航运习惯在我国水路货物运输纠纷中的适用

2021-01-06黄晶

上海海事大学学报 2021年4期

黄晶

摘要：为有效弥补调整水路货物运输法律的缺失，讨论航运习惯在我国水路货物运输纠纷中的适用。《民法典》的生效使习惯被正式确定为补充性法源，为航运习惯在水路货物运输纠纷中的适用提供了法律依据。航运习惯不仅包括被国际航运界所公认的具有法律约束力的习惯做法，也应包括在国内水路货物运输领域多年来形成的具有法律约束力的习惯做法。《国内水路货物运输规则》虽被废止但其形成的很多做法可作为航运习惯继续得以适用。《海商法》修改时应确立航运习惯的法源地位，使之不仅适用于具有涉外因素的海商海事案件，也适用于国内海商海事案件，这将有助于司法实践对航运习惯的适用。

关键词：航运习惯; 国内水路货物运输; 民法典; 法律适用

中图分类号： DF593 文献标志码： A

Abstract： In order to make up for the laws regulating waterway cargo transportation， the paper discusses the application of shipping customs in the disputes of waterway cargo transportation in China. With the entry into force of the Civil Code， customs have been formally established as a supplementary source of law， which provides a legal basis for the application of shipping customs in the disputes of domestic waterway cargo transportation. Shipping customs not only include legally binding customary practices recognized by the international shipping community， but also include legally binding customary practices that have formed over the years in the field of China’s waterway cargo transportation. Although the Rules for the Domestic Waterway Cargo Transportation has been abolished， many practices can continue to be applied as shipping customs. The amendment of the Maritime Law should establish the status of the source of law of shipping customs， so that it should not only apply to maritime cases involving foreign elements but also apply to China’s maritime cases， which will help the application of shipping customs to judicial practice.

Key words： shipping custom; domestic waterway cargo transportation; civil code; application of law

0 引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第10条①将习惯确立为正式的法律渊源之一，较之《民法通则》第6条②，用习惯取代了国家政策，这是法律适用上的重大突破。哈特[1]在《法律的概念》中写到，法律是一种社会构建，法律取代了习惯但又立基于习惯。习惯在大多数法律体系中的地位虽然是次要的，但确实占有一席之地。在规制水路货物运输法律缺位的情况下，有学者提议废止前的《国内水路货物运输规则》（以下简称《货规》）形成的很多做法可作为习惯继续得以适用[2]。本文结合当前司法实践对航运习惯在我国水路货物运输纠纷中的适用进行分析研究。

1 航运习惯的概念

1.1 “惯例”、“习惯”和“习惯法”的概念及关系

惯例（usage）就是通行、习惯性做法。按照《辞海》解释，惯例指“法律上明文没有规定，但过去曾经实施，可以仿照办理的做法” 。[3]习惯（custom）指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。[4]在辞典的名词诠释中，这两个词常被用于互相交叉解释。梁慧星[5]认为，习惯是一种事实上的惯例。杨立新[6]认为，习惯应当是在社会生活中长期使用，被承认具有相当的指导性的通常做法，在经济生活中的行业惯例等都是习惯。可见在民商事领域“习惯”与“惯例”实际上是同义词，“惯例”与“习惯”两词的内涵基本上都是强调长期反复且被公认具有普遍拘束力的实践行为。

在大多数发达社会中，一般广为流传的习惯通常是法律的重要渊源[4]。一般，习惯做法受到广泛公认，以至通过司法上的接受、采纳，然后适用于其他案件而成为习惯法，或已经被教科书的作者阐述为具有法律效力，或已在立法中得到采用或许可。[7]因此许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养。

习惯法（customary law）是不成文法中常见的一种，是指那些被国家机关认可具有法律效力的习惯规范的总称。[8]习惯法由习惯演变而来，习惯——习惯法——成文法，這是法律产生的规律之一。也就是说，当惯例、习惯或通行做法在相当一部分地区被确定使用，为人们所充分了解、认可，被视为具有法律约束力时即可被称为习惯法。作为事实，这种习惯法在最初被主张时必须证明其在任何场合下，在有争议的贸易或市场活动中，都是已确立的习惯或惯例。在之前判例中已经被充分证明的习惯，在审判时就无须证明。习惯要得到法院认可，主张这一习惯的当事人就必须证明该习惯的内容，如果它不是相当确定，就不能被认定为习惯。此外还必须证明该习惯是合理的且不违反任何法律。

从前文分析可知“习惯”与“惯例”含义相同，只要人们反复实践相同的、类似的行为，这些行为的内容是具体明确的，为广大国家或地区长期采用，而且在采用或进行该项行为时，在心理上认为是在履行法律义务，就可以称为“习惯”或“惯例”。与法律和公共秩序不抵触的、得到国家法律认可的各个习惯或惯例之和称为“习惯法”。[9]

1.2 航运习惯的概念

航运习惯的含义，目前在学理上尚未有统一的定义，通常被认为是在长期的航运实践中逐渐形成的、为人们普遍知晓和遵循的、具有一定法律约束力的习惯做法。[10]

我国《海商法》在第14章涉外关系的法律适用第268条第2款③规定，在我国法律和缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。对此条规定的国际惯例，学者们有不同的看法。王建新[11]认为“国际惯例系指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范”;吴焕宁[12]认为“国际惯例是指在国际航海贸易中逐渐形成的不成文的行为规则”;徐春龙[13]认为“国际惯例的范围当然包括航运惯例，航运惯例只是在航运领域形成的国际惯例”;司玉琢 [14]认为“国际航运惯例通常是指在国际航运中，对同一性质的问题所采取的类似行动，经过长期反复实践逐渐形成的、为大多数航运国家所接受的、具有法律拘束力的不成文的行为规则”;傅廷中[15]认为“国际海事惯例是经过人们长期反复实践形成的、为国际海事界普遍认可的，并被视为具有法律拘束力的习惯做法”。

综合大多数学者的观点，《海商法》规定的国际惯例指经过反复实践、为国际航运界所公认、具有法律约束力的习惯做法。因为《海商法》是在涉外关系的法律适用一章有此规定，所以司法实践中普遍认为，国际航运惯例只能适用于具有涉外因素的海商海事案件中，对国内水路货物运输纠纷不适用。我国对航运习惯的适用及研究也主要围绕着国际航运习惯，且常用“惯例”这个概念。在前文分析中可知“习惯”与“惯例”含义相同，常常混用，严格区分航运惯例与航运习惯并没有实质意义。[16]

①（2019）沪民终171号。

②以“习惯以怎样的方式影响你的裁判”这一问题在法官中展开调研，13.3%的法官选择“作为裁判的直接依据写入判决”，66.7%的法官认为“习惯会对法官裁判产生影响，但会避免直接适用”，20%的法官认为“以上情况都有”。

③闽72民初529号民事判决。

④（2017）辽72民初60号。那么航运惯例是否也包括国内水路货物运输中形成的、被普遍认可并被视为具有法律约束力的习惯做法？

因为《海商法》不适用于我国水路货物运输，所以我国水路货物运输相关纠纷在《民法典》生效前主要依据《合同法》《民法通则》《民法总则》和《货规》，但2016年5月30日《货规》被废止。在国际、国内“双轨制”的背景下，国际海上货物运输与国内水路货物运输在单证使用、法律归责原则等方面存在根本区别。多年来在国内水路货物运输领域形成了独有的行业习惯，特别是在货物运单、实际承运人识别、运杂费用、集装箱运输、单元滚装运输等内容上多年来形成的习惯，在《货规》被废止后，明示或默示地被当事人载入协议而具有法律约束力。上海高级人民法院在海南嘉鑫船务有限公司与被上诉人上海宥炫船务有限公司的国内沿海航次租船合同纠纷案①中认为，航运惯例是在长期的航运实践中逐渐形成的一般习惯做法，是实践中被普遍适用的规则。

综上，广义的航运习惯的概念，应该不仅包括经过反复实践、为国际航运界所公认、具有法律约束力的习惯做法，也包括在国内水路货物运输领域多年来形成的、具有法律约束力的习惯做法。

2 航运习惯在水路货物运输纠纷司法实践中适用率不高 2020年2月16日，在中国裁判文书网上以“水路货物运输”为主题词进行全文检索，共检索到3 464篇文书，在这3 464篇文书中再分别以“航运惯例”和“航运习惯”为检索词分别检索到22篇和6篇文书。案件分布情况见表1。从这些数据看，水路货物运输纠纷司法审判中涉及“航运惯例”和“航运习惯”的案件占比较低，且一审均由海事法院审理，所采取的文书形式主要是判决书。此外，这些案例一审程序与二审程序占比相当，也就是说近一半的案例当事人之间的分歧较大，案情较为复杂。

习惯被正式确立为补充性法源后，2017年10月，广州市面向基层人民法院法官进行了一次调研，大部分法官认为“习惯会对法官裁判产生影响，但会避免直接适用”②，对“不在裁判中适用民事习惯的理由”的调研中，60%的法官认为“可以通过诚实信用、公序良俗等原则性条款进行兜底”。[17]因此，虽然《民法典》第10条将习惯明确作为法律渊源，但法官受其长期判案思维的影响，对将习惯作为裁判依据还是非常谨慎的。在福建漳州罐军印铁有限公司与青岛明志国际物流有限公司（下称青岛明志）的海上、通海水域货物运输合同纠纷案件③中，厦门海事法院认为，青岛明志以《货规》规定为由主张运费预付是行业惯例，缺乏事实及法律依据，不予采纳。

对水路货物运输案件而言，数据显示涉及“航运惯例”和“航运习惯”的案件均由海事法院审理的占比不高，这与水路货物运输习惯没有被法律确立为正式的法律渊源有关系，部分法院和仲裁机构在审理和仲裁国内海事纠纷案件时，虽然最终的审判效果和结论与基于航运习惯的相一致，但不能明确对航运习惯的态度。在大连宇阔商贸有限公司与福建省中通海运有限公司、廣东仁科海运有限公司沿海货物运输合同纠纷④中，大连海事法院认为：本案中涉案货物到港后采用水尺计量出现货物质量短缺88 t，货物质量短缺百分比为0.29%，未超出0.5%的合理范围，亦符合航运惯例。但对于相似案情①，广州海事法院和广东省高级人民法院否定了货物质量短缺0.5%及以下免赔系航运惯例，而以《进出口商品数量重量检验鉴定管理办法》和《进出口商品重量鉴定规程》关于水尺计量准确度短差为0.5%及以下的规定来论理的。[18]

根据从中国裁判文书网检索的数据，28篇文书中有14篇文书是在习惯正式被确立为法源之前做出的，回应了这种现实实践操作的诉求，在目前调整国内水路货物运输法律缺位的情况下，将航运习惯适用于水路货物运输案件，是解决水路货物运输无法可依局面的路径之一。已有的判决书和裁定书能够为法官在审理水路货物运输案件时，合理合法运用自由裁量权实现个案正义提供文本基础，同时司法审判可形成对航运习惯的吸纳融合，通过个案积累在裁判中反复适用使航运习惯得以固化。

3 被廢止的《货规》之法源地位

3.1 《货规》在水路货物运输纠纷中适用效果良好

《货规》自2001年1月1日起施行至2016年5月30日被废止，近15年对水路货物运输的影响是积极重大的，是法院处理国内水路货物运输案件的重要参考。

在中国裁判文书网以“水路货物运输”和“货规”为关键词进行全文检索，2011—2016年参照《货规》予以审判的判决书共221份，在各年份分别为7、4、11、69、69和61份。在中国裁判文书网以“水路货物运输合同纠纷”为案由搜索到的判决书，在2011—2016年分别为24、14、48、272、292和263份。综合以上数据，从2011—2016年在水路货物运输合同纠纷案件中，《货规》的引用率分别为29.2%、28.6%、23.0%、25.4%、24.0%和23.20%。根据检索到的案件统计，水路货物运输案件主要由基层人民法院进行审理，由海事法院进行审理的案件占比为29.4%，而基层人民法院在审理水路货物运输合同纠纷案件时很少适用《货规》，仅有6份案例为基层人民法院在审理时参照了《货规》。因此，如果只是单独统计海事法院审理的案件，那么《货规》的适用率是50.9%。

①（2011）广海法初字第457号和（2012）粤高法民四终字第117号。

②2017年武汉海事法院在（2017）鄂72民初1103号民事判决书中写明“涉案水路货物运单载明天海公司为货物的托运人，且约定托运人与承运人之间的权利、义务关系适用《国内水路货物运输规则》。《国内水路货物运输规则》虽然已被废止，但当事人自愿选择以其作为确定托运人与承运人之间的权利、义务关系的依据，并不违反法律规定。”《货规》被废止后，司法实践中《货规》相关内容依然会出现。双方当事人协商一致，在运单中载明：本运单经承托双方签认后，具有合同效力，承运人与托运人、收货人之间的权利、义务关系和责任界限均按《货规》及运杂费用的有关规定办理。而法院②在认定《货规》的效力时认为，虽然《货规》已经被废止，但是合同双方当事人在签订合同时都自愿选择受其约束，并不违反法律规定。

3.2 《货规》形成的很多做法可作为航运习惯继续得以适用《民法典》第10条规定，在法律没有规定和不违反公序良俗的前提下，可以适用习惯，且《民法通则》涉外民事关系的法律适用第142条第3款的规定被废止。这说明对习惯的适用并不局限于具有涉外因素的民事纠纷。

《民法典》第10条确认习惯作为民事法律渊源，由全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的释义中写明，主要基于以下三点考虑：第一是承认习惯的法源地位与我国现行立法保持一致;第二是民事生活纷繁复杂，法律不能做到全面囊括，习惯可以在一定程度上弥补法律的不足，承认习惯的法源地位符合现实需要，特别是商事领域和社会基层，将习惯作为法律渊源的需求比较强烈;第三是习惯更贴近社会生活，根据其进行裁判有利于定分止争，司法实践也证明在有些情况下确实需要根据习惯来处理民事纠纷。

能够成为民法渊源、成为习惯法的习惯应该具备如下条件：

（1）具有长期性、恒定性、内心确信性。长期性是要求习惯是人们在生产生活、经济活动实践中长期形成的一些行为规则。拉伦茨认为“认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了必要的确信，即人们是否普遍认为它是正确的”。所谓法的确信，即某项事实上的习惯具有法律拘束力，人人必须共同遵守。

（2）具有具体行为规则属性。能够成为民法渊源的习惯，需要能够具体引导人们的行为，其内容是预先非常明确的，行为的界限也很清晰。如在水路货物运输领域形成的水尺计量，货物质量短缺0.5%及以下免赔。

（3）具有可证明性。习惯法的本体是长期适用的习惯，是一项事实问题，应该遵循“谁主张谁举证”的规则，因此在司法实践中，适用习惯需要主张的一方当事人证明习惯的存在。在特定情况下，法院也可以依职权去查明。

（4）不违反法律的强制性规定。不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源保持一致性，而且内容不得违反法律的强制性规定。从法律适用的角度，法律的强制性规定优于习惯适用。[4]

（5）不违反公序良俗。能够成为民法渊源的习惯，需要符合社会公认的价值观，如果习惯背离了社会公众所公认的基本原则、法治理念、民法精神或者损害了社会大多数人的利益，就不被认可。[21]

①（2014）民申字第1617号。

②《海商法》的修改工作已经列入《十三届全国人大常委会立法规划》作为二类项目。交通运输部于2020年1月形成了《海商法（修改送审稿）》经报送国务院后批转至司法部。

③（2019）鄂72民初526号民事判决。《货规》被废止后，其长期在水路货物运输中形成的、成熟合理的做法依然被行业认可，前文对《货规》适用的分析充分说明，《货规》的相关规定在水路货物运输领域经过反复实践，并得到充分认可和遵循，具有长期性、恒定性和内心确信性。其次《货规》被废止的原因，主要是其内容大多属于平等主体之间的民事权利义务关系，根据我国《立法法》本应属于法律的调整范围，因此原交通部制定和颁布这个部门规章，严格意义上缺乏相应的法律依据。然而，15年的实践证明，《货规》的内容对水路货物运输起到了积极作用，具有具体行为的规制属性和可证明性。最后《货规》是以《合同法》为依据，参照《海商法》第4章的相关内容制定而成的[22]，内容既不违反法律的强制性规定也不违反公序良俗。如2014年金东纸业（江苏）股份有限公司（下称金东纸业）、重庆轮船（集团）有限公司、重庆轮船（集团）有限公司乐山分公司与宜昌九五船舶运输有限公司，因申请诉前财产保全损害责任纠纷①申请再审，最高人民法院认为《货规》赋予收货人独立的请求权既符合航运惯例，亦顺应商业贸易发展的需求，避免金东纸业因并非订立合同的一方当事人在已支付货款取得所有权的情形下，仍需依赖托运人主张货损赔偿，徒增诉累。

由此，废止前的《货规》形成的很多做法，可作为《民法典》第10条规定的习惯继续得以适用。这将有利于水路货物运输案件的审理，增加法官在审判案件时采用《货规》形成的做法的主动权，因为双方当事人如果达成一致，根据合同自愿原则，可将《货规》的内容作为合同一部分予以遵守，但双方当事人如果不能达成一致，那么法官在审理案件时可以依职权查明《货规》内容予以适用。

4 航运习惯在我国水路货物运输纠纷中适用之进路4.1 适用航运习惯的法律依据

《民法典》第10条的规定，是《民法典》关于习惯作为法律渊源的原则性规定，依照此条规定，对于水路货物运输相关法律没有规定的，就可以适用航运习惯。也有学者建议，删除《海商法》第268条第2款的规定，在第1章总则中单列一条：“本法没有规定的，适用海上运输习惯。”[18]将海上运输习惯的适用放在总则部分，确立了海上运输习惯正式的法律渊源地位，与《民法典》保持一致，同时解决了海商法与一般法的适用冲突，有利于我国海商法的自我发展。《海商法（修改送审稿）》②将水路货物运输纳入调整范围，水路货物运输中也存在特定行业的习惯做法，将运输习惯作为补充法律渊源，符合实际情况和客观需要，如此修改亦使所有的海事海商案件的审判，都能够适用海上运输习惯而不区分是否具有涉外因素。

但目前水路货物运输的纠纷还是主要适用《民法典》的相关规定予以调整，这就存在着《民法典》的一般规定无法调整水路货物运输纠纷案件特殊性的矛盾。《民法典》正式将习惯作为法律渊源，也为水路货物运输纠纷的解决增加了一种路径。

4.2 尊重航运习惯，准确识别适用

适用航运习惯的前提，是法律没有相关规定，特别是没有相反的规定，且不得违背公序良俗。法院在具体案件审理过程中，可以依职权自行查明航运习惯的内容，也可以由当事人提出。由当事人提出适用航运习惯，当事人必须证明：（1）其内容既可以是国际上普遍认同的做法，也可是国内或国内某一地区普遍认同的做法，如靖江市恒隆船舶代理有限公司与宿迁市荣祥水运有限公司（下称荣祥水运）的海上、通海水域货物运输合同纠纷③中，当事人双方没有书面约定滞期费，武汉海事法院审理后，支持荣祥水运按照“长江航运装货三天卸货四天，装货港卸货港合并使用的长江航运惯例”请求滞期费;（2）该习惯做法是相关航运领域从业人员普遍所知晓且遵循的;（3）航运习惯的具体内容，如果有成文的规定，如《货规》，那么可以援引成文规定，如果没有成文的规定，当事人需要提供充分的证明材料，如法院的判例、与交易相关的资料和文件等。

法院依职权查明航运习惯，如果没有成文规定，对其查明就比较困难，这也是当前司法实践中法官对适用航运习惯态度谨慎的原因之一。法院尽可能利用其所掌握的正规资料信息，采用征求行业协会或行业专家意见等方式予以查明。虽然我国是成文法国家，但最高人民法院发布的指导性案例，对下级法院审理案件有重要参考作用，建议将水路货物运输案件中适用了航运习惯的典型案例，作为指导性案例，通过案例将航运习惯予以固化。裁判文书是法官审理案件智慧的结晶，建议法官在适用了航运习惯的裁判文书中，将航运习惯如何查明和适用的过程写明，这样可给后来者予以参考。如此，有助于形成司法审判和航运实践的良性循环，一些普遍确信的做法被司法审判确认为航运习惯，航运实践中当事人也会更加恪守。

5 结束语

正如德国著名学者拉伦茨所指出的“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题，体系必须维持其开放性，它只是暂时概括总结”[23]，在调整水路货物运输法律缺位的情形下，航运习惯适用于水路货物运输纠纷，是解决目前困境的有效途径之一，尊重航运习惯也将促进水路货物运输市场的有序发展。

参考文献：

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