害人签订金额虚高的虚假借贷协议并通过利用银行转账制造借贷协议已履行的虚假事实，为非法占有被害人财产奠定基础。在双方就借贷交易进行协商的过程中，被害人最初的意志自由被行为人按照既定方式逐步消解，双方意思自治演变成一方意志对另一方意志的支配：行为人利用已制造的完整的诉讼证据暗示被害人在诉讼中的不利地位，使之丧失通过法律渠道救济的可能；通过轻微暴力或精神控制，压制被害人的反抗，使之陷入意志不自由状态，丧失私力救济的可能。[5]就此而言，债务设定行为本质上以借款为名行非法占有被害人财物之实。为了改变这种扭曲的状况，维护交易中的公平原则，刑法才有了介入民间借贷交易的合理性和正当性。通过惩治该类行为，调整显失公平的交易，恢复公平财产状况，保护被害人财产，真正实现契约自由、司法自治。[6]

债务设定行为的严重危害性还表现在其对民间借贷交易秩序的侵害。民间借贷是正规金融体系之外自发形成的、受资金供需规律自由支配的、一种非标准化的资金融通活动，能快速适应和满足民间投融资需求。[7]民间借贷的存在弥补了正规金融体系的不足，满足了民间多样化的资金需求，是社会主义市场经济的重要组成部分。套路贷犯罪的存在是对民间借贷活动的冲击，套路贷犯罪系民间借贷活动的变异，其具有民间借贷的外形但突破了民间借贷的合法边界。套路贷犯罪中，行为人利用相对于借款人的优势地位，在债务设定行为中随意设定超高利息、收取各种名目的费用，并意图非法占有被害人的财产，严重侵犯了公平、合法的民间借贷市场秩序。若任由此种犯罪行为泛滥，则势必造成民间借贷市场秩序的混乱，因而具有了刑事惩治的必要性。

2.债务设定行为在套路贷犯罪中具有关键作用。套路贷犯罪作为侵财犯罪，尽管行为人通过债权实现行为实现了对被害人财物的非法占有，但非法债权的实现离不开债务设定行为为其提供基础，非法占有目的的实现最终要立足于债务设定行为所制造的虚假债权债务关系。债务设定行为使得行为人的犯罪行为获得形式上的合法性，并提供了证明该种合法性所必须的证据材料，只有刺破其合法性面纱才能揭穿其违法性实质。就此而言，债务设定行为在套路贷犯罪中具有基础性、根本性的地位。套路是套路贷刑事不法的根据，是犯罪行为的载体，是刑事处罚的对象。[8]

债务设定行为的落脚点是形成虚假债权债务关系，立足点是所谓的“套路”，[9]债务设定行为契合了民事诉讼的某些关键特性，也正是民事诉讼的关键特性为债务设定行为的存在提供了可能性和现实性。这些特性分别是当事人的诉权、处分权和生效裁判的效力。[10]诉权是行为人获得当事人资格从而得以提起民事诉讼的前提，诉权是民事诉讼的基础。债务设定行为中行为人通过制造虚假的债权债务关系，虚构了民间借贷法律关系，使得行为人在形式上具有了作为民间借贷当事人一方的诉权，具有了主张虚高借贷金额的权利。处分权是私法自治原则的重要内容，其允许当事人在合法的限度内处分自己的权利。民间借贷交易的达成本身就是当事人行使处分权的体现，行为人借助于虚假债权债务关系形成了被害人自愿处分自己债权的假象。而生效裁判所具有的强制执行力则是行为人所意欲借助的外力因素，通过提起民事诉讼的方式，借助人民法院民事裁判的强制执行力实现其非法占有目的。

行为人正是利用了债务设定行为所具有的在民事诉讼中的关键特性，从而在借贷交易中获得优势地位。可以说，债务设定行为赋予套路贷犯罪活动以类型性，使得套路贷犯罪活动形成了区别于其他侵财犯罪并具有自身特点的独特属性。

3.法益保护前置的现实需要。当前对于套路贷犯罪活动的治理往往只有在行为人以虚假债务提起民事诉讼，经人民法院民事审判部门识别为套路贷并移送公安机关后，才由公安机关作为刑事案件予以立案追诉。①2019 年5 月28 日，北京市第一中级人民法院发布的《民间借贷案件审判白皮书（2011-2018）》指出，对于套路贷犯罪行为，应当在查明事实的基础上裁定驳回起诉并移送公安机关立案侦查。参见：sohu.com/a/317123326_118392。最后访问时间：2020 年8 月4 日。该种处理方式的实现需满足两个方面的条件：一是行为人以虚构的债务向人民法院提起民事诉讼；二是人民法院准确识别出其系套路贷犯罪。该种方式并非最有效、最及时的套路贷犯罪治理模式。因其一方面造成了套路贷犯罪治理的后置化，即只有在行为人提起民事诉讼的情况下刑法才有介入的可能性；另一方面也增加了刑事惩治的难度，其将民事审判部门的识别作为刑法介入的条件。但是民事审判中，审判人员对套路贷的识别并非总是准确和及时的。该种处理方式的后置性、附条件性、不确定性使得套路贷犯罪难以得到及时的惩治，不利于对套路贷犯罪的治理，不利于对被害人财产的保护。

债务设定行为使得被害人的财产面临现实的危险，传统治理方式在责任追究上的困境使其无法有效应对该种风险，法益保护的需要呼唤新的治理方式。新的治理方式应当注重对套路贷犯罪活动的风险控制，变被动为主动，构建以风险控制为核心和财产保护为中心的治理方式，通过控制风险实现对法益的提前保护。正如有论者所指出的，风险规制不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。[11]在套路贷犯罪的治理中亦应采取此种法益保护前置化的思路，通过对债务设定行为予以独立入罪的方式实现对该种行为的惩治，从源头上铲除该类行为的生存土壤。

（二）债务设定行为现有规制的不足

套路贷犯罪作为新型侵财犯罪，其特有的行为构造并不完全符合刑法现有罪名的犯罪构造，现有的规制路径并不能实现对债务设定行为的有针对性惩治，以下分别论述。

1.现有诈骗罪规制的逻辑困境。对债务设定行为以诈骗罪论处是当前通行的处理方式，上文分析了司法实践中两种主要的入罪模式，该两种模式在逻辑上都存在无法圆满解决的问题。按照刑法理论的通说，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗人）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损害。[12]诈骗罪作为一种交付型犯罪，认定的关键在于受骗人基于认识错误处分了财产，受骗人对财产处分有认识和判断，财产处分行为存在受骗人过错在其中。[13]但在司法实践中却并未对这一关键事实进行认定，而是径直将部分案件中被害人受骗的事实推定为所有案件中的被害人都受到欺骗，即在犯罪事实的判断上出现了以偏概全的问题。甚至出现了以对套路的判断取代对犯罪构成的判断的现象，认为只要有套路就是诈骗，只要是套路贷就是诈骗罪，[14]而忽视了对被害人是否陷入认识错误这一诈骗罪关键要素的判断。这一点也正是债务设定行为以诈骗罪论处的最大问题所在。实际上，目前的现实是，许多套路贷案件中借款人在借款前对放贷人的套路明显很了解，并不存在真实被欺骗的情况。[15]

《套路贷案件意见》的规定及司法实践的通行判例仅是从行为人本位认定行为的犯罪性质，忽视了被害人认识错误在诈骗成立中的独立地位。[16]在该种判断思路中，对被害人认知能力的判断让位于对套路的判断，由此导致在该种行为模式中诈骗罪的构造变为：行为人使用套路—实施欺骗行为—被害人签订借款协议—被害人处分财产—行为人获得财产。该种犯罪认定模式从行为人使用套路直接推导出被害人受到欺骗，使得在诈骗罪的逻辑判断上出现了跳跃，在因果关系的认定上出现断裂，这是仅从行为人立场判断必然会出现的缺陷。正如有学者指出的，在刑法学研究中，大部分的金钱、时间、假设与论证都集中在行为人，同属案件参与者的受害人却较少受到重视。[17]债务设定行为以诈骗罪论处的处理模式所引发问题的根源就在于忽视了被害人在犯罪实现中的作用。

上述仅仅只是理论上的分析，司法实践中大量存在被害人未受到欺骗却对被告人以诈骗罪论处的情形。例如，被害人在借款时对行为人的套路很了解，但苦于无其他筹款渠道而只能从放贷人处借款，甚至在借款后主动还款以避免违约，但放贷人肆意认定被害人违约，最终在案发后行为人被以诈骗罪论处。

实践中存在的整体入罪模式通常被认为符合三角诈骗理论。三角诈骗理论通过将被骗人与被害人分离，避免了单独入罪模式中纠结于被害人是否被骗而引发的入罪难题，符合诈骗罪的逻辑构造，但是却导致对债务设定行为的惩处过分迟延。本文在此无意于探讨诉讼欺诈的情况是否构成三角诈骗，①对于“三角诈骗”行为是否一概构成诈骗罪，理论上存在分歧。而对于虚假诉讼情形下三角诈骗的认定，由于涉及到司法机关的地位、作用等，认定更为复杂。仅从实践角度指出上述观点的不全面之处。如果将套路贷犯罪认定为三角诈骗并以诈骗罪论处，则意味需待行为人提起虚假民事诉讼并且被害人财产面临紧迫危险时才能以诈骗罪论处。在行为人未提起民事诉讼的情况下，刑法则无法介入。该种方式既引发法益保护的迟延，也为行为人规避惩处提供了路径。因为实践中也大量存在行为人并未通过民事诉讼而以平和手段占有被害人财物的案件，在该种案件中，上述认定路径并不能很好地得到适用。

2.现有罪名体系下的入罪困境。套路贷犯罪本质上属于侵财犯罪，对套路贷犯罪的惩治也必然要从侵犯财产罪着手，但是从现有侵财犯罪类型来看，刑法分则第五章规定的所有侵犯财产类犯罪均无法对债务设定行为进行精准评价，换言之，对债务设定行为的刑事规制需要设置新的罪名。

根据行为人实现非法占有的手段可以将刑法规定的侵犯财产类犯罪分为两类：以平和手段实现财物的非法占有和以非平和手段实现财物的非法占有。前者包括诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等，后者有抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等。套路贷犯罪中债务设定行为的目的在于使被害人自愿地承担虚假债务，行为人不可能也不需要实施暴力、威胁等行为，因而主要以暴力、威胁等手段实现非法占有目的的抢劫罪、抢夺罪等无法适用于该种行为。而被害人承担虚假债务是在与行为人的交流互动中实现的，债务设定行为的交互性、被害人的参与性特征又使得非基于被害人意志实现财物转移占有的盗窃罪、侵占罪等犯罪失去适用空间。因此，在刑法分则第五章规定的所有侵犯财产类犯罪中，只有诈骗罪能够勉强实现对债务设定行为的定罪处理。就此可以认为，对债务设定行为以诈骗罪论处可能是当下基于惩治的需要而迫不得已作出的选择。这也从另一方面反映出在当前刑法罪名设置中出现了处罚的漏洞，因而有必要通过设置新的罪名予以弥补。

三、入罪方式：债务设定行为独立入罪的可行性分析

通过上述的分析，对于套路贷犯罪中至关重要的债务设定行为，当下并没有较好的规制路径。而对债务设定行为的打击又关系到对套路贷犯罪治理的成效。因此，本文认为，为有效惩治套路贷犯罪，可采取法益保护前置的方式，将套路贷犯罪中的债务设定行为予以单独入罪，将此手段行为予以正犯化。

（一）债务设定行为类型化分析

套路贷犯罪中的债务设定行为单独入罪，是刑法中预备行为实行化理论的体现。预备行为实行化产生了法益保护前置、处罚时间提前等法律效果，[18]有助于特定犯罪的治理与预防。但是，预备行为实行化导致刑法过度提前介入社会经济活动，一旦缺少对其适用范围的必要限制，将导致犯罪圈的过度扩大，刑法过度介入经济生活，影响经济社会的正常发展。为明确打击重点并限制处罚范围，必须对该类行为进行特定的类型化处理，防止处罚范围的不当扩大。

1.非法占有目的的类型化。非法占有目的是债务设定行为的根本出发点，行为人虚构借贷交易的目的并不是为了获取利息收入，而是意图非法占有被害人的财产，非法占有目的是债务设定行为的核心目的要素。实践中，对于行为人非法占有目的的认定可从以下几个方面着手：是否签订明显高于实际借款金额的借贷协议；出借人是否要求借款人以明显高于借款金额的房屋、车辆等进行抵押；出借人是否以各种借口垒高借款金额；出借人是否恶意或肆意认定借款人违约。在出现上述情形时，则该借贷交易显然并非正常的民间借贷，出借人存在意图借助该虚假借贷协议实施非法侵财行为的目的。

2.犯罪实行行为的类型化。将债务设定行为予以单独入罪处理，必须对其犯罪行为予以类型化，即明确该类型犯罪的实行行为，因为实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要要素，[19]实行行为的确定意味着某一犯罪的定型。就套路贷犯罪中的债务设定行为而言，其类型化的实行行为是行为人虚构了金额虚高的民间借贷交易。该实行行为包含事实与规范两个层面的含义：就事实层面而言，首先，行为人通过签订虚高借贷协议、制造资金走账流水痕迹等手段，客观制造了表面真实的借贷协议；其次，该借贷协议的签署并非双方当事人之间的平等协商，行为人系利用了其相对于借款人的优势地位，为借款人设置了不公平条款。就规范层面而言，该虚假借贷交易的完成使行为人获得了民事诉讼中的诉权，不仅可以凭此提起民事诉讼、主张权利，而且可以在诉讼中利用其制造的借贷证据证明其诉讼主张，进而实现非法占有目的。

对于虚构借贷交易的认定可从两个方面着手：首先是制造签约假象，行为人利用被害人急于借款、认知能力较弱等弱势地位诱骗、迫使被害人签订金额虚高的借贷协议，制造被害人自愿借款的假象；其次制造履约假象，行为人通过银行转账、对资金交付过程进行拍照录像等方式，制造其已经履行合同约定的出借资金义务的假象。上述两个方面是虚构借贷交易行为的关键要素，实践中出现的其他情形多是在此基础上的演变，司法工作人员要注意从本质上予以把握。

3.抽象危险与犯罪类型的确定。将债务设定行为予以单独入罪必然涉及到入罪后该类犯罪的类型划分，因其直接关系到以何种情节对犯罪行为定罪量刑并判断该种犯罪的既遂形态。从债务设定行为在套路贷犯罪中发挥的基础性作用以及债务设定行为的自身特点来看，本文认为将债务设定行为认定为行为犯更加符合实际。行为犯，是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，行为犯的既遂不需要发生实害结果，行为人只需将特定犯罪行为实施完毕即可构成犯罪，因其犯罪行为中蕴含着侵犯法益的抽象危险。

就债务设定行为而言，行为人实施债务设定行为的目的在于设置圈套非法获取被害人财产，债务设定行为并未直接造成被害人的巨额财产损失，债务设定行为实施完毕并未伴随发生任何有形的危害结果，其仅是具有导致财产损失的抽象危险。同时，债务设定行为以行为人实施完毕其犯罪行为即为已足，犯罪行为的完成意味着行为人成功实施完毕其套路，进而具备了通过债权实现行为非法占有被害人财产的条件。因此，从债务设定行为的行为内容、行为结果和行为性质来看，将债务设定行为归类于行为犯符合刑法理论与司法实际。

（二）债务设定行为单独入罪的实践可行性

1.实现定罪的协调，避免处罚的漏洞。正如上文所述，对债务设定行为一概以诈骗罪论处并不符合诈骗罪的逻辑构造，《套路贷犯罪意见》将其以诈骗罪论处也是当前刑法罪名体系下迫不得已的选择。将债务设定行为独立入罪有效解决了上述犯罪认定的难题，避免了司法实践中对债务设定行为要么勉强惩处，要么放纵了事的做法，实现了定罪的协调，避免了处罚上的漏洞。

债务设定行为具有严重的法益侵害性，其在侵犯公民财产权益的同时也破坏了正常的民间借贷秩序，对其予以惩处符合严密刑事法网、避免处罚漏洞的刑事政策。在当前社会转型与经济发展的交汇时期，各种新类型的犯罪手段层出不穷，严重侵犯公民个人权益与社会经济秩序。刑法在面对层出不穷的犯罪类型时，也应当适度扩大犯罪圈，对其中具有严重社会危害性的犯罪行为予以入罪化，从而实现对法益的全面保护。通过适度的犯罪化实现对法益的保护也是当前刑事立法实践的通行做法，自1979 年《中华人民共和国刑法》颁布以来，最高立法机关共计制定并通过十个《刑法修正案》，增加了300 多个罪名，完善了刑法的罪名体系。[20]对具有严重法益侵害性的债务设定行为予以入罪亦符合当下犯罪圈扩张的需要。

2.实现罪数处理的协调，避免定罪量刑的分歧。在套路贷犯罪活动中，当债务设定行为与债权实现行为均构成犯罪时，对二者的罪数处理同样存在分歧。有研究人员认为二者间存在手段与目的的牵连关系，主张对二者以牵连犯论处，择一重罪处理。[21]也有论者认为二者之间并非类型化的牵连关系，主张对二者分别定罪，数罪并罚。[22]本文认为，对于牵连犯的判断应当从事实与规范层面进行。首先，就事实层面而言，牵连关系的存在意味着两种行为之间存在着类型化的联系，即从一般社会生活意义上来看，某一行为通常是另一行为的目的或者手段，社会公众对此存在普遍的共同认知。就此而言，套路贷犯罪活动中，债务设定行为的存在就是为债权实现奠定基础，提供形式合法的外衣，二者之间显然存在手段与目的的联系。其次，从规范层面而言，牵连犯本质上属于数罪，因其手段行为和目的行为分别符合不同的犯罪构成，仅因二者之间存在特殊的联系而将其作为一罪处理。但究竟是何种特殊的联系才能够将原本的数罪转变为一罪论处，仅仅依据所谓的手段与目的的关系，显然不够。本文认为，从犯罪作为法益侵害行为的本质出发，只有先后发生的两个犯罪行为侵犯同一法益时，才能将其作为牵连犯并择一重罪处理。[23]就此而言，套路贷犯罪活动中债务设定行为与债权实现行为并非牵连犯，因其二者侵犯了不同的法益：债务设定行为侵犯了双重法益，既侵犯公民的财产权益也侵犯了公平、公正的民间借贷秩序，而债权实现行为则由于其非法占有目的的指向性，其侵犯的主要法益是公民的财产权，次要法益则包括公民人身权益、司法秩序等。因此，本文认为，在债务设定行为与债权实现行为均构成犯罪时，对其分别定罪，予以数罪并罚更符合法益保护的需要。

3.发挥一般预防与特殊预防的效果。刑罚的目的在于预防犯罪，这是立法者制定刑罚所期望达到的效果，任何犯罪的设置都蕴含着立法者意图即阻止此类犯罪发生的希望。预防犯罪也就成了刑罚首要且唯一普遍的惩罚目的。

刑罚预防犯罪的目的，是通过特殊预防和一般预防予以实现的。特殊预防，是指防止犯罪人再次实施犯罪行为。通过对犯罪人施加一定的刑事惩戒措施，剥夺其再次犯罪的能力或者使其不能犯罪、不敢犯罪乃至不想犯罪。一般预防，是指通过对犯罪行为规定和适用刑罚向一般人宣告实施该种犯罪行为就会受到处罚，从而威慑一般人使其不敢犯罪。按照犯罪预防理论，将套路贷犯罪活动债务设定行为独立入罪，除能实现法益保护目的外还能收到预防犯罪的效果。

套路贷犯罪活动之所以大量存在，一方面在于其高利性。套路贷犯罪人借助于其相对于借款人所具有的优势地位随意设置高额利息，在有些案件中，犯罪人设置的利息往往是正常民间借贷利率的数倍甚至数十倍，仅通过随意设定的高利率犯罪人即可获得巨额违法所得。而在套路成功的情况下，犯罪人又可非法获得被害人的房屋、车辆等财产。在此等巨大经济利益诱惑下，越来越多的犯罪分子铤而走险实施套路贷犯罪行为。套路贷犯罪活动之所以大量存在，另一方面在于其行为的可复制性和隐蔽性。债务设定行为具有简单、易复制的特点，仅通过签订合同、制造银行流水痕迹等即可实施完毕，同时其又因借助于民事诉讼手段而具有一定的隐蔽性，与其高利性相结合而导致大量违法犯罪分子实施套路贷犯罪活动。而通过将债务设定行为单独入罪，则可实现对该类犯罪的有效预防。

债务设定行为单独入罪一方面通过惩治实施此类犯罪行为的人，防止其在刑罚执行完毕后再次实施此类犯罪行为；另一方面能刺破其合法性面纱，对社会公众发挥告诫功能，使社会公众能够深刻了解债务设定行为的刑事违法性，斩断套路贷犯罪活动易复制性的根源，杜绝一般人模仿此类违法犯罪行为。

结语

套路贷犯罪活动是伴随民间借贷的发展而出现的新类型犯罪，其在民间借贷形式掩护下严重地侵犯着公民的财产权益与民间借贷秩序，具有刑事惩治的必要性。债务设定行为是套路贷犯罪中特殊的手段，对债务设定行为的惩治对套路贷犯罪的治理具有治本的效果，在现有刑法罪名体系无法实现对债务设定行为有效规制的情况下，对债务设定行为应当实行单独入罪的路径，进而实现与民法典降低民间借贷利率司法保护上线的规定的有效衔接。套路贷犯罪活动的有效治理需要民法、行政法和刑法的协同参与，但是在当前打击套路贷犯罪活动的形势下，对债务设定行为单独入罪不失为一种有益的思路。