论构建我国临时仲裁制度的必要性及路径

马 迁， 程 颖

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450000)

仲裁包括机构仲裁和临时仲裁。前者是指当事人在仲裁协议中选定仲裁机构对案件进行处理的仲裁形式；后者是指双方当事人签署仲裁协议，约定将争议事项交由临时组成的仲裁庭进行审理和裁决的仲裁形式。目前，我国仲裁立法仅规定了机构仲裁，未规定临时仲裁。临时仲裁具有灵活高效的优势，在全球经济一体化背景下发挥着机构仲裁不可取代的作用。随着国际商事的发展，我国临时仲裁制度缺失造成的消极影响已经越来越明显，越来越多的商事主体想通过临时仲裁快速解决争议。可见，在我国建立临时仲裁制度已是大势所趋，值得理论界和立法界深入讨论。

一、临时仲裁制度在我国的现状

(一)临时仲裁在我国立法中的缺失

1986年，我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，仲裁制度开始在我国大范围推行。1994年颁行的《中华人民共和国仲裁法》仅规定了机构仲裁，未规定临时仲裁。临时仲裁在我国缺失的原因可以归纳为以下四个方面。

首先，从历史方面来看，仲裁制度历史悠久。在人类远古时期，国家、法院、法律等尚未出现，以非武力方式解决纠纷，诉诸有威信的第三人公断，这样的争端解决方式被认为是仲裁制度的萌芽。中国很早就出现了这样的制度萌芽。但是，由于封建社会长期实行重农抑商政策，贸易不发达，商业纠纷不多见，再加上传统儒家思想注重以和为贵，提倡通过调解平息纷争，因此，可供仲裁制度发展的土壤十分贫瘠。

其次，从经济方面来看，清末及民国时期，为适应商业的发展，仲裁制度开始建立，但并未获得长足发展。新中国成立直到20世纪70年代末期，国家实行计划经济，很少产生商业纠纷，仲裁仍无用武之地。改革开放后，随着社会主义市场经济的发展，商事纠纷日益增加，国家开始建立仲裁制度，出台了《仲裁法》。但是，立法机关并未选择临时仲裁制度。

再次，从政治方面来看，在我国市场经济体制建立之初，国家处理改革方面的事务非常谨慎，对频繁剧烈的社会变革问题更倾向于以稳扎稳打的方式应对。而临时仲裁是以尽可能摆脱政府控制的私人方式解决纠纷，所以国家在立法之初更愿意接受机构仲裁，而不是选择临时仲裁[1]。

最后，从社会方面来看，仲裁是一项从西方移植来的制度，对我国而言，属于新生事物。我国长期存在“有问题找组织或政府”的社会心理，而临时仲裁由于缺乏仲裁机构作为组织后盾，其裁决的权威性易受到质疑，因此相比于机构仲裁，以当事人双方共同选择、坦诚相待为基础而建立的临时仲裁较难实行[2]。

(二)我国推进临时仲裁的尝试

1.《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》。2016年，最高人民法院出台的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)突破了我国现行法律对临时仲裁的限制，提出在自贸试验区内注册的企业在符合“三特定”原则(1)指在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的原则。的前提下，可以选择临时仲裁作为解决商事纠纷的方式。该《意见》虽然不再坚持机构仲裁作为仲裁协议生效的要件，但还是严格控制临时仲裁的主体适用范围，并对仲裁地、仲裁规则和仲裁员加以条件限定，仅有限度地承认了临时仲裁。

2.《横琴自贸试验区临时仲裁规则》。2017年，珠海仲裁委员会出台《横琴自贸试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴规则》)。这是我国第一部临时仲裁规则，其特点是：首先，《横琴规则》比《意见》的主体适用范围更广。除在自贸区内注册的企业外，投资者与国家间的仲裁以及其他主体为解决财产权益的纠纷在符合相关法律规定的情形下也可进行临时仲裁。这在一定程度上提高了《横琴规则》的可适用性以及当事人选择临时仲裁的可能性。其次，《横琴规则》赋予临时仲裁庭以独立的自由裁量权。仲裁庭是临时仲裁的核心。《横琴规则》在保障临时仲裁庭中立地位的同时扩大其权限，有利于充分实现当事人的程序自主。再次，《横琴规则》允许仲裁机构在保障仲裁庭权限的情况下合理介入。为保障整体程序的确定性和完整性，仲裁机构可以在必要情形下介入临时仲裁程序，对当事人意思自治进行补充或者提供有限的特定服务[3]。最后，《横琴规则》关于临时仲裁向机构仲裁转化的制度设计是具有中国特色的临时仲裁制度，解决了临时仲裁在获得我国立法承认之前其裁决所面临的因程序瑕疵而可能被法院撤销的问题，在一定程度上消除了当事人选择临时仲裁的顾虑。但临时仲裁裁决转化为机构仲裁裁决即具有法律效力尚无法律依据，需要认真研究，加以解决。

二、构建我国临时仲裁制度的必要性和可行性

(一)构建临时仲裁制度的必要性

1.临时仲裁充分尊重当事人的意志。首先，临时仲裁可以更好地满足当事人对仲裁员的选择。机构仲裁的仲裁员名册并不能涵盖全部纠纷所涉领域，而当事人更倾向于选择双方都认可的某领域的专家。其次，临时仲裁更加灵活高效。对于时间紧迫、急需解决的案件，临时仲裁的当事人和仲裁员之间可以通过协商省略很多程序性的步骤，还可以约定仲裁时间，而不受节假日的限制[4]。最后，临时仲裁相比于机构仲裁费用更低。临时仲裁的开展不存在维护仲裁机构运行的费用，可以减少争议解决的成本。此外，纠纷当事人可以不通过仲裁机构而直接联系，也可以节省费用。

2.临时仲裁推动我国国际商事发展。一方面，临时仲裁有利于外商投资的引入。在友好协商和诚信交易的商事惯例下，境外投资者在争端解决方式上更倾向于选择临时仲裁。但是，由于我国仲裁制度中缺少临时仲裁，加上外国投资者对我国机构仲裁和诉讼制度存有顾虑，从而影响外商投资的引入。赋予临时仲裁合法性地位，有利于加大对境外投资的吸引力。另一方面，临时仲裁有利于我国对对外投资的保护。临时仲裁是国际商事仲裁的主流。我国企业如果不熟悉临时仲裁的适用规则和运行机制，极可能丧失国际商事合作机会或者在争端解决过程中处于被动地位。因此，我国企业进行国际商事交往，不得不充分重视临时仲裁这一争端解决方式。

3.临时仲裁裁决容易在国际上得到承认与执行。与法院判决相比，仲裁裁决在国际上的承认与执行状况十分可观。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》作为国际通用的临时仲裁规则，使不同国家和地区的商人可以采用相同的方法处理纠纷，增强了裁决过程和结果的统一性。临时仲裁裁决因此更容易在国际上得到承认与执行[5]。

4.临时仲裁可以促进机构仲裁的发展。机构仲裁在体系化发展的同时也显现出其制度上的缺陷，如仲裁费用较高、出现诉讼化倾向、缺少行业竞争等，从而不利于机构仲裁的良性发展。承认和发展临时仲裁，则可以促使机构仲裁的良性竞争和发展。

(二)构建临时仲裁制度的可行性

1.仲裁制度在我国的作用发生变化。改革开放初期，由于法院缺乏处理商事纠纷的经验，因而需要借助仲裁在商事领域的专业性来弥补其不足。同时，政府通过对仲裁机构间接施加影响的方式了解和掌握仲裁案件，保留了对案件仲裁结果进行控制的可能性。如今，国家的法律体系和司法系统已经健全，法院处理经济纠纷的能力和经验充足。当下亟须解决的是案件数量过多和司法资源紧张的问题。此时，仲裁制度发挥的不只是针对法院短板的弥补作用，还承担着转移案源、分担案件数量的功能。当然，在国际化的营商环境下，新型的贸易、投资、金融纠纷层出不穷，法院仍有可能无法独自应对相关国际商事纠纷的专业性、复杂性和倍增的数量[6]。因此，无论从缓解法院案件压力和节约司法资源的角度来看，还是从有效应对新类型和新领域纠纷的角度来看，机构仲裁和临时仲裁都发挥着重要作用。以灵活性著称的临时仲裁更符合国际商事纠纷解决的迫切需求。

2.立法机关对仲裁的性质有了新认识。在过去较长时期内，我国立法机关忽略仲裁权的私权性质，这使得我国只承认机构仲裁，甚至将机构仲裁打造成“准司法”。经过多年的理论研究和社会实践，我国立法机关对仲裁的性质有了新的认识，认为它是一种以当事人私权利为基础的争端解决机制，具有私人性和国际性，因而我国应当承认临时仲裁。

3.仲裁在我国的社会认可度提高。《仲裁法》颁布以来，我国积极开展仲裁实践，总结并积累了充足经验，培养出大量专业的仲裁员和律师。临时仲裁活动完全能够独立有效开展。

三、构建我国临时仲裁制度的路径选择

(一)立法保障路径——暂停适用冲突条款

临时仲裁制度在我国合法化构建面临的首要问题是其与现行立法的冲突。一步到位地直接引入国际上现有的临时仲裁制度不具有可操作性，因为相关法律为之变动得太多，配套的政策措施更是烦琐。受限于《立法法》的规定，特别授权国务院制定行政法规使临时仲裁制度局部合法化的想法也不现实。因此，在当下只能由国务院向全国人大常委会申请暂停适用《仲裁法》对仲裁协议生效条件的规定，按照“暂停适用”式双轨并进的路径，使临时仲裁与机构仲裁在我国境内获得同等地位[7]。

(二)形式构建路径——机构介入

我们在看到临时仲裁高效灵活优势的同时，不可忽略其监督管理的难度。为此，笔者从仲裁机构介入和司法机构介入两个维度讨论介入的功能和限度。

1.仲裁机构介入：程序辅助功能和服务功能。仲裁机构介入旨在辅助临时仲裁程序的进行，提供多种有偿或无偿服务。如新加坡和我国香港特别行政区的仲裁法中都有为临时仲裁设置辅助机构的规定，为当事人就仲裁员、仲裁规则和仲裁地点等事项提供服务。事实上，仲裁机构的适当介入不但不影响临时仲裁的性质，还能最大限度地减少争议双方因合意不能、陷入僵局所导致的仲裁程序迟延，辅助临时仲裁程序的正常进行[8]。但仲裁机构介入临时仲裁要避免对案件施加管理作用，而应当更多发挥其辅助功能和服务功能。

2.司法机构介入：监督、支持和救济功能。司法机构介入的监督功能表现为对临时仲裁的审查。仲裁裁决欲在承认与执行方面获得国家强制力的保障，必然要受到国家的司法监督与审查。但是，司法机构介入的支持功能表现在对财产保全申请及临时仲裁裁决的承认与执行方面。我国在构建临时仲裁制度时应当将司法机构的直接介入考虑在内，并体现在制度设计中。司法机构介入的救济功能表现在临时仲裁启动失败或过程中断后的司法救济。在临时仲裁当事人之间不能达成合意时，司法机构介入可避免陷入僵局，有利于确保程序的推进。

(三)仲裁员监督路径——“平行名册、分别管理”

仲裁员的选任对仲裁程序的顺利推进和仲裁结果的公正获得至关重要。仲裁员选任标准过高不利于实现当事人的意思自治，选任标准过低又可能有损仲裁裁决的权威性。我国《仲裁法》对于仲裁员的选任标准相较于瑞士、美国等一些国家而言，十分严格。许多具备仲裁能力、希望从事临时仲裁业务的优秀商界人士因不具备法定资格而无法成为仲裁员。在临时仲裁中，因缺少机构作为依托，当事人更倾向于选择其信任的仲裁员，再加上对临时仲裁效率的追求，在没有合适的仲裁员或者选任较为费时时，可能导致当事人放弃临时仲裁[9]。因此，我国可适当放宽对仲裁员法定条件和任职资格的限制。笔者建议将仲裁员分为两类，实行仲裁员机构名册与仲裁员备案名册平行的名册管理制度。符合法定条件和任职资格的仲裁员可经过仲裁机构的选聘进入机构名册；当事人选任的尚未符合法定条件和任职资格的仲裁员以及符合法定条件和任职资格但未被仲裁机构选聘的仲裁员进入备案名册。需要强调的是，要构建仲裁员的监督和考核的制度。在仲裁员名册管理中，可按照平行名册分别管理。机构名册的仲裁员由仲裁机构选聘，对仲裁机构负责，受仲裁机构监督；建立仲裁行业协会，对备案名册的仲裁员进行监督，以附条件除名等方式进行考核管理。

(四)仲裁规则构建路径——专门性示范规则

由于机构仲裁规则不能直接适用于临时仲裁，因此在构建临时仲裁制度时，不妨鼓励仲裁行业协会或仲裁机构制定专门的临时仲裁示范规则，同时规定当事人在临时仲裁中可以自主增减规则条款。这样，在各种版本仲裁规则的启发和竞争下，临时仲裁示范规则的制定水平势必得到提高。毕竟临时仲裁裁决的公正与否，除仲裁员的专业性和价值判断之外，还取决于具体仲裁规则的适用。在仲裁规则中同时包含示范规则的专业性和具体案件适用规则的特殊性，进而解决临时仲裁规则在选择和适用上的问题，才能最大程度地发挥临时仲裁的优势。有了相对成熟、完备的临时仲裁示范规则的指引，临时仲裁在我国定会获得长足的发展。

结语

我国《仲裁法》已实行20多年，国内与国际商事仲裁也都发生了巨大的变化，构建与世界接轨的临时仲裁制度是商事纠纷解决的迫切需要。当前，我国已具备构建临时仲裁的制度基础和实践经验。我们有理由相信，构建我国的临时仲裁制度，不仅是经济全球化和解决国际商事纠纷的需要，也是促进我国仲裁行业发展的需要，而且是提高我国在国际争端解决方面话语权的需要。