离婚冷静期制度适用效力问题研究

■韩雪娇

（承鸣律师事务所，山西 太原 030000）

一、问题的提出

伴随着大量离婚冷静期通知书的作出及《民法典》编撰工作的推进，离婚冷静期制度将面临的问题也愈发突出。民众普遍质疑离婚冷静期制度的合理性，进而产生抵制情绪。主要原因在于对离婚冷静期制度适用能否保障弱势方利益尚不可知，民众先入为主地认为离婚冷静期制度是国家为了降低离婚率所采取的要求他们放弃离婚自由及牺牲相关权益的手段，从而产生强烈的抵触情绪。而截至目前，最高人民法院试点意见停留在离婚冷静期通知书的作出须经双方当事人同意，婚姻登记机关也未明确离婚冷静期制度适用期间的权利义务内容，更加重了民众对于“离婚不能”及人身、财产权利得不到保障的担忧，不利于离婚冷静期制度的推行。鉴于此，本文将围绕离婚冷静期内当事人的权利义务内容对离婚冷静期制度进行合理构建，以确保离婚冷静期制度在发挥降低离婚率效用的同时不会对个人权利造成不必要的侵害。

二、离婚冷静期制度的适用效力

离婚冷静期内，当事人仍处于婚姻关系存续期间，当事人双方的夫妻关系性质并不发生改变。但是离婚冷静期属于婚姻关系存续间的特殊时期，婚姻关系虽并未解除，夫妻双方却因感情破裂已不再有夫妻共同生活的内容，并初步达成解除婚姻关系的一致意见。因此，夫妻双方人身和财产上的权利义务，在离婚冷静期内与关系正常化时期应有所区别。

（一）夫妻人身关系上的效力

1.离婚冷静期内夫妻同居义务免除

夫妻同居,指男女双方以配偶身份共同生活,其内容包括物质生活、精神生活及性生活等方面。因此，同居义务是具有实质意义的义务,并不是简单指夫妻共同生活于同一住所的同居形式。离婚冷静期内，夫妻双方婚姻关系虽然存续，但双方均不愿共同生活，此时双方的同居义务应否免除？免除的后果如何？对此，我国《民法典·婚姻家庭编》没有作出规定。但该问题关系到夫妻双方的人身利益，值得关注。

（1）离婚冷静期免除夫妻同居义务的理由

本文认为，离婚冷静期夫妻双方的同居义务应当免除，理由如下：

第一，离婚冷静期免除夫妻同居义务，有利于冷静效果的实现。分居可为感情不和的夫妻提供独处的空间与时间，为双方理智、全面地考虑自己对社会、家庭尤其是子女的责任创造条件，为当事人妥善处理矛盾争取机会，最终实现双方慎重选择婚姻走向的目的，是对婚姻自由原则的发展与完善[1]。

第二，离婚冷静期免除夫妻同居义务，符合司法实践要求。最高院在2000年《刑事审判参考》指导案例第51号中指出，在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。该指导案例的要旨，从反面说明司法实践中对在婚姻关系法定的解除程序中免除夫妻同居义务持肯定态度，离婚冷静期无疑属于婚姻关系法定的解除程序，在此期间免除夫妻同居义务，符合司法实践要求。

第三，离婚冷静期免除夫妻同居义务，是实行别居制度国家的立法通例。别居制度是一些域外法中针对婚姻的特殊阶段而设置的制度，具体指在婚姻关系存续期间，因某种婚姻障碍的出现，致使夫妻一方或双方不愿维持同居状态，在通过双方协议或者法院经申请裁判后，暂时免除双方的同居义务，但婚姻关系依然存续的法律制度[2]。如《德国民法典》第1353条第2款规定，在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求[3]。英国《1973年婚姻诉讼法》第18条第1款规定，夫妻于法庭作出分居判决后，即免除同居义务。将别居制度作为离婚的前置程序，别居达到法定期限即具备离婚条件，准予离婚，此与离婚冷静期制度异曲同工，有借鉴意义。

（2）离婚冷静期免除夫妻同居义务的后果

夫妻同居义务免除后的直接后果，就是夫妻双方彼此分居生活。分居的方式，既有迫于经济压力抑或是子女问题而选择“同室而分”，也有经济条件允许抑或是不存在子女顾虑的“搬离原住所而分”。本文认为，离婚冷静期内的上述分居方式，均应被许可。一方面，由于家庭经济条件和实际状况存在差别，加之分居的具体执行存在不可监控性，分居住所分配标准难以统一，应当允许夫妻双方自愿进行选择。另一方面，免除夫妻同居义务并非禁止双方同居，双方在感情状况允许的情况下“同室而分”，也有利于感情回温，于离婚冷静期制度初衷有益，并无不妥。对于确有搬离住所需求又存在争议的夫妻，婚姻登记机关可以建议依双方签订的离婚协议中有关不动产归属约定进行预处理。虽然离婚协议书在办理登记并领取离婚证前并不生效，但签订离婚协议作为一种民事法律行为，应当对行为人产生相应的拘束力，此种拘束力是指“不能反悔，任意解除、撤销或否认协议的存在”[4]。鉴于离婚协议属于双方对财产处理的合意，婚姻关系存续期间居住的房屋由协议约定归属一方继续居住，要求另一方搬离，可视为对离婚协议的“预履行”，既符合双方真实意思表示，又可妥善解决分居后双方住所问题。

2.离婚冷静期内夫妻的忠实义务

忠实义务主要指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务，排斥夫妻双方婚外性生活[5]。离婚冷静期内，夫妻的忠实义务仍然存在。理由如下：

第一，离婚冷静期内夫妻应当相互忠实，符合法律精神。我国《婚姻法》第3条第2款规定，禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。第4条规定，夫妻应当互相忠实，从正反两方面都肯定了配偶的忠实义务。同时，离婚冷静期制度的立法目的在于通过提供缓冲期以缓和夫妻双方矛盾，修补婚姻关系，绝不能成为一方实施“婚外情”的方便之门，离婚冷静期内夫妻相互忠实是立法应有之义。因此，夫妻双方在分居期间不得与他人通奸、非法同居或者实施其他非法性行为，更不得与他人结婚，否则违反贞操义务或构成重婚，应承担相应法律责任[6]。

第二，夫妻分居期间互负忠实义务，是各国的立法例通例。虽然不同国家对于别居期间夫妻双方的忠实义务有不同的规定方式，但分居期间夫妻双方互负忠实义务的宗旨却是一致的。如《葡萄牙民法典》第1795-D条中规定，在裁定分居后，配偶一方如与他人通奸，则他方配偶的事实申请转变离婚[7]；《阿根廷民法典》第211条也规定，分居期间受领扶养费一方姘居或严重亵渎他方，则扶养权终止。以上规定可知夫妻分居期间应当遵守忠实义务。

3.离婚冷静期内夫妻一方家事代理权的限制

家事代理权基于夫妻共同生活关系产生，离婚冷静期内夫妻双方生活联系减少，共同生活之事实基础暂失，这时夫妻一方虽享有家事代理权，但应当受到限制。理由如下：

第一，离婚冷静期内家事代理权范围限定有利于实现夫妻和未成年子女利益的平衡。家事包括对夫妻日常生活、父母子女日常生活开支两部分，秉承“儿童最大利益原则”，离婚冷静期内父母对子女之抚养义务不应发生变化。因此，家事代理权在离婚冷静期内虽然应当受到限制，但并不当然中止。在未获他方授权的情况下，夫妻任何一方不得以他方名义实施民事交易行为，对外不产生家庭债务[8]；但是为子女教育而开支、举债应当认定为夫妻双方共同义务之履行，行为效力当然及于另一方。离婚冷静期内家事代理权范围限定既保障夫妻财产权益，又可兼顾未成年子女利益。

第二，离婚冷静期对夫妻一方家事代理权的限制，在立法例多有规定，可资借鉴。《德国民法典》第1357条第3项规定：“如果婚姻双方分居，则不适用本条第一款。”即夫妻分居期间，排除家事代理权之适用。加拿大魁北克省《魁北克省民法典》第397条规定，夫妻分居时，一方配偶为家庭当前需要订立的契约不能约束他方[9]。但是对子女抚养、教育支出的代理内容，《法国民法典》第373-2就规定，子女的抚养教育费由分居夫妻共同分担，并共同清偿由此所产生的债务。《美国统一结婚离婚法》第309条规定，不与子女共同生活的一方，应当根据分居协议及司法分居判决，承担给付子女抚养费的义务[10]。根据上述立法例，分居期间夫妻家事代理权中止，但涉及未成年子女抚养实施的民事法律行为除外。

（二）夫妻财产关系上的效力

财产关系是婚姻关系的一项重要内容，夫妻财产制及夫妻继承权是其主要内容。在大多数情况下，财产关系也是引起婚姻变故的重要原因，夫妻基于共同生活而形成的共同财产关系、继承关系等也会发生相应的变化。

1.离婚冷静期内夫妻财产制的变动

夫妻财产制是规范夫妻财产关系的法律制度，涉及夫妻财产的归属（取得）、变动、权利行使、债务承担、清算与分割等多个环节[11]，与夫妻财产权益密切相关。离婚冷静期内，夫妻财产制是否应当变更及变更后产生何种后果，我国《民法典·婚姻家庭编》未作出规定，但该问题对夫妻双方财产权益的保护至关重要，应当重视。

（1）离婚冷静期内夫妻财产制变更

本文认为，离婚冷静期夫妻财产制应变更为分别财产制，理由如下：

第一，离婚冷静期采取分别财产制，符合实际需求。离婚冷静期内夫妻同居义务解除，各方在离婚冷静期内取得的劳动收入或其他合法收入以及用上述收入购置的其他资产分别由各方独自占有、使用、处分，双方在此特殊时期有在经济上采取分别财产制的特殊需求。离婚冷静期内采取分别财产制，符合夫妻双方的特定需求，也符合夫妻各自单独经营、管理各自财产的实际，同时符合公平原则及财产来源原则。

第二，离婚冷静期采取分别财产制，是实行别居制度的国家和地区的立法通例。有立法例规定，夫妻分居时，夫妻财产制当然转换为分别财产制，如《巴西民法典》第1576条规定，分居终止财产制；《意大利民法典》第191条也规定，法定财产制为婚后所得共同制，宣告分居是法定财产制解除的原因之一；也有立法例规定，夫妻分居时，夫妻财产制有条件地转换为分别财产制，或依申请，或通过判决，如我国澳门地区《民法典》第1626条规定在有关程序中证实夫妻已不同居，则任一方均得要求将分产之效力追溯至完全或主要因他方之过错而造成终止同居之日，而该期日应在判决中确定[12]。

（2）离婚冷静期内夫妻共同财产管理

离婚冷静期内应当对共同财产范围严格限定，并委托财产管理人管理。离婚冷静期内，有可能发生夫妻一方恶意处分共同财产的情形。对此，在分居期间采取分别财产制的国家及地区，通常要求在分居时分割夫妻共同财产。本文认为，此做法不应适用于我国离婚冷静期制度，一方面我国离婚冷静期时间短，离婚冷静期内对婚姻财产进行分割会造成人力、物力资源的浪费；另一方面，离婚冷静期内双方存在破镜重圆的可能，生硬地分割夫妻共同财产，完全切断夫妻财产联系，不利于夫妻双方婚姻关系的缓和，有悖其制度设计之目的。因此，笔者主张可以对夫妻共同财产进行评估管理，从而保障离婚冷静期内夫妻双方财产权益。

（3）离婚冷静期内与第三人交易效力

离婚冷静期内夫妻一方与第三人的交易结果，原则上不应对非交易方发生效力，除非夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认。一方面，离婚冷静期内，夫妻双方享有独立的人格和民事主体地位，平等地享有对涉及婚姻家庭利益以及夫妻共同财产、共同债务等重要信息的知情权，并对夫妻共同财产、共同债务平等地行使处分权；另一方面，要求夫妻双方共同签字或非交易一方事后追认，可以有效解决实践中常见的债权人因难以举证债务属于夫妻共同债务而败诉的问题，同时有利于保障交易安全和夫妻一方合法权益，一举多得。加之，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第1条规定，即未经非交易方明确认可，交易结果不及于非交易方，离婚冷静期内婚姻关系尚未解除，遵循此规定于情理方面均无不妥。故而，离婚冷静期内夫妻一方与第三人的交易结果，原则上不应对非交易方发生效力。

2.离婚冷静期内夫妻继承权的中止

夫妻继承权指夫妻双方互为继承人，在一方死亡时生存方继承其遗产的权利，是基于配偶间特殊身份关系而产生的法定权利。离婚冷静期内，婚姻关系在夫妻双方积极追求离婚结果的状态下处于“准离婚”状态。因此，笔者认为应当中止夫妻相互的继承权，待夫妻双方撤回离婚申请或者离婚冷静期届满后，双方若未办理离婚登记，夫妻继承权自动恢复。理由如下：

第一，离婚冷静期中止夫妻继承权，符合当事人意思表示。离婚冷静期内，夫妻关系因婚姻恶化而变得冷淡，双方基于身份关系而对他方提供的扶助也相应弱化，加之双方对于婚姻关系的解除确已达成一致，且我国的登记离婚冷静期制度作为离婚前置程序，具有固定性，此种“试离婚”状态并非基于其自愿选择，各方对于剥夺对方继承权有积极追求的意向，夫妻继承权应当中止。

第二，离婚冷静期中止夫妻继承权，有实行别居制度国家的立法例支持。有分居期间夫妻双方原则上丧失继承权的立法例，如英国《1973年婚姻诉讼法》第18条规定，分居判决生效后及分居持续期间，当事人一方死亡的，生存配偶丧失对被继承人遗产的继承权，被继承人有遗嘱的除外[13]；也有存在丧失继承权的例外情形之立法例，如《巴西民法典》第1830条规定夫妻裁判分居后，丧失对彼此的继承权，但在一方对分居无过错的情形下，无过错方不丧失对另一方的继承权。

我国《民法典·婚姻家庭编》中离婚冷静期制度的规定顺应了降低离婚率的趋势，但也存在问题：在具体实施方面的规定也过于粗糙，关键问题尚未细化，可能导致争议发生。为解决上述问题，应当明确离婚冷静期内当事人的权利义务，中止夫妻同居义务、相互继承遗产的权利及除子女抚养内容外的家事代理权限，在不分割财产的基础上暂时性实行分别财产制。离婚冷静期制度是关乎社会稳定的重要制度，应当正视上述问题，通过与其他相关制度联动，不断细化离婚冷静期制度内容，以设计严谨的制度体系。