帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究

黄曦瑶

一、问题的提出

在互联网飞速发展的时代，我们享受着网络发达带来的种种便捷，与此同时，网络世界也日益复杂。网络活动隐蔽性强、虚拟性高、跨领域广，犯罪分子也洞悉并利用这些特点，从传统领域犯罪逐渐向网络空间犯罪转移，网络空间成为近年来犯罪的高发地。

网络犯罪中较为常见的诈骗、开设赌场等行为类型，通常涉及技术支持、广告推广、支付结算等，而网络犯罪行为人并非都是计算机专业人员，因此其需要借助第三方的网络帮助行为以达到自己的犯罪目的。该类帮助行为往往是犯罪实施的重要一环。为了打击日益严重的网络犯罪行为，维护网络空间的良好秩序，《中华人民共和国刑法修正案(九)》将网络帮助行为设立为独立罪名，在《中华人民共和国刑法》第287条之二中单设帮助信息网络犯罪活动罪。该罪一经出台即引发众多学者的热烈讨论，但在司法适用中却存在较多问题。这是由于该罪在出台之时规定过于笼统，并且未对其性质进行界定，因此近年来对于该罪一直存在颇多的争论，在司法适用上也存在混乱。尽管最高人民法院在2019年11月1日颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，在《解释》中对该罪进行了更加详尽的规定，包括对“明知”“情节严重”的具体规定，但《解释》能否解决对该罪的性质认定和司法适用的问题，也仍然值得深入研究。

二、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用总体样态

笔者在“聚法案例”网站中搜索“帮助信息网络犯罪活动罪”，截至2020年3月共获得249份判决书，除无关、不公布和重复判决外，共获得237份有效文书，其中一审判决217份。

(一)案件数量呈现递增趋势

案件的数量不仅能直观反映触犯该罪的人数变化情况，而且能反映该罪在司法实践中适用的总体情况。研究发现，该罪名一审案件的数量从2015年开始递增的趋势极为明显：2015年有2件，2016年有10件，2017年有34件，2018年有65件，到2019年已经达到104件(见图1)。相比之下，该罪名二审案件数量较少，从2016年至今只有20件，分别为2016年1件、2017年6件、2018年4件、2019年10件，其中与本文研究的一审案件相匹配的仅有4件。此外，根据统计所得的数据，在所有一审判决中含有判处帮助信息网络犯罪活动罪的案件共计139例涉及277人，占一审案件的64.1%；单位犯罪9例中，8例为帮助信息网络犯罪活动罪，1例为非法经营罪。

图1 帮助信息网络犯罪活动罪案件数量统计图

(二)犯罪行为方式呈现类型化

在以上统计案例中，帮助提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的共计76例，为他人的犯罪行为提供广告推广的有26例，提供支付结算的有27例，非典型性帮助犯罪的有1例。通过案例分析可知：第一，为他人提供技术支持的行为人占比超过一半。网络犯罪行为人在实施犯罪行为时通常需要犯罪平台，而他们自身并非都是专业网络技术人员，因此经常需要寻求第三方为其架设网络平台、维护网站运营、制作诈骗APP、购买犯罪软件。第二，支付结算最为常见的方式是帮助他人进行银行卡转账。这类犯罪的共同特点是，帮助行为人在为他人提供银行卡转账服务时本身获利较少，一般按照日薪200元左右结算，但是通过其账户进行转账的金额一般累计至几十万元。第三，广告推广的行为人多是同时帮助多个对象进行推广，也就是所谓的“一对多”现象。这类帮助行为因为帮助人数众多，并且是利用广告进行大面积推广，往往会造成多人受害，危害性较大。第四，非典型性帮助犯罪是指该罪在犯罪情节方面与上述行为具有同等危害性，在所搜集到的案件中，只有王铭杰一案(1)参见南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104刑初1146号判决书。是存在同等危害性，他在明知他人利用网站中介服务版块实施买卖珍贵、濒危野生动物的犯罪行为的情况下，仍为买卖双方提供中介和资金结算等帮助。虽然其违法所得仅有224元，但是为买卖濒危野生动物提供中介服务的行为，其社会危害性远超过一般的帮助行为，应受到刑罚处罚。

(三)量刑方面差距较大

根据《中华人民共和国刑法》第287条之二的规定，触犯帮助信息网络犯罪活动罪可以处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。基于对前文一审判决中被判处帮助信息网络犯罪活动罪的277人数据进行研究发现，该罪判决主要以有期徒刑两年以下为主，其中有期徒刑一年以下的70人，占比为25.3%；有期徒刑一年至两年的70人，占比为25.3%；有期徒刑两年以上的12人，占比为4.3%；单处罚金刑的7人，占比为2.5%；拘役的18人，占比为6.5%；因情节较轻免予处罚仅1例共涉及人数2人，占比为0.7%；缓刑的98人，占比达35.4%。此外，有1例在作出有期徒刑判决的同时适用职业禁止的非刑罚处罚措施。

(四)对帮助信息网络犯罪活动罪性质界定不一

由于本罪是2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》中新增的信息网络类罪名，修正案出台时该罪规定得较为模糊和笼统，导致司法机关在适用上对于定罪存在诸多争议。通过研究判决书发现，将帮助信息网络犯罪活动罪变更为其他罪名的共有7例，其中侦查到起诉阶段变更罪名的有4例，审判阶段变更的有3例，变更罪名率为2.95%。在审判阶段由他罪变更为帮助信息网络犯罪活动罪的有17例，共涉及36人，案件改判率为7.2%，其中包括：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪6例；诈骗罪7例；非法利用信息网络罪2例；侵犯公民个人信息罪1例；非法经营罪2例。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用困境

深入研究裁判文书，对比后发现，即使该罪从适用至今已有四五年时间，但是学者们提出的关于该法案适用的问题并未完全得到解决。

(一)司法判决认定不一的问题

表1中的三个案件均出自江西省余干县人民法院，案件犯罪人都是在明知他人利用“重金求子”虚假信息进行电信诈骗的情况下放任其犯罪行为，并继续为其提供技术支持，但是却出现了定罪不一的情况。在前两个案件中，行为人的帮助对象均为一人，但两者违法所得相差3.4万元，但最终法院却给予相同的刑期。再将案件三与前两个案件相比较，前两个案件仅将被告的违法所得作为单一的定罪量刑依据，并未查明其帮助行为所导致的受骗金额问题，第三个案件中涉及的帮助对象人数较多，所以法院在查明犯罪事实的同时，对具体的诈骗数额也进行了认真核对，然后对其非法所得、帮助行为所产生的诈骗金额全面考虑，最终依照电信诈骗司法解释进行定罪处罚。

表1 “同院同种情形不同判”情况表

表1(续)

(二)与他罪竞合时判决混乱的问题

“如果说传统的物理空间是传统犯罪发生的原生空间，随着人类生活向网络空间延伸，犯罪也开始向网络空间这一犯罪发生的次生空间延伸。”(2)王莹：《网络信息犯罪归责模式研究》，《中外法学》2018年第5期。由于网络犯罪的帮助行为较传统犯罪帮助行为所起的作用更大、社会危险性也更大，因此《中华人民共和国刑法修正案(九)》将网络帮助行为单设罪名，承载着兜底性罪名的期许。但该罪所规制的犯罪行为又与网络诈骗行为、在网络中开设赌场的犯罪行为存在较多的交叉竞合，而法官对于本罪的性质、立法原意理解各不相同，因此在罪名适用上常常出现混乱的情形。

1.与诈骗罪竞合

当前的网络犯罪中诈骗罪占据较大的比重，而在网络诈骗中又往往涉及为诈骗犯罪提供诈骗平台、广告推广等行为，当行为方式与罪名产生双重竞合的情况，就难以区分两个罪名之间的界限。笔者所查阅的有效判决中，涉嫌诈骗的案件多达54个，占比为22.8%，最终定为诈骗罪的有42例，定为帮助信息网络犯罪活动罪的有12例，其中由诈骗罪改判为帮助信息网络犯罪活动罪的有7例。进一步对比判决书中的定罪依据发现，出现判决混乱的案件中的犯罪行为可以分为三类：一是在明知他人实施诈骗的情况下仍然提供帮助，二是在明知是电信诈骗的情况下仍然提供支付结算、技术支持等8种服务，三是该行为人既是帮助行为的实行者也是诈骗行为的主要犯罪人。

出现混乱的原因在于，不同的法条与多个司法解释之间存在相互交叉的内容。该罪本身在刑法中属于量刑较轻的罪名，对构成犯罪的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其第三款中也明确规定“在符合帮助信息网络犯罪活动罪的同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。而诈骗罪是多元量刑标准，它按照诈骗数额分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大三类，其中数额较大的量刑与该罪的量刑完全一致，诈骗罪的量刑幅度可以完全包含纯正的网络帮助行为的法定刑要求。因此，在第一类情形中当明知他人实施诈骗的情况下仍然为其犯罪提供帮助时，所涉及的数额巨大或者数额特别巨大时理应竞合为诈骗罪；但是当所涉及的诈骗金额属于数额较大范畴时，就出现罪名认定模糊的艰难处境，按照想象竞合的刑法基本原理以及法条中的相关规定，依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚，就与该罪立法原意的轻刑设置适得其反，使得“新型信息网络罪名沦为传统罪名的附庸品”(3)熊波：《信息网络刑法立法类型化的症结与化解——基于信息网络犯罪技术性差异的考量》，《学习论坛》2019年第6期。。

此外，在当前电信诈骗越发猖獗的情况下，2016年颁布的关于电信诈骗的司法解释中指出，在明知是电信诈骗的情况下仍然提供支付结算等情形的，以共同犯罪论处，但另有规定的除外。通过研究判决发现，这些帮助行为大部分被直接认定为诈骗罪，但是也存在几例被判处帮助信息网络犯罪活动罪的情况。在这几例案件中，法官并非单纯考虑“明知为电信诈骗”这一情节和以诈骗金额为单一的认定标准，而是在定罪量刑时也会对行为人所得利益、社会危险性等进行综合考量评价，最终出现在类似的情况中部分定诈骗罪、部分定帮助信息网络犯罪活动罪的情形。

2.与非法利用信息系统罪竞合

在表2的两个案件中，行为人均是在明知他人犯罪的情况下帮助他人设立网站进行诈骗活动，该行为不仅符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，同时也满足非法利用信息系统罪的要求，但案件二在起诉阶段罪名已被变更为非法利用信息网络罪，结果两个案件中被告人的定罪依据和量刑完全不同。在《刑法》第287条之一第一款中明确将“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”认定为非法利用信息系统罪。必须注意的是，该法条第一款规定的行为不仅可以是帮助犯实施，也可以是犯罪行为人自己实施，较纯正的网络帮助犯范围更加广泛，可以完全将第三人帮助设立用于实施诈骗网站的行为涵盖在非法利用信息网络罪中。但是， 《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设这两个罪名时将两者设置在同一法条中，说明两个罪名本身是并存的关系，也就意味着两者必然需要区别对待，并且两个罪名的量刑幅度完全相同，就不会存在适用较重一罪的情况。但从立法原意上讲，修正案中第287条之一规定的重点是行为人非法利用信息系统实施犯罪的行为，之二的规定是利用网络帮助他人实施犯罪的行为。(4)喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，《中国应用法学》2019年第6期。因此，笔者认为在第三人为行为人犯罪提供设置网站帮助的情况中，为使帮助信息网络犯罪活动罪能够更充分地适用，应当首先考虑适用该罪名。

表2 与非法利用信息系统罪竞合案例表

3.对中立帮助行为认定模糊

提供信息网络服务其本身一般为技术中立行为，而中立行为是否应受刑罚处罚，至今一直存在激烈的讨论。

中立帮助行为主要是指在为他人提供网络帮助服务时，对他人利用其帮助行为所做的事情没有全面清晰的认识，但是其帮助行为在实际上为某些犯罪提供了帮助。这必须满足三个要件：一是外表上属于业务行为，二是行为人并未认识其帮助行为的性质，主观上更没有非法目的，三是在客观上实际为他人提供了帮助。

网络犯罪行为本身虚拟性、隐蔽性极强，在为他人提供网络帮助行为时，很可能出现没有对他人用其提供的服务所进行的行为进行事前审查，出现审慎缺失的情况。(5)李亚龙，王步川：《网络犯罪中中立性帮助行为的可罚性认定路径》，《学术探索》2019年第5期。帮助信息网络犯罪活动罪在构成要件中明确要求行为人在主观方面要明知他人实施犯罪行为，但由于人的思想是主观性产物，必须要通过客观事物进行反映、论证，因此犯罪嫌疑人的主观意图向来是司法机关在查明犯罪过程中难度最大的地方，在很多案件中，被告无主观故意也成为许多辩护律师的辩护点。

在曾文泽、张盼盼等犯诈骗罪一案(6)参见常州市武进区(2016)苏0412刑初1196号判决书。中，检方指控被告人张盼盼在明知出售改号软件违法的情况下，仍按照被告人陈威的要求在回拨系统上加装改号软件，致使犯罪团伙诈骗122余万元，故以诈骗罪起诉张盼盼。但是，在辩论环节，辩方律师主张张盼盼提供服务器的行为是正常的商业行为，且已经尽到告知义务，对曾某等人的诈骗行为无主观故意。但法院依据张盼盼的供述中提到他本身知晓销售改号软件是违法行为，且听说过有人因为该行为遇到电信诈骗被抓的情况，法院最终粗略地认定其明知他人实施诈骗行为仍然进行销售，构成主观目的的明知，故以帮助信息网络犯罪活动罪判处其一年七个月有期徒刑。根据本案可以发现，法院在判决过程中并未有确凿证据证明张盼盼主观明知是诈骗，而仅以其曾经知晓别人因提供改号服务遇上过电信诈骗，进而推断出其主观明知是诈骗的做法，有过度推理之嫌。从刑事诉讼的基本原则上看，定罪必须严格按照事实清楚、证据确实充分的标准进行，本案未查明张盼盼主观真实意图，在只能确定行为人的行为仅构成违法、无法认定为犯罪时，应按照疑罪从无的原则进行审判，而非在确实无法查明的情况下，因帮助信息网络犯罪活动罪是量刑较轻的罪名直接予以定罪。因此，只有界定清楚中立帮助行为性质，才能在审理过程中确认该类行为是否成立犯罪。

四、对帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的理论探讨

笔者从帮助信息网络犯罪活动罪的性质以及中立帮助行为两方面进行深入探究，为解决司法适用问题提供理论支撑。此外，为更合理地在司法中适用该罪，达到惩罚犯罪的目的，笔者认为该罪仍然存在一定的讨论空间。

(一)帮助信息网络犯罪活动罪之性质认定

若要解决该罪在司法适用中存在的问题，则需要回归到该罪的理论层面。只有在层层剖析、厘清该罪的性质后，才能正确适用该罪。目前，学界对于该罪的性质仍然存在较大的争议，以于志刚为主的学者们认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化。(7)于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。他认为，在网络犯罪如此严重的情况下，网络帮助行为的独立性早已经突破了传统的从属理论，如果将该罪从属于共同犯罪理论之下，则会导致必须在认定正犯行为全面符合犯罪构成要件之后才能对该罪进行评价，这将极大影响对网络帮助行为的有效追责和及时制裁。还有学者认为，在刑法中单设罪名追究帮助行为刑事责任的罪状模式，都是以“明知+帮助”的形式构成相应罪名的，如“资助恐怖活动罪”也能认为是“明知他人是恐怖活动组织或者恐怖分子，而为其提供金钱或者物资的帮助行为”，而本罪在构成要件上也是相同的。所以，该罪应当与其他帮助型罪名一样，属于帮助行为的正犯化。(8)刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

以张明楷为主的学者认为，该罪并未上升到正犯层面，而只是帮助犯的量刑规则。由于分则条文中对其规定了具体量刑，所以不再适用刑法总则的帮助犯的规定。他与于志刚的观点刚好相反，认为只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁,就不会赞成共犯独立性说，该罪应从实质上判断法益侵害的严重性，所以将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件是合理的，但这种“帮助犯的量刑规则”的理论，会导致刑法总论共同犯罪理论的虚置，从犯、帮助犯的理论都将被架空，刑法总则丧失对刑法分则的指导作用。(9)陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。

因此，笔者赞同第一种说法，认为本罪是帮助犯的正犯化。首先，从立法原意来看，本罪的设置承担着“兜底性罪名”的重任，如果将本罪作为量刑规则考量，根据传统共同犯罪理论，共同犯罪必须要求两人以上共同故意犯罪，其特别强调共犯主观上的共同故意。但是，在中立帮助行为中，网络帮助提供者必须在共犯理论中从属于主犯，那么就势必要求在认定主犯责任的前提之下才能进行从犯的认定，这很容易出现主犯在逃或者主犯的犯罪行为无法查清时，无法对网络帮助者进行追责的情况，甚至可能导致从犯的免责，这与《中华人民共和国刑法修正案(九)》单设该罪的立法原意相违背。该罪名独立的价值就在于突破了对网络帮助犯罪行为难以从共犯角度进行惩罚的瓶颈。(10)张铁军：《帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。其次，通过《解释》也可以窥探一斑。其第13条明确指出：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”这里表明，只要认定被帮助者的行为存在，即使存在未到案等多种原因，也不影响对该罪的认定。被帮助者是否被追诉属于形式上的要件，本罪重点强调的是可以单独将提供帮助的行为人直接定罪处罚，不需要在实体上与实现犯罪的行为主体进行责任捆绑。(11)刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。最后，在司法实践中也存在许多直接对提供网络帮助行为者定罪的实例。在秦勇刚(12)参见绍兴市柯桥区人民法院(2019)浙0603刑初62号判决书。、柯宝滨(13)参见厦门市思明区人民法院(2019)闽0203刑初205号判决书。、许文城(14)参见烟台市高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0692刑初32号判决书。等多个案件中，法院都是在未查明被帮助者的犯罪行为，甚至在没有查明被帮助者身份的情况之下直接予以认定。由于网络本身具有虚拟性极强、隐匿性极高的特点，很容易导致双方真实身份不明并难以查明犯罪事实的情况。特别是在许多“一对多”案件里，被帮助的行为人本身数量众多，要完全查清被帮助者的真实身份并进行定罪处罚极度耗费司法资源，也很容易导致案件过追诉时效，不能及时准确地进行定罪处罚。将该罪视为帮助犯的正犯化的一大好处就是能够有效追责和及时裁判。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪之中立行为认定

20世纪，德国的“德累斯登银行案”将中立帮助行为入罪，使各国学界开始认真研究中立行为的性质以及是否应当入罪的问题。目前，学界对于中立行为概念的界定仍未统一，但大体上都认同以“主观上的外表中立+客观上的帮助行为”为大致逻辑进行界定，即从外表上看提供的帮助行为是正常的生活、业务行为，但在客观上为他人的犯罪行为提供了实质帮助。而网络时代的大环境中，存在众多的网络服务提供者，例如平台服务提供者、搜索引擎、广告推广平台等，都以为他人进行各种网络帮助服务为主要业务，他们在提供服务时并非都会对被服务者进行事先审查。而有被服务者为了达到让对方提供网络帮助的目的采取欺骗手段，致使网络服务提供者对自身行为的性质产生误解。因此，对网络中立帮助行为的认定成为目前学界中的热门话题，厘清其性质也是帮助该行为在司法中的正确适用。

中立帮助行为是否应受处罚，对此学界主要存在全面处罚说和限制处罚说。(15)李亚龙，王步川：《网络犯罪中中立性帮助行为的可罚性认定路径》，《学术探索》2019年第5期。全面处罚说认为，只要符合一般帮助行为的构成要件，即主观上存在故意、具有犯罪发生的因果关系以及法益侵害性，就应直接认定该罪。大部分学者都不认同这种不加限制的全面处罚。笔者认为，法律一向讲求不强人所难，不为他人施以超重的法律负担。如果将所有网络中立帮助行为认定为全面处罚，则会导致对网络服务提供者施以过高的审慎义务。这种“一刀切到底”的做法，不仅过于扩大了犯罪的打击范围，而且会大大限制网络服务行业的发展。

限制处罚说中包含主观说、客观说两大类。(16)金慧剑：《网络中立帮助行为处罚范围研究》，《南昌大学学报》2018年第12期。其中，客观说中包含社会相当性、职业相当性、客观归责等六类观点。其中，以雅克布斯为代表的客观归责理论得到了许多认同，其以行为制造的风险、制造这种风险的行为是否在犯罪构成要件范围内来限制中立行为的处罚范围。换句话说，就是制造的风险不能突破犯罪构成要件的范围。

张明楷认为，若是将所有的中立行为都实行正犯化，那么该罪将被无限扩大，因此必须要限制处罚范围，并且他认为应将“情节严重”作为限制中立行为处罚的理论依据。(17)张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。笔者赞同这种观点。在无法清晰查明行为人主观目的时，将“明知”和“情节严重”作为依据有可取之处，特别是在《解释》出台以后，为“明知”和“情节严重”的认定提供了统一的标准。 《解释》第11条将“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”和“接到举报后不履行法定管理职责的”等情形认定为明知他人利用信息网络实施犯罪，为中立行为的限制可罚性提供了法条支撑。它借鉴了避风港原则即“明知+通知+不予整改”，认为中立行为的网络服务提供者需要在被催告或者被举报后仍然实施活动才能被定罪。这就意味着，立法者明确否认了全面处罚说，认同在中立帮助行为中需要经过一定的催告程序，网络服务提供者明确知晓自己帮助行为的性质。此外，尤为重要的一点是，国家专门机关在进行催告程序后，司法机关也能够轻松搜集到证明该网络帮助行为提供者具有主观意图的证据，解决了证据搜集难的问题，有助于在审判中形成完整的证据链。

《解释》第12条中也同样指出：“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”这里将无法直接查明主观故意但行为危害性极大的行为人按照一般“情节严重”的5倍进行认定，主要是考虑到行为后果及社会危害性。将结算金额达100万元、广告投放提供资金25万元、违法所得5万元以上作为中立帮助行为的入罪标准是比较合理的。笔者认为，用数额进行认定的方法是从正常人的逻辑加以判断的，当行为人在提供帮助行为时发现所涉及的数额过大，正常人一般会对所帮助对象的行为产生合理性怀疑。若是在该种情况下仍然继续放任其行为发生，并且该种情况的犯罪后果比一般犯罪后果严重很多，则应当受到刑罚处罚。

(三)帮助信息网络犯罪活动罪之职业禁止和禁止令适用

2019年11月1日施行的《解释》中关于帮助信息网络犯罪活动罪部分，解答了许多一直以来存在激烈争议的问题，比如对“明知”、“情节严重”的认定终于有了统一的标准，在很大程度上缓解了司法判定混乱的局面，(18)缐杰，吴峤滨：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点问题解读》， 《检察日报》,2019年10月27日。也为之后正确适用该罪提供了明确的司法方向。因此，笔者认为无须再对该法条中的“明知”“情节严重”这类曾经令众多学者争议的话题进行过多阐释。但为使该罪能更好地适用于司法层面，笔者认为仍然存在一定的讨论空间。

在《解释》第17条中增添了职业禁止和禁止令的相关规定，要求法院可以依据犯罪情况和预防再犯罪的需要选择适用非刑罚处罚措施。这也进一步说明该罪可以同时依照刑法总则的规定进行定罪处罚，表明在立法层面更加偏向于该罪是帮助犯正犯化的倾向，而非因该罪是帮助犯的量刑规则而直接适用刑法分则的相关内容。

从《解释》适用至今，笔者共搜索到29份一审判决，但只有一份判决中作出了职业禁止的判决结果。在2019年12月11日关于洪帅帮助信息网络犯罪活动一案(19)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105刑初1651号判决书。中，北京朝阳区法院除判处洪帅有期徒刑10个月，并处罚金一万元以外，还根据洪帅的犯罪情况同时作出三年内禁止被告人洪帅从事与互联网相关技术工作的从业禁止。在刑法学界，大多数学者将职业禁止视为保安处分，即以特殊预防为目的，通过教育、感化、矫正等方法，预防再犯罪并消除危险的特殊措施。在网络犯罪中的帮助行为远比普通犯罪中的帮助行为更加重要，诸如为他人犯罪搭建网站、进行软件开发、提供技术支持的行为，甚至可能成为犯罪成立最重要的因素，单独强调两种非刑罚处罚措施，设定3～5年的职业禁止年限，可以让网络帮助行为者特别是本身从事互联网行业的人员，意识到故意或放任被帮助者行为可能会对自己的未来职业生涯带来的严重打击，这样可以起到很好的震慑作用。

(四)帮助信息网络犯罪活动罪之档次刑期的层次性

司法机关认定不一的问题，追根溯源是对该罪的性质的认定存在偏差，解决这一问题必须明确该罪的性质。笔者认为，在司法竞合时，由于本罪是帮助犯的正犯化，可以适用刑法总则的规定，所以一般应按照从旧兼从轻原则。但是，要解决好竞合的问题，设置不同档次的刑期不失为一个好方向。

我国台湾学者许玉秀认为: “如果基本构成要件和变化形态的构成要件之间皆有竞合关系，则把各种形态规定成一份，分项把加重或减轻要素写出来，然后刑度酌加、酌减，岂不是就不会有‘法条竞合’的情形。”(20)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年，第770页。

德、日、法等国刑法典关于信息网络的立法基本上都是根据犯罪行为、行为后果等设置不同档次的刑期，通过对法益侵害结果的严重性，采取结果加重犯类型化的处理方法，这样可以避免本罪成为其他传统犯罪的附属品。目前，我国司法实践中相关罪名适用混乱的重要原因，是由于本罪只设置了一档轻刑刑期，在出现竞合时，本罪没有任何司法适用的优势，由此通过该罪达到制裁网络帮助行为的目的相当困难。(21)喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，《法律适用》2016年第9期。若是借鉴国外经验，设置多档刑期进行不同评价，不仅能够把比一般“情节严重”更加严重的结果加重行为按照本罪进行定罪处罚，而且也能缓和在司法竞合适用混乱的问题。

总之，虽然目前司法实践中已经有较多的案例，也有较多学者对该罪进行了深入的研究，但是对该罪的性质认定仍严重影响其在司法上的正确适用。因此，对该罪的研究仍需不断深入，不仅要立足理论，而且要通过对已有的判决文书进行反思、探究解决问题的办法，从理论与实务两方面入手，更好地实现规制网络帮助行为的立法初衷。