“风险社会”的宪法结构分析

张海涛

（中共中央党校（国家行政学院），北京 100091）

一、引言

时间维度上，风险社会并非阶段性的呈现，而是贯穿于过去、现在和未来。正是风险的持续性，决定了风险社会成为现代性的自我表征：生活在高度现代性世界里，便是生活在一种机遇与风险的世界中。[1](p125)在风险社会的逆向驱动下，政治出现被亚政治削弱甚至是取代的倾向，①“一方面，随着福利国家的扩张，政治遭遇了内在固有的限制和矛盾，因而丧失了它所能提供的乌托邦动力。另一方面，在研究、技术和经济的共同作用下，可能的社会变革不断积累。不管制度多么稳定，管辖权多么一成不变，曾经专属于政治领域的塑造权依旧转移到了亚政治领域。……科学实验室和董事会议室取代议会或政党，间接完成了对于未来的塑造。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第286—287页。而科学知识和技术经验则充当着过去神灵的地位，作为现代性的“超自然力量”解释着因风险而衍生的不幸。政治系统的被动让位，促使法律系统成为戳穿来自科技系统“蛊惑”般解释的最佳选择。②托依布纳的社会宪治理论揭示了法律系统的此种“补充功能”。在他看来，社会系统的反思是第一性的，法律系统的反思是第二性的。在充分尊重系统自治的基础上，法律系统发挥了针对其他系统的纠偏作用。参见[德]贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016 年版，第120—127页。但是，在功能分化的现代性要求中，与政治、经济等并无异同，法律系统也难以侵入科技系统的自主运作。①贝克通过“医学亚政治”的案例，说明了功能分化这一现代性特征：“在其实践领域，即诊断和治疗方面，医学不仅控制了‘学术创新力量’，同时也变成了‘医学进步’事业的议会和政府。即便是作为‘第三方势力’的法律系统，它在裁决‘医疗事故’时也不得不诉诸由医学建立并监管的规范与事实。从理性的社会建构的角度来看，这种判断最终只能由医学从业者来完成，而不是其他人。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第268页。正因如此，才愈发需要作为结构耦合的宪法，②宪法社会学普遍认为，宪法的一项重要任务就是通过结构耦合的形式保障各种社会子系统的相互协调，维系社会的功能分化。参见[德]马丁·莫洛克：《宪法社会学》，程迈译，中国政法大学出版社2016年版，第43—55页。发挥协调不同社会子系统运作冲突的整合功能。宪法是应对和调控社会风险的关键。

然而，在面对重大风险危机和公共突发事件时，除了对紧急状态下的强制措施做合宪性审视，更为迫切的则是在宪法层面形成一套关于风险社会的整体性解释。例如，针对新冠肺炎疫情的国家行动，宪法学的反馈集中于“封村、封城的合宪性分析”“最严管控的法治界限”“疫情防控中的基本权利保护”等常规议题，尽管前述宪法解释工作必不可少，但绝非应对风险社会的宪法全貌。风险社会与宪法有何关联，宪法如何回应风险社会，宪法文本是否存在风险社会的解释空间，国家与公民在风险社会的宪法控制中扮演何种角色，风险社会理论又能否真实反映风险事件中的宪法逻辑，这些前置性的理论探讨并未得到足够重视。③从宪法学视角关注风险社会的研究并不充分，仅有李忠夏：《风险社会治理中的宪法功能转型》，载《国家检察官学院学报》2020 年第6 期，第3-15 页；王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019 年第5 期，第112—125 页；崔磊：《风险社会视野下刑法扩张的宪法态度》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期，第36—54页。有鉴于此，本文尝试从宪法学的视角对“风险社会”做出一个结构性的分析，以期助益于“风险社会”的体系化理解，并填补关于“风险社会”的宪法解释。

二、作为宪法学议题的“风险社会”

判断风险社会与宪法学的关联，即是确认风险社会能否成为宪法学的一项议题，这需要两个方面的厘清。一是界定风险社会的利益保护目标，也就是风险社会的基础和动力所在；二是风险社会的目标利益能否纳入宪法学问题域，以此上升为宪法学之命题。

（一）“风险社会”的利益保护：安全和确定性。

风险社会的塑成要因是现代性中的“不安全”和“不确定性”。在从阶级社会向风险社会的过渡中，社会内生动力也逐渐由“需求型团结”转向“焦虑型团结”，[2](p47-48)呼吁利益共享的机会平等得到满足，寻求生存环境安定有序的避害情结却不断萌生，现代文明出现了从“我饿”到“我怕”的动力转变。也正因如此，贝克认为“风险社会对应的规范蓝图是安全，这也是风险社会的基础和动力所在”。[2](p48)安全，是一种要求高度确定性的建构。例如，“作为国家任务的安全”就是要使对不安全状态至关重要的认知不确定性问题在法律上得到制度化的解决。[3](p134)但是，现代社会的典型特征却偏偏充满复杂性（complexity）和偶然性（contingency），由此所导致的不确定性在所难免。“从实践上说，复杂性意味着被迫选择，偶然性则意味着遭遇失望的风险以及冒险的必然性。”[4](p73)所以，“风险”除了事物维度的安全建构外，还意指一种不确定的状态。[5](p51)高度情绪化和政治化的风险，本质上与不确定性和焦虑（安全）有关。[6](p384)与之对应，“安全”和“确定性”就成为风险社会的利益保护目标。

但吊诡的是，风险社会理论又试图通过“风险/危险”取代“风险/安全”的区分，[7](p6)认为风险的对立面虽然是安全，但真正需要区分的却是与危险的不同。[8]（p166）在卢曼看来，“风险/安全”的传统区分中，“安全”其实是一项空概念，往往需要借助“没有风险”来说明究竟何为“安全”，④就如同“健康/生病”的区分中，“健康”也难以准确定义，而往往需要借助“没有生病”反向推论。参见[德]克内尔、纳塞西：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书1998年版，第225页。这就出现了同义反复的“套套逻辑”（tautology）。用“安全”指示风险社会的核心意涵，被看作一项悖论或至少模棱两可的定义，因为实际事物中没有绝对的安全性。①以制定决策为例，在诸多选择性中生产决定，会伴随着不同程度的潜在风险，但即便不做决定，也不意味着就此高枕无忧，反而可能会因为缺少及时的决策而衍生风险。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.4.而在“风险/危险”的区分中，两者的根本不同在于，危险是来自环境中的、外在的消极影响（negative influence），而风险则是自身决策所导致的不利影响（disadvantage）。[9]（p87）“风险/危险”的划分，被认为能够更好地凸显风险社会的显著特征：“风险”不再需要通过损害发生概率来推定，而可以借助更为明确的因果关系，即损害可归因于自身决策时是“风险”，而与自身决策无关、由外部事件造成的将来损害可能性则是“危险”。[10]（p225）

不过，“风险/危险”的区分并不妨碍“安全”和“确定性”作为风险社会的利益目标。首先，无论是“风险”还是“危险”，其对应的正向价值都是一种趋于稳定的安全状态。对于安全的需求，自始就是人类学的基本命题。其次，引入“风险/危险”的区分，旨在突出“风险”和“危险”的差异性和各自特征，②而且“风险/危险”之间也并非不可变更，而是取决于所选择的系统观察角度。例如，地震损害往往被视为“危险”，因为这一事件不取决于决策的正当与否，无法与决策形成因果关联。但是，如果预防性地做出搬离地震易发区域的决策，则可能直接避免后续损失，这就属于“风险”的问题。参见刘涛、蔡道通：《风险的决策与决策的风险：社会系统论下的风险刑法》，载《江海学刊》2019年第4期，第157页。以此弥补在“风险/安全”的区分中“安全”概念的空白性，但并不意味着“安全”价值本身的弱化，也不能就此否定“风险/安全”“危险/安全”对应关系的合理性。无论如何，都需要通过控制风险和补救危险，来塑造社会秩序的安全状态。

（二）“风险社会”如何上升为宪法学命题。

风险社会与宪法学的勾连在于“安全”，它是两者共同的价值追求。根据日本学者森英树的研究，“安全”可以对应英文中的“safety”和“security”。前者对应的是“与客观的现实危险相对的具体安全”，后者对应的是“有组织地提供安全，以备将来不安的安心体系”。从权利论的视角而言，可以将“safety”视为作为人的具体权利的“安全”，将“security”视为作为国家的制度化任务的“安全”。[11]（p73-75）在宪法理念上，也就是“作为权利的安全”和“保障它并让每个人安心的安全”。换言之，“安全”是宪法上的权利价值。

近代宪法或权利法案普遍将个体之安全作为权利加以列举，将个体视为安全权利的主体。美国1776年《独立宣言》开篇述及，“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”而后陈述道，“新建立的政府，其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”显然，“人民的安全”被等同为“生命权、自由权和追求幸福的权利”。在《独立宣言》之前颁布的《弗吉尼亚权利法案》中，第1款对“安全权利”同样有所规定：“享受生活与自由的权利，包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段。”而在1789年法国《人权和公民权宣言》第2条中，也更为直接地将安全视为人的天赋权利：“所有政治结社的目的是保存人的自然和不可剥夺的权利。这些权利是自由、财产、安全和抵抗压迫。”这种“安全权利”首次在人权和公民权二分的意义上得到阐述，区别于“基于政治体成员的资格而享有的权利”，其被视为“人基于其自然、天赋的普遍性道德资格而享有的权利”。[12]（p115-116）但在其后的法国“1793年宪法”（《雅各宾宪法》）则并未区分前述“人权和公民权”，而是选择“人和法国公民”两种不可分的身份表述“安全”，其第122条规定：“宪法保障全体法国人民的平等、自由、安全、财产、公债、信教自由、普通教育、公共救助、无限的出版自由、请愿权、结成人民团体的权利并享有一切的人权。”总而言之，近代以来的诸多权利法案或宪法典都将“安全”视为宪法上的权利价值而加以认真对待。

据以上分析，从“安全”的权利视角来看，风险社会自然应当成为宪法学的研究命题。既然如此，也就有必要形成一套关于风险社会的宪法教义学体系，以此确认风险社会在宪法文本中的解释空间。

三、“风险社会”的宪法解释与宪法控制

我国现行《宪法》缺少针对风险社会的直接规范依据，需要借助《宪法》上的安全条款予以解释。而风险社会作为一种整体性的国家风险，若类型化建构宪法上的风险领域则将面临理论困境。针对风险意志的宪法控制，需要从“国家/公民”的二元结构着手。

（一）“风险社会”的宪法依据及其解释。

风险社会在我国《宪法》文本中的规范线索较为模糊，缺少明确的风险或危险表述，其直接依据需诉诸《宪法》上的安全条款。现行《宪法》中，与风险社会存在直接关联的安全规范有四处，分别是《宪法》序言第6自然段、第28条、第40条、第54条，这构成了宪法上“国家安全”的核心条款。[13]（p4）首先，《宪法》序言第6自然段以历史叙事的方式，指出“中国人民和中国人民解放军维护了国家的独立和安全”；其次，总纲第28条规定了“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”的国家目标；再次，第40条“因国家安全的需要而对通信自由和通信秘密限制”和第54条“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”，共同指向了公民作为“国家安全”的主体，不仅需接受对自身权利的限制，还要承担维护国家安全的义务。

据以上《宪法》规范，风险社会对应了宪法上的“国家安全”，映射着“总体国家安全观”。而同样受到风险不确定性影响的“个体安全”则被覆盖于“国家安全”之内。安全理论认为，“国家安全”可细化为“传统安全”和“非传统安全”，前者指涉政治、国防与外交安全，后者则是面向社会、经济、文化、生态与人的安全。[14]（p96）而《国家安全法》第2条对“国家安全”的定义，也印证了“传统/非传统”和“国家/个体”的安全设置——“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”因此，“国家安全”是具有包容性与不断变迁的概念，[15]（p5）“个体安全”作为“国家安全”建构的最终目的和价值依归，则涵盖于“国家安全”的范畴之中。

从《宪法》文本的分析来看，宜将风险社会理解为一种整体性的国家风险，若试图从教义学的角度建构不同类型的风险领域，或将面临理论上的障碍。王旭划分了宪法上的七种风险领域，包括整体风险（如“我国将长期处于社会主义初级阶段”）、政治风险（如“禁止对任何民族的歧视和压迫”）、法律风险（如“国家尊重和保障人权”）、经济风险（如“国家保障国有经济的巩固和发展”）、社会风险（“国家保护人民健康，增强人民体质”）、科技风险（如“国家发展自然科学和社会科学事业”）、文化风险（如“反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”），十分具有启发意义。[16]（p116）但这种类型化处理也存在两个问题：

第一，根据贝克和卢曼的风险社会理论，“风险”是自身决策所可能导致的不利影响，归因于决策者自身。如此一来，前述建构的七种风险领域，多将被归入“危险”范畴。例如，政治风险的规范依据“禁止对任何民族的歧视和压迫”，“歧视和压迫”并非来自决策者自身，而是外部环境中的行为结果，这是一种危险；再如，法律风险的规范依据“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“违法行为”同样是来自他者的危险行为，而非决策者所做决定的潜在风险。

第二，除了“风险/危险”概念的错位，也存在风险预防义务与国家目标实现之积极义务的区别。七种风险领域的宪法依据集中于总纲条款，而宪法总纲规定了一种国家未来要实现的目标，本质内涵是“积极作为”而非“消极预防”。①“依据Scheuner的理论，国家目标条款具有一种动态性特质，指出国家将来必须解决的社会问题；从而对于国家之行为而言，与其说是设定了界限，毋宁谓系指示了一条道路。”参见林明昕：《基本国策之规范效力及其对社会正义之影响》，载《台大法学论丛》2016年第45卷特刊，第1311页。如前述科技风险的规范依据“国家发展自然科学和社会科学事业”，很难将此理解为存在不确定性损害的未来风险，更恰当的是视为“国家积极作为的目标任务”，旨在寻求达致一种目前还不存在的状态或法益。[17]（p30）

综上，应当通过宪法文本中的安全规范，将风险问题理解为整体性的“国家风险”。

（二）“风险社会”的宪法控制。

风险社会始终是一种充满偶然性的不安全状态，尤其是在“可能性意味着创造性”的现代社会中，风险社会的形态也愈发多元化。①例如，“由于互联网社会、大数据和人工智能这三者所具有的不确定性和风险特质，可以将之归为风险社会之列。”参见李忠夏：《宪法学的系统论基础：是否以及如何可能》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第32页。风险的普遍性将导致风险社会“去分化”的危险。②对于风险社会的“去分化”，贝克和卢曼有共同看法。贝克指出：“功能分化的‘法则’遭到了去分化过程（风险冲突与合作、生产的道德化、亚政治的分化）的破坏，失去了效力。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第297页。卢曼也认为，不仅风险本身会导致功能社会“去分化”的倾向，而且采取预防措施的行为也可能不当干涉其他社会子系统的自主运作：“首先，要防止损失发生，而不是发生损失后才予以补救。然而，如果认真对待预防问题，就很难与社会分化相适应，因为这需要将大幅度干预手段部署在其他功能领域。”See Niklas Luhmann，Risk：A Sociological Theory，translated by Rhodes Barrett，New York：Walter de Gruyter，1993，p.161.如此一来，凝练风险社会下解决问题的宪法思维，就显得尤为必要，也就是“风险社会的宪法控制”。而“国家/公民”的宪法二元结构是思考的基本框架。

1.宪法控制的对象：风险意志。

风险行为本身往往不是危害的决定因素，所以并非宪法控制的最终目标。例如，在科技行动与政治决策的联姻中，前者就难以借助理性权威进行价值判断。科学技术被认为是因果关系的表征，它由科学知识或实践经验所证实，始终围绕“有效/无效”的区分所展开，核心意图是在原因与结果之间建构稳定的因果关系，并最终化约因果关系的复杂性。[10]（p224）因此，“科学所传递的是所谓‘中立’的梳理、信息或解释，这是服务于各方利益的‘无偏见’决策的基础。”[2]（p220）借用系统理论的观点，科学系统只会关心“真/伪”（true/false）的判断问题。[18](p76-77)换言之，科学判断和技术分析的本身具有客观性的特征。但是，这并不意味着科技行动背后的决策意志同样是价值中立的。科技选择何种利益目标，将何种客体设置为原因，如何解释作为结果的社会问题，都取决于科学背后所设定的未来发展路线，这是决策意志“讨价还价”的结果。

正因如此，风险社会的宪法控制目标应当是行为背后的风险意志。这一问题在智能社会和信息社会中尤为突出。例如，在自动驾驶汽车的交通事故中，紧急情况下选择与前方的何种车辆发生撞击，以最大限度降低损害并提升安全等级，就是技术背后的意志决策问题。这其中包括诸多预先设置的评估选项，例如被撞击车辆的安全性能差异、实际抗撞击能力差异、侵权损害赔偿数额差异、撞击车辆的自我伤害程度差异、被撞击车辆所载乘客人数和年龄差异等等，[19]（p198-202）均关涉着宪法上的平等权和生命健康权。但如何选择致损结果则是自动驾驶背后的算法导入所决定的，因而需要对风险行为背后的决策意志进行宪法控制。③打破黑箱算法的平等权歧视的解决路径最终还是要回归现实世界中的平权行动，也就是技术背后的主观意志的宪法控制。See Anupam Chander，“The Racist Algorithm”，Michigan Law Review，Vol.115(2017)，pp.1023-1045;See Frank Pasquale，The Black Box Society：The Secret Algorithms That Control Money and Information，Cambridge：Harvard University Press，2015.

2.宪法控制的结构：国家与公民。

在风险社会理论中，国家行为被视为宪法控制的核心，对政治系统的时刻警惕，仍属宪法人权保障的要义所在。这是因为，国家始终处于风险决策的强势地位：风险是“由于决策而导致的超出所有合理成本的未来损害之可能性”，[10]（p225）不同于主动追逐风险回报的决策者，对于风险决策的受害者而言，技术对他们是一种危险，他们只能逆来顺受地被动接收这种危险。[20]（p145）所以，居于主导定位、具有决策优势的政治系统自然成为宪法防范风险行为的首要目标。而且基本权利的直接防御对象一如既往的是来自国家行为的威胁，防范国家公权力，自然要求控制风险社会中的国家行为。

但是，风险构造的内在变迁，使得来自国家行为的风险威胁逐渐式微，公民个体则成为风险控制的另一主体结构。这主要基于两方面的原因：

首先，政治与亚政治的角色调换，决定了亚政治成为突出的风险来源。亚政治是政治系统以外的其他“非政治性”功能领域的统称。在功能分化的现代性要求下，反对将政治权力视为社会控制和普遍限制的手段，[21]（p79）权力属性也出现由“生产性”向“媒介性”的转变，①福柯的权力生产观与卢曼的权力媒介观形成针锋相对的价值立场，但由生产性向媒介性的转变则是现代社会的内在要求。参见张海涛：《功能分化社会的“去分化”？——权力生产性与权力媒介性的理论冲突及其消解》，载《交大法学》2021年第2期，第87—103页。政治中心主义难以再现。同时，在基本权利的保驾护航下，不仅实现了政治去中心化，而且塑造社会的潜在可能性已经从政治系统转移到科学—技术—经济现代化的亚政治系统。以公众意志为支撑的非政治领域逐渐掌握了社会的优先塑造权。②“推进和保障‘经济繁荣’和‘学术自由’的行为就像是提供了一条滑轨，政治的优先塑造权借此由政治—民主系统滑向了非政治的经济与科技领域。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第235页。

其次，风险社会的多元形态解构了自由主义对政治过程的想象。超大规模陌生人社会治理，激增了风险调控的不确定状态，③正如有学者所证成的，超大规模复杂社会，也是一个超大规模的风险社会。尤其是伴随全国性沟通网络的涌现，尽管催生了经济发展的红利和锻造了各种“规模优势”，但同样带来了风险和挑战。参见泮伟江：《如何理解中国的超大规模性》，载《读书》2018年第8期，第10—11页。相比于过去国家行为居于决策主导地位的可预见性，处于平等地位的社会他者所可能引致的风险致损，则难以预测和评估。例如，除非通过制度规制以杜绝，否则将难以避免因个体捕食野生动物所导致的重大公共卫生事件。而这也改变了自由主义宪法观对契约自由和侵权损害赔偿的倚重，合同与补偿救济再也无法吸收这种来自陌生人的风险行为。[10]（p230）此时，风险社会的宪法控制不应再局限于国家行为的合宪性评价，对公民行为的合宪性控制也至关重要。也正因如此，“基本权利的第三人效力”在风险社会的场域中将更具理论价值。

因此，“国家/公民”才是风险社会之宪法控制的核心结构，应当进一步分析国家与公民在应对风险社会中的宪法角色。

四、国家在应对风险社会中的宪法角色

宪法作为政治系统与法律系统的结构耦合，为法律的自我指涉问题寻求政治上的解决方案，为政治的自我指涉问题寻求法律上的解决方案。[22]（p518）一方面，法律系统为政治系统“主权悖论”提供了合法性判断的外部依据；另一方面，政治系统为法律系统提供了关于宪法生成的历史叙事。[23](p11)这意味着，宪法兼具政治性与法律性。而国家在应对风险社会中的宪法角色，也因应了政治与法律的双重需要，既履行政治系统中的风险决策职能，又承担法律系统中的风险预防义务。

（一）政治系统中的风险决策。

风险决策是国家关于风险控制与规划的行动，本质是一种风险管理。现代社会中，政治系统通过生产有约束力的集体性决定，不断化约社会诸领域的剩余复杂性，而“权力”则成为促成接受政治决定的传递媒介。正如系统理论对权力的界定——“透过自己的决定为他人做出抉择的可能性”，[24](p87-107)政治决策具有不可替代的强制性特征。面对自然世界中的环境风险和公共领域中的技术风险，国家通过风险决策不断释放“引导、命令和压制”的规划信号，并凭借决策目标的设定，改变着未来的可能性视域，而风险也就此得以有效的控制。④风险从未停止，也从未消失。之所以通过政治决策会暂时地降低风险，是因为借助决策干预，未来风险变得可见并能够在认知范围内进行评估。因而，决策目标本质是一项差异，即“有决策者介入时决策者所偏好的理想状态和没有决策者介入时的自然状态之间的差异”，也就是“更优状态/没有干预”（preferred state/without intervention）的差异。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.12.但是，风险决策的做出，本身就隐含着不确定性，可能因决策不当而徒增风险。如此一来，政治系统只能通过调整议题或重制政策的国家行为，将暂时的风险焦点予以隐藏或转换，也就是借助使“规制失灵”被遗忘的契机，使得新的政治决策能够不断延续和贯彻。正是凭借这种风险观察的反身性（reflexivity），[25]（p25）国家的风险决策行为具备了持续的正当性。

但是，国家的风险决策行为应当以宪法上的国家目标条款为依归。现代社会中，国家的政策选择会受多方面的影响，而执政党的党纲和意识形态则是其中的决定性因素。①根据政治社会学的理解，政治系统在“政、治、民”的层面实现了内部的功能分化。“政”是关于议题讨论、人员选择、机会共识和权力建构等面向的准备，在实证法上的制度表现是政党组织。“治”是专业化的科层体系，在实证法上的制度表现包括国会、内阁和行政官僚组织。“民”是输送公共意志的社会大众，是政治权力的来源和基础。就三者的关系而言，“民”是政治系统的动力所在，但“政”是决策意志的具体来源，并引导“治”的工作展开。参见李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，载《法学研究》2019年第6期，第5-6页；黄钲堤：《鲁曼政治系统理论之初探》，载《社会研究学报》第2卷第1期，第45页。在我国的法治体系中，中国共产党的执政意志与党内法规决定了国家政策的取向。然而，“党必须在宪法和法律的范围内活动”既是《党章》的明确规定，也是我国《宪法》的基本要求。[26]（p1-11）因此，宪法作为国家政策的“根本法”依据，不仅将“尊重和保障人权”作为决策制定的底线思维，还通过国家目标条款限定了风险决策的合宪性边界。一方面，国家目标条款通过强制性或禁止性规定，限定了风险决策的行动界限。例如，《宪法》第4条规定：“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”因此，在制定国家安全的风险决策时，不应当出现以牺牲少数民族利益换取社会秩序稳定的歧视性政策。另一方面，国家目标条款通过确立国家发展方向，指明了风险决策的制定倾向。例如，《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”所以在制定环境风险的国家决策时，首要目标就是围绕保护和改善环境状况而展开，反对牺牲环境利益、盲目追求经济效益的国家策略。

（二）法律系统中的风险预防。

国家的风险预防行为是通过法律系统应对风险社会的制度化路径。风险预防具有两个目标指向：一是对不同社会领域（如科技、经济、生态环境）的因果关系之不确定性进行评估与管理；二是对国家风险决策所可能引致的损失进行制度性防范。两者的共性在于，需要借助将未来现实化的时间转换方式和高度稳定性的治理工具。对此，以政策形式出现的风险决策具有明显的变动性和应急性，不符合预防行为所要求的前置性制度防范，而法律规范的反事实性特征和“稳定一致性一般化期望”的功能则更加匹配风险预防的需求。②尽管时间的未来面向带来了不确定性，但法律系统仍然表现出反事实性的规范性预期，即当出现未能按照法律规范的预期采取行动时（违法行为），法律必然通过暴力威胁或制裁机制，强行维持其规范性权威，而不会根据事实行为（失望）做出认知性的调整。有关法律的规范性与认知性，可参见余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，载《华东政法大学学报》2018年第2期，第5—6页。所以，通过立法与行政的预防行动，在某种程度上能够将风险控制在可预期的范围内，确保人类社会的稳定性、安定性和可预测性。

而国家的风险预防行动之所以成为宪法层面的问题，原因在于预防行为面临一种两难境地：在防范自由所遭遇的个别危险的过程中，整体上削弱了社会秩序的自由品质，也一定程度上侵蚀了民主和法治的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力和保障公民自由所发展起来的。[27]（p114）

一方面，风险预防是对宪法自由秩序的保障。风险预防义务是宪法上国家保护义务的拓展，其主观权利的规范基础是“国家尊重和保障人权”，而立法则享有具体化宪法预防义务的形成自由。这种风险预防义务的必要性主要源自两方面：第一，对于新兴产业所可能引发的风险问题，现行法律难以料及，而预防义务的宪法规范则提供了规制这类问题的根本法依据，例如有关生命科技风险（基因编辑）的宪法控制；[28]（p3-15）第二，契约自由无法防范来自第三方的风险威胁，已有的刑事制裁与民事损害赔偿等手段未能提供足够的风险应对效果，国家运用预防手段是对宪法自由秩序的重要保障。

另一方面，风险预防又可能干预宪法自由秩序。首先，立法对风险预防义务的具体化，可能会对公民自由权利造成不必要的限制，尤其是立法裁量空间和不确定法律概念的使用，为立法手段的不当干预创造了条件。其次，行政权的行使，是落实国家风险预防的主要方式，但行政不作为和行政乱作为也都侵扰着自由民主秩序。正如有学者所言，风险预防在宪法层面意味着更为严峻的国家权力扩张压力，[29]（p59）因而针对国家风险预防义务的合宪性控制尤为必要。①王旭从“剩余风险分配”和“作为干预手段的预防”两个方面，对国家的风险预防义务进行了合宪性审查的建构。参见王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期，第123—125页。

五、公民在应对风险社会中的宪法角色

传统风险社会理论忽视了公民制造风险的能力，没有指出公民在风险制造和危险承担中的同一性。而由现实所暴露出的“普遍信任”与“歧视自由”之间的基本权利价值冲突，是这种同一性的直接结果。对此，需要借助宪法上的平等原则解释两者之间的张力。

（一）风险社会的理论疑问：作为风险制造者的公民。

不同于国家角色的明确界定，公民在风险应对中的身份存在理论疑问。国家在风险社会中所扮演的宪法角色，主要是政治系统中的风险决策和法律系统中的风险预防，核心是借助权力与法规范所实现的风险控制。正如迪特尔·格林所言，“采取预防措施的权利（力）始终已经归政治系统所有，因为国家所代表的真理要求具有绝对效力，哪怕可能的危险尚处于潜在状态，也要采取行动，予以应对。”[27]（p115）如果按照风险社会的一般理论，原子化的个体很难成为风险的制造者，往往沦为国家决策和技术风险的受影响者，“逆来顺受”成为一种生活常态。而现如今，如果继续沿用风险社会理论的概念界定——“对决定者而言，决定的可能后果是表现为风险，对于自己不做决定的受害者而言，则表现为危险”[30]（p236）——将难以自圆其说，因为孤立的公民个体也将成为风险的制造者。诚如有学者所言，“自由以存在可选择的行为可能性为前提，而选择的可能性包含了风险。个体化的通过私人自治进行的生活塑造，本身就隐含了‘危险的自由’。个体的自由不仅包括了个人的风险，也使这种风险合法化。”[31]（p83）以捕食野生动物引发的公共卫生安全为例，本来基于地域饮食文化和个人饮食偏好，公民捕食存在重大卫生安全隐患的野生动物，是无可厚非的自担风险的决定，这也就是传统风险社会理论所说的“风险是决策者自身主动发起的冒险”，但这种卫生隐患却因为疾病可能带有传染性而波及社会中的多数他者，导致其他社会大众也承担了潜在的捕食风险和被感染疾病后的现实危险。这意味着，公民个体不仅仅作为国家风险决策的危害承担者出现在风险社会中，也可能成为风险本身的制造者，而这明显区别于风险社会的传统理论。如此，便出现了风险与危险的同一性，作为危险承担者的公民，同时也是风险的制造者。

（二）平等原则：“普遍信任”与“歧视自由”的协调。

风险社会中的公民身份具有双面性，但风险制造者和危险承担者的合二为一，也引发了宪法上的价值冲突。常规状态下，作为国家决策和技术非理性的危险承担者，公民之间居于社会同等地位，共享进步红利也共担“剩余风险”。②剩余风险是关于认知错误的可接受性，当标识出某种损害出现的可能性后，出于资源稀缺的考虑，若损害的概率低于标识的可能性门槛，则不再提供保护措施，而选择共同分担未来的潜在危害。这是因为，一方面所存在的损害转变为现实的可能性较低，另一方面是为了诸如科技进步而必须付出相应的代价，换取社会整体更大的利益。参见[德]乌尔里希·K.普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论和实践》，法律出版社2012年版，第142—143页。在这种情形下，公民之间处于相互信任的状态，预设彼此的个人行为都能够保持必要的审慎，不会危及他人安全，所以个体之间的纠纷解决往往诉诸契约关系和侵权损害赔偿。这是现代社会得以建构的基本理性，如吉登斯所言，“对日常的生活规范和常态外表之间的连接来说，基本信任是根本的。”[1]（p146）例如，新型冠状病毒肺炎疫情发生后，已经认识到疫情严重性并在武汉关闭离汉通道之前，自行离开并返回籍贯所在地的公民行为，应当被视为是公民不受他人干涉的自由权利，社会中的多数他者也应当对“离汉返家”人员一视同仁，这是建立在互利基础上的“普遍信任”。但是，“趋利避害”是个体行为选择的本能反应，疫情期间的个人安危会压倒一切道德或情感的考量。这种出于安全考虑的自利性表现为带有歧视性质的权利行使：“离汉返家”人员的行程信息和居住信息被其他公民转发于数量庞大的微信群中；湖北籍车辆被禁止进入异地城市，或被劝返回鄂。这种“歧视自由”的权利运用，导致了公民基本权利的冲突，一方面是“离汉返家”人员的隐私权和自由权利，另一方面是其他公民的知情权和个体的生命安全。这意味着，公民在风险社会中的双面特征，引发了宪法上的权利冲突，“普遍信任”和“歧视自由”之间存在明显张力。

“普遍信任”是一种社会建构的常在状态，如果不是超大规模陌生人社会中的“普遍信任”，将会面临霍布斯所说的“一切人反对一切人的战争”，这也是现代社会与自然状态的区别。卢曼精辟地指出，“信任并不在于安全的增加及不安全相应的减少，相反，它在于以安全为代价的可承受的不安全的增加。”[32]（p79-80）这是因为，与决策控制不同，信任难以通过掌握充分信息来做出精准的制度与行动安排，而只能借助有限的低成本信息进行可靠性的推断，它是一种主观上的风险化约方式，目的在于稳定自身“不安全”情绪和提升风险应对的信心。正如有学者所言，信任是一种“谨慎的不介意”，能够超越有限的信息认知，使人们对外在的风险保持“必要的沉默”，而不会陷入对他人的过分忧虑当中，影响与他人的有益合作。[33]（p7）在“普遍信任”的要求下，尽管每个人都是社会风险的潜在制造者，但也不会发生公民间毫无理由和无休无止的猜忌，而这也是宪法所追求的宽容理念之体现。

“歧视自由”的实质是“基于自利的择优”，其本身具有合理性，但也存在“损人不利己的偏见”。“歧视自由”具有两个方面的显著优势。在个体层面，容许适当的歧视自由，不仅意味着风险来临时个体民主权利的彰显，也有利于帮助作为风险制造者的特定个体发现自身的潜在危险，这是一种利他性的互惠结果。在社会层面，保留歧视的自由空间，能够向社会释放危机信号，提升自我防卫和警惕危险的能力，这不仅可以极大地减轻国家防控风险的负担，也避免了国家强制力甚至“野蛮行动”的出场，使得个体利益尽可能回避来自公权力的威胁。但是，“歧视自由”却也实际挑战了“普遍信任”所建构的互惠秩序。突破了道德约束的盲目歧视，极有可能导致“一刀切”的偏见，毕竟陌生人之间的信任太容易被个人安全的需求所击破，其结果就是“不分青红皂白”地侵犯他者的基本权利，也就是上文所论及的公民隐私权和自由权利的减损。

面对“普遍信任”与“歧视自由”之间的张力，宪法上的平等原则可以有效解释这种基本权利之间的冲突。暂不论平等权与平等原则的性质之辨，宪法上的平等主要指向第33条所说的“公民在法律面前一律平等”。①我国《宪法》第33条第2款所规定的是“一般平等权条款”，包含了第4条第1款规定的“民族平等”、第48条规定的“男女平等”这些“特别平等权条款”。至于第34条规定“选举权平等”和第36条第2款规定的“信仰平等”是否也纳入“特别平等权条款”则存在争议。参见陈征：《我国宪法中的平等权》，载《中共中央党校学报》2010年第5期，第88—89页；石文龙：《我国宪法平等条款的文本叙述与制度实现》，载《政治与法律》2016年第6期，第70—71页。这意味着，在平等原则的要求下，“普遍信任”是基于公民平等地位的相互认同，尽管彼此都是风险的制造者，但也在形式上平等地承担着对方所造成的潜在危险，即彼此都是危险的承担者。而结合平等原则再来审视“歧视自由”，也能说明“合理的差别待遇”仍然符合宪法的价值要求。平等原则允许公民之间的相互“歧视”，只要“歧视”仍然处于合理限度之内，就不应被全面否定。如果要求公民在面对外来风险与危险时仍毫无戒备，则这种形式平等可能导致实质上的不平等：鉴于及时抗击风险的能力差异、可承受损害之财富差异、受损之后的恢复能力差异等，处于弱势地位的公民都将面临更大损失。因此，合理范围内的“歧视自由”都是实质平等的体现。社会系统理论对此也提供了解释思路。基本权利的社会功能，②“如果说早期的基本权利是个体防范国家从而保障自由的工具，今天的基本权利则在于调节冲突社会中人与人之间的价值冲突。”基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，作为制度的基本权利，其重要意义则在于维系社会的功能分化。参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第15—33页。说明了宪法上的平等不仅是不受侵犯的主观权利，同时也旨在建构“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的正义观念，①系统理论认为，平等权一方面旨在维持各个社会系统根据自身符码进行运作的自主性，保持社会的功能分化，另一方面每一个社会系统都能根据特定标准（经济的、政治的、科技的等）实现对个体“纳入”的筛选，所以个体能否进入不同功能系统之中，是由每个系统所制定的“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的偶联性公式所决定的。See Gert Verschraegen，“Systems Theory and the Paradox of Human Rights”，in Luhmann on Law and Politics：Critical Appraisals and Applications，ed.by Michael King and Chris Thornhill，Portland：Hart Publishing，2006，p.119.以此来确保个体进入不同社会系统领域的相同门槛。这意味着，不超出合理限度的歧视行为，应被视为“相同情况的相同对待”，因为这符合一般社会观念，也是公民普遍认可和采取的常规行为。

总而言之，公民在风险社会中既是风险制造者，同时也是危险的承担者。因为风险与危险的同一性，虽引发了“普遍信任”与“歧视自由”之间的基本权利价值冲突，但宪法上的平等原则可以说明两者的合理性，不存在截然对立的矛盾。

六、结语

风险社会作为一项理论命题，并未获得宪法学的足够重视，这或许是因为被长期视为一种背景性的分析资源，借由其导入具体问题的论述，却反倒忽视了现象本身的价值。围绕风险社会的宪法学释义，重在从整体上做出一个框架性的分析，是将风险社会作为完整分析对象的宪法作业。如若不假思索地沿用风险社会的一般理论，则很难注意到风险社会与宪法的勾连在于“安全”价值，因为选择“安全”作为切入，本身就与“风险/危险”的创造性划分存在明显背离。但从另一角度而言，也恰恰是通过宪法视角对风险社会的观察，才认识到源自社会学的风险社会理论仍然存在解释短板，尤其是公民同时兼具风险制造与危险承担的同一性，激发了公民之间基本权利的价值冲突。除此之外，仍有必要再说明一下研究初衷，本文归根结底是一项从宪法层面针对风险社会的解释工作，而围绕风险社会的宪法建构问题，则留待后续探讨。