想象竞合应数罪并罚

李正新 王杰

〔摘要〕 通说与实务对想象竞合一般从一重处断，但是想象竞合侵害了数个法益且具有数个罪过，符合数个犯罪构成要件，应当数罪并罚。对想象竞合不宜关注存在意义上的行为，而应当关注行为事实所具有的规范意义。适用数罪并罚并未违反禁止重复评价原则，通说对“同时构成其他犯罪的”解释存在偏差，从一重重处断也有不足之处，数罪并罚有利于法益保护，不会导致刑罚过重。

〔关键词〕 想象竞合;法益保护;从一重处断;从一重重处断;数罪并罚

〔中图分类号〕DF611 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2021）05-0089-06

传统观点认为，想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。我国刑法中尽管没有规定想象竞合犯的概念，但想象竞合犯在刑法理论和司法实践中得到了广泛认可〔1〕182。对想象竞合的处断在理论上存在三种主张：一是从一重处断说，这是当今我国学界的通说，绝大多数学者赞成此说。二是从一重重处断说，这是少数学者的观点。三是数罪并罚说，这也是少数说。当前，学界逐渐对从一重处断原则提出质疑并主张从一重重处断或数罪并罚。笔者认为，基于法益保护的需要，对想象竞合应数罪并罚。

一、从一重处断说之批判

传统理论认为想象竞合属于实质的一罪，应当从一重处断，即依照行为所触犯的数个罪名中法定刑较重的罪名定罪处罚，这是我国的通说，也是绝对多数说。

从一重处断说的理由主要有三点：首先，该说认为想象竞合只有一个行为，“一行为仅能是一个犯罪，不管该行为成就多少构成要件，或多少法律规范被侵害”，“因其只有‘一个行为’，具有不同于单纯一罪，也区别于典型数罪的特征”〔2〕。张明楷教授认为想象竞合只有一个行为，只是作为科刑上一罪处理〔3〕。周光权教授也持此觀点〔4〕380。其次，正是“一行为”的原因，从一重处断论者认为，对一个危害行为只能在刑法中评价一次，若数罪并罚无疑是对行为的重复评价〔5〕。再次，关于从一重处断的法理根据存在不同学说。主观责任论认为，想象竞合中行为人仅有一次对法秩序的反抗，“仅存在一个意思活动，也就仅有一次规范意识的突破，故其较有多次意思活动、多次规范意识突破的并合罪（实质竞合）要减轻处罚”〔6〕，“比较以数行为实施数个独立的犯罪，其犯罪动机（反社会性）或恶性要轻些，因而其责任之非难也相应为轻，故有必要以一重罪处断而予以宽恕”〔7〕。违法减少说认为，在所实现的数罪之间具有不法亲缘或者不法类似关系时，根据量刑中禁止双重评价的原则，量刑时只能奉行限定的吸收原则，即按照最重一罪量刑，但宣告刑不得低于轻罪的最低刑。倘若行为实现的数罪间不具有不法的亲缘关系，即使仅有一个自然意义上的行为，也应认定为实质竞合，应在量刑中适用数罪并罚的原则〔6〕。违法与责任减少说则基于禁止重复评价与责任主义，认为在不法与责任的层面都要避免重复评价。总之，从一重处断说的理由无非是“一行为”和禁止重复评价原则，但是在提倡法益保护的今天，这些理念应当有所改变。

（一）罪数判断标准：以法益为指导的规范评价

笔者认为，罪数不能机械地从客观或者主观的角度进行判断，从规范目的出发的犯罪构成标准说则是合适的。一方面，犯罪是不法且有责的行为，各国通行的罪数判断标准中，没有哪一种标准仅从客观或者主观的角度进行罪数判断，而是同时兼顾客观与主观。另一方面，罪刑法定原则决定了无论采取何种罪数判断标准，都必须以刑法规范为基本根据。我国的犯罪构成说间接师承于德国阶层犯罪论体系，也应在罪刑法定原则制约下兼顾主客观方面。在罪数问题上大陆法系存在两种体系：一种是德国盛行的行为·竞合论，竞合论以行为为基底，核心在于判断何为“一行为”、何为“复数行为”，能够评价为“一行为”的便是一罪，评价为“复数行为”的便是数罪，而数罪必定是“复数行为”。第二种是日本的罪数论，该思路直接提出罪数的判断标准，行为标准只是其中一种。

在笔者看来，德国的行为·竞合论并不合理，因为从存在论上永远都不可能明确什么样的行为才是“一行为”，应当对行为进行目的性、规范性的思考。任何一个概念的提出，都应当具有明确的目的性，并且应当以该目的性作为思考该概念一切问题的出发点和归宿〔8〕。确定“一行为”的目的是确定犯罪的数量问题，并据此决定刑罚的适用，既然刑法的研究对象是犯罪，那么就应当明确犯罪的本质是什么、什么样的行为是犯罪，这就必须从目的出发根据刑法的规定去讨论，这是罪刑法定原则的要求。详言之，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益，应当从犯罪的本质、刑法的目的出发去讨论罪数问题，罪数的研究必须以法益为中心而展开。

学界对于罪数的判断标准存在不同观点。行为标准说认为应当以行为的个数作为判断罪数的标准，但是行为单复的评价标准早已不再是纯粹存在论意义上的行为。若按自然行为论、有意行为说的观点，任何表现于外的身体动作都可以被分解为无数个阶段。目的行为论与犯意标准说相似，强调行为人的主观世界，从主观、犯意角度判断行为与罪数的单复，但是，主观上的犯罪意图可能并没有实害行为，比如迷信犯。所以，在有犯意无犯行的情况下，行为人可能被定罪，这就扩大了处罚的范围;即使是满足行为要件的行为，并不总是存在“一种可受责罚的意图”，因为可能并不存在“可受责罚的意图”可供“执行”〔9〕。法益标准说认为，犯罪的本质是对法益的侵害，不侵害法益的行为就不可能构成犯罪，所以罪数判断应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准，侵害一个法益或发生一个结果的，是一罪;侵害数个法益或发生数个结果的，是数罪〔1〕177。笔者认为，法益标准说的出发点是正确的，只是需要在此基础上进一步对刑法规范所保护的法益作出解释，不同规范所保护的法益可能存在交叉、包含关系，这是需要法益标准说所进一步解决的。德日理论界主张的构成要件标准说受到了批判，因为构成要件只是成立犯罪的一个阶层、步骤，完全地成立一罪还需要具有违法性和有责性，只有在符合构成要件并且不具备违法阻却事由和责任阻却事由时，行为才构成犯罪，这是我国学者批评构成要件标准说的主要理由，笔者也赞同这一观点。当然，我们也应当看到，在日本的刑法理论中，构成要件与违法性、有责性往往是相通的，构成要件被视为违法有责类型，故意、过失既是构成要件要素也是责任要素，所以符合构成要件的行为原则上也就具有违法性、有责性，从这一角度看，一次符合构成要件是一罪、数次符合构成要件是数罪也是有道理的。总之，罪数的判断应当从刑法规范出发，明确刑法规范保护的法益，根据保护的法益去解释犯罪构成要件，只有当行为侵害了法益（违法性）且行为人对法益侵害具有故意或者过失时，才会构成刑法上的一罪，满足数个或数次满足不同“不法-有责”的成立数罪。

对事实评价具有规范意义才具有刑法上的价值，犯罪既是对法益的侵害，也是对规范的违反，刑法上对行为的解释应当以法益为指导，单纯讨论行为概念对于罪数的认定没有意义。正如金德霍伊泽尔教授所指出的，“刑法上的行为概念涉及的是对于刑法上举止规范的遵守，所以，从刑法学角度上说，只有那些可被人们解释成为违反刑法上举止规范的举止，才具有社会意义，或者才是人格的外在表现”〔10〕。刑法的目的是保护法益，规范之所以成为规范必定有其所要保护的法益，罪数的认定也应当以法益保护为中心，而“作为犯罪概念基底的行为”只是一个观念形象，其重要性有限。也就是说，即使取消这一意义上的行为概念，对于犯罪的认定基本上也不会出现偏差，有意义的是实行行为而非行为〔4〕105。因此，在罪数的认定上不应局限于采取何种行为理论，而应当从规范目的出发判断行为是否侵害了法益，行为人对造成的侵害是否具有责任，只要能够对所侵害的法益按照刑法规范蕴含的犯罪构成进行一次完整的“不法-有责”的评价，就应当认定为一罪。比如，行为人一枪致一死一伤案中，行为人已经认识到了枪支所具有的杀人威力，也应当认识到开枪可能给其他人造成的损害。即使行为人没有认识到可能会发生这一结果，但至少具有认识的可能性。只要对致其他人损害的结果具有认识的可能性就没有理由不对其归责。所以行为人违反了两个规范，侵害了两个法益，也不存在责任阻却事由，两个法益侵害结果均应当归责于行为人。综上所述，行为概念在罪数认定中没有实质意义，重要的是法益损害结果的评价。

（二）禁止重复评价的对象：事实而非行为

持有从一重处断论者，一個重要原因在于认为数罪并罚违背了禁止重复评价原则。持该观点的学者机械地理解了禁止重复评价的意涵，禁止的重复评价并非是对同一行为的重复评价，而应当是对同一事实的重复评价，反映在罪数问题上应当表现为禁止对同一不法事实的重复评价，从一重处断论者显然将“同一事实”机械地理解为“同一自然行为”。所谓重复评价，表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。评价对象虽然是同一行为，并不必然带来重复评价，存在同一犯罪行为事实只是成立重复评价的形式条件，该同一行为事实体现了同一不法内涵和罪责内涵，才是成立重复评价的实质性条件〔11〕。所以，如果一个事实中的不同要素可以被评价为不同的“不法-有责”时，并不属于重复评价。“尽管行为事实是刑法评价的核心，但结果、行为主体和主观方面等也是刑法评价的对象，其切实地影响着犯罪的认定和刑罚的裁量”〔12〕。比如，行为人一枪致一死一伤案中，行为人的确只有一个行为①，但这并非刑法应当关注的全部事实，刑法更应当关注的是法益侵害的结果、主观罪过等事实的全部，仅将禁止评价的对象限定于“身体举动”这一事实显然不是全部事实，从一重处断论者似乎没有意识到这一问题。一个行为可以产生多个事实效果，也可以具有多个规范意义，因而一个行为可以受到多次规范评价。一枪致一死一伤的情形中，虽然只有一个开枪行为，但造成了两个法益侵害的结果，且两个法益侵害结果均具有刑法上的重要价值，应当进行刑法上的评价，不能因为行为人仅具有一个杀人故意就对过失造成重伤的结果不作评价。

（三）对“同时构成其他犯罪的”解释存在偏差

在我国刑法典中，存在不少“同时构成其他犯罪的……”规定，该种规定的目的大多在于处理此罪与彼罪的关系，但不可将少数条文的规定作为其他条文的处理准则。“想象竞合犯并非是个法定概念，其处罚原则我国刑法也未作规定。”〔13〕有些学者是根据少数条文的规定得出想象竞合应当从一重处断的结论，例如《刑法》第329条第1款和第2款分别规定盗窃、抢夺国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪，第3款规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从一重处断原则的支持者认为第329条是对于想象竞合从一重处断原则的有力支持，同时认为该原则“对其他想象竞合犯同样适用”〔1〕183，我国的一些司法解释也遵从了这一立场②。应当说明的是，除法条有特别规定之外，想象竞合从一重处断是解释者得出的结论，并不是法律的规定，解释者只是将少数法条从一重处罚的方式拓宽到其他想象竞合的情形中，其他想象竞合情形的处理法条中并没有规定。类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的条款在我国有十多处〔14〕。但是刑法典中少数条款的规定不能成为从一重处断的理由，若是据此推而广之难以令人信服，因为刑法中还有不少规定数罪并罚的条款，如第120条第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”按此逻辑，是否能根据这些少数规定也认为对想象竞合应当数罪并罚呢？从法益保护的角度出发，忽视刑法条文的形式规定，自然就会对想象竞合处以数罪。类似举例，《刑法》第266条诈骗罪条款规定了“本法另有规定的，依照规定”，如果行为人冒充军警人员实施诈骗行为并骗取了一定数额的财物，是否应当摒弃诈骗罪的适用？传统理论对此可能认为应当从一重处罚〔15〕，然而，“本法另有规定的，依照规定”并不意味着排除了该条款的适用，只是说，如果满足其他条款规定的，其他条款也应当适用，这也是为了维护规范的效力，而非从一重处罚，从一重处罚则带有了选择的意味。所以，此种情况下应当按照数罪并罚，但是如果立法或司法解释将骗取的财物作为招摇撞骗罪的情节要素，则应当承认两法益之间具有法益包含关系，应避免重复评价，只能适用招摇撞骗罪。然而，诈骗罪以数额较大为成立条件，招摇撞骗罪的成立并无数额较大的要求，因而数罪并罚并未违反禁止重复评价原则，也未对侵害法益进行重复评价，相反，却保护了法益。

二、从一重重处断之否定

（一）基于从“一重”的不足作出的改进

何荣功教授支持从一重重处断说，其站在“一行为”的立场上，认为想象竞合是侵害数个法益的行为，从法益侵害的事实出发，应采取从一重重处断说，并指出“重处断”是从重处罚，而非加重处罚〔13〕。陈伟教授从威慑犯罪的角度认为，从一重重处断原则有助于降低企图为非作歹者的犯罪念想，使其面对刑罚的严厉制裁而收起拨动的心弦，不敢肆意而为，从而达到预防犯罪的目的。学者吴振兴认为，“比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件;比起单纯的一罪，它有超出的客体要件、结果要件、甚至罪过要件……如果能够与其实际相适应，轻于实际的数罪，但重于单纯的一罪，那就可以认为是更能体现罪刑均衡原则的适宜方法”〔16〕。在国外立法中，瑞士立法采取了从一重重处断说。《瑞士联邦刑法典》第68条规定：“因一行为或数行为可能被科处数个自由刑的，法官可就其最严重的行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限，但是所提高至刑期不得长于应科处自由刑之最高限之一半。判刑时法官应受刑种最高限的约束。”意大利刑法也采用这一做法，其第81条第1款规定：“对于以单一的作为或者不作为触犯不同的法律条款或者实施违反同一法律条款的多次侵害行为的人，按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚。”〔17〕

应当说，从一重重处断看到了从一重处断未全面评价被害法益的缺陷，认为其处罚偏轻。因为从一重处断是行为所造成的事实符合数个犯罪构成要件，选择数罪中法定刑较重的罪名进行处罚，这样的评价方式忽视了另一法益侵害结果，或者说，对行为所造成的较轻结果根本没有作出刑法上的评价。刑法的目的是保护法益，这种处理方式显然违背了刑法的目的，也违背一般人的正义情感。因此持该立场的学者试图在“一重”基础上再从重处罚，以达到罪刑之间的适应，这点值得肯定。

（二）对从一重重处断的疑问

当然，笔者对从一重重处断原则也存有疑问：第一，不论将从重处断理解为从重还是理解为加重，均未对法益损害的事实作出全面的评价。从重处断的目的是将行为造成的损害予以刑法上的评价，但没有在定罪层面对侵害法益的行为予以刑法上的否定，只是在量刑层面“和稀泥”。因为行为人通过一行为造成数个法益侵害，对数个法益侵害事实都具有罪过时，完全满足数个“不法-有责”评价过程，仅通过量刑对事实予以评价的做法值得怀疑。第二，从一重重处断的结果是刑罚在一重罪的法定刑幅度内加重，这依旧是一个罪名下的加重，相对于从一重处断，从一重重处断的实际刑罚确实增加了，倘若据此就认为从一重重处断具有刑罚的威慑效果恐怕难以令人信服。因为按照数罪并罚的思路更加具有威慑效果，对于一般民众而言，犯罪人被宣告为数罪，其惩罚必然重于被宣告为一罪，即使数罪的刑罚结果比从一重重处断的刑罚结果轻，民众在直观上也会认为数罪的惩罚更严厉。第三，前文已述，一行为的形式已经不再重要，重要的是行为所造成的法益侵害，认为想象竞合作为数罪缺少行为要件的观点仍然是存在论意义上的行为观。

三、数罪并罚之提倡

笔者认为，从法益保护的目的出发，对想象竞合处以数罪并罚是可行的。诚然，这种处理思路还需要从法益的解释、刑罚的合理性等方面继续探讨。

（一）数罪并罚的前提与归宿：法益保护

刑法的目的是保护法益，不同的罪名保护不同的法益，因此在罪数认定上应当明确不同罪名的保护法益及法益之间的关系。任何一个被侵害的法益都需要解释〔18〕。不同的罪名保护的法益可能会存在重叠与交叉，当行为侵害了多个罪名保护的法益，其中某一罪名的保护法益包含其他罪名的保护法益时，被包含的法益就应当被吸收，否则就是重复评价。比如，诈骗罪与保险诈骗罪，姑且不论其法定刑的设置是否合理，应当承认，诈骗罪仅侵犯了财产，保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且扰乱了金融管理秩序〔19〕。当行为人利用保险关系进行诈骗时，就应当定性为保险诈骗罪而非诈骗罪，也非保险诈骗罪与诈骗罪数罪并罚。再比如，交通肇事罪致人死亡的情形與过失致人死亡存在着重合，前者重点保护的法益是公共交通秩序（公共安全），后者保护的法益是公民的生命安全，在交通肇事致人死亡的情形中，刑法规范就已经考虑了致人死亡的情况，因而生命法益就已经被评价到交通肇事的规范中，无须以交通肇事罪和过失致人死亡罪数罪并罚。还可以强奸罪与强制猥亵罪为例，强奸是对他人性自主权的侵犯，强制猥亵也是对他人性权利的侵犯，但是强奸对性权利的侵害更甚，因而吸收了对猥亵行为的评价，也就不再认定强制猥亵罪。换言之，能够被认定为强奸罪的行为必然可以被认定为强制猥亵罪。

犯罪的本质是侵害法益，应当根据行为所符合的犯罪构成、犯罪构成保护法益之间的关系评价行为人的罪数。客观目的论解释方法在今日被视为“解释的王冠”〔20〕，在规范目的面前，单纯讨论行为概念已不再有意义，有意义的是行为造成了什么样的后果，即行为的规范效果。从生活角度看，老师在课堂上拍桌子，有意义的不是拍桌子的动作、用手拍还是用书拍、拍了多少下，而是老师为什么要拍桌子。在想象竞合问题上，行为人的行为是什么样的③、是作为还是不作为、杀人是用了刀还是用了棍，这些都不重要，重要的是杀人结果，被害人有没有死亡（形态）、死了多少人（罪数）。因此，以法益保护为中心，从刑法规范所蕴含的犯罪构成要件出发判断罪数是认定罪数的应然方向。

（二）数罪并罚并不会导致刑罚过重

有学者认为，想象竞合犯只有一个行为，数罪处理有重刑主义嫌疑〔2〕。笔者认为，在对被侵害法益作出充分评价的前提下，按照数罪处理并不会加重对行为人的处罚。违法是客观的，责任是主观的，犯罪的判断以违法有责为基础，以犯罪构成为标准，如此只能得出一罪一罚、数罪数罚，并不会导致一罪数罚或者数罪一罚，完全能够实现罪刑等价〔21〕。比如，一枪致一死一伤（重伤）案中，按照笔者的观点，对行为人当以故意杀人罪、过失致人重伤罪并罚，过失致人重伤罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，相较于从一重重处断的结果可能并不会产生太大的差别，且能够起到更好的威慑作用。另外，我国数罪并罚采取的是限制加重的综合模式，这也保证了数罪并罚不会导致极端的重刑，相反，认为数罪并罚过重的观点是站在传统理论缺陷的基础上去评价想象竞合的应然刑罚效果，摒弃传统的不当思维自然会认为数罪并罚是合理的。

数罪并罚的过程是否会导致主观的重复评价？日本学者平野龙一认为，想象竞合犯基于一个意思活动，仅系一次规范意识的突破，与实质数罪系复数意思活动而为数次规范意识的突破有所不同，因而其应当担责较轻〔2〕。笔者认为这样的评价并不妥当，对于罪过应当结合行为时的具体环境进行规范判断。想象竞合的“一个意思”是一个“有明确目的”的活动，但是一个有明确目的的活动并不意味着在实现这一目的的整个事实中仅存在一个罪过，也可能存在多个罪过。在开枪致一死一伤案中，行为人的“一个意思”是故意杀害甲的故意意思，但这并不能否认行为人对乙的死亡没有过失，若行为人在行为时对于结果不具有预见可能性，则只能认为乙的死亡属于意外事件。

四、余论

从法益保护视角认为想象竞合属于数罪，可能会直接否认“想象竞合”这一概念存在的必要性。的确，按照笔者的观点，想象竞合就会成为一个没有必要的概念，只有部分法条竞合是真实存在的。牵连犯也应当数罪处罚，而非择一重处断;连续犯应当数罪处罚，只不过可分为同种数罪与异种数罪;吸收犯可能由于法益之间的包含关系只能认定为一罪;有些行为虽然侵犯了数个法益，但是由于对行为人的事后行为不具有期待可能性，仅能认定为一罪，这些均未突破“不法-有责”的判断程式。

〔注 释〕

①此处认为行为人开枪只有一个行为只是从一般生活意义上而言的，与在刑法理论上采取哪一种行为理论没有关系，不代表笔者采纳了自然行为论抑或是社会行为论，因为生活中的一般人可能均会认为这是一个行为。

②比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

③此处主要是指行为概念，当然，实行行为对于犯罪的形态、量刑是有意义的。

〔参 考 文 献〕

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责任编辑 梁华林