新冠疫情时代跨境企业规避风险的法律分析——以中海油“不可抗力”争议案为例

陆胜蓝 潘莹双 黄 熠

（浙江机电职业技术学院，浙江 杭州 310053）

一、案例背景概述

中国海洋石油集团有限公司（简称“中国海油”或“中海油”）是中国改革开放后第一个全方位对外开放的工业行业。自1982年成立以来，中国海洋石油集团有限公司在成功实施改革重组、资本运营、海外并购、上下游一体化等重大举措后，实现了跨越式发展。企业综合竞争实力也不断增强，保持着良好的发展态势，而后在成功形成了由油气勘探开发、专业技术服务、炼化销售及化肥、天然气及发电、金融服务、新能源等六大业务板块综合发展后，成为了主业突出、产业链完整的国际能源公司。

由于新冠疫情的影响，液化天然气的进出口业务由于运输条件限制受到了阻滞，中国海洋石油总公司（CNOOC）已暂停与至少三家供应商的合同。此次疫情来势汹汹，假期被延长、复工时间也被推迟了。由于工人不足，中国海洋石油总公司的一些LNG接收站（LNG，液化天然气）无法正常运转，进口能力大大降低，导致原材料市场也陷入了混乱。国内停工导致需求大减过剩。多种因素导致中海油不能按时履行天然气合同，中海油减少了液化天然气进口需求，希望境外合作企业能够接受以不可抗力因素减少液化天然气进口，但这一请求遭到了欧洲最大的两家能源公司——荷兰皇家壳牌有限公司（Royal Dutch Shell Plc）和道达尔公司（Total SA）拒绝。

二、案件争议

因新冠疫情影响遭遇“不可抗力”原因而无法履行部分LNG进口合同的请求遭到拒绝，引发了国际争议。法国道达尔相关部门主管Philippe Sauquet就不认同此次交易受阻是真正的不可抗力，他认为如果中国所有的装货港和卸货港都实行隔离才是真正的不可抗力。当公司由于无法控制的情况而不能履行合同义务时，公司就会援引不可抗力。道达尔考虑的原因有两条：第一，LNG市场放缓，买家担忧客户利用不可抗力条款回避长约义务。中国是全球第二大LNG进口国，中海油是中国最大的LNG进口商，占中国LNG总接收能力的一半左右。中海油的不可抗力声明进一步冲击了LNG市场。由于美国供应增加以及欧洲和亚洲冬季气候温和导致需求疲弱，LNG市场本就受到重击。甚至在中国买家放弃供应合同之前，现货价格就已经跌至历史低点，损害了壳牌和埃克森美孚等能源巨头的盈利能力。第二，各国“不可抗力”概念也存在差异，因为在一些国家不可抗力的法律效果是直接法定的。而判定一份合同是否适用于不可抗力，是就合同双方具体约定的条款辅之法律才可进行判断定义的。所以壳牌和道达尔拒绝了中海油提出的由于疫情，减少液化天然气进口，并以“不可抗力”不承担违约责任的声明。而由此衍生出了许多问题：在新冠疫情情况下，中国企业提出暂缓合同甚至解除合同的主张，是否能客户被接受呢？如若后续产生法律纠纷，主张能否被法院或者仲裁庭支持呢？但这些都将取决于具体合同条款的约定和准据法中的规定。但不论如何，企业应就合同条款内容事先做好评估审查，如果遇到合同条款约定不明的情况则应根据相关法则进行判断。如：国际油气买卖中的“照付不议”条款，这是大多数合同都存在的，而在这一条款下，买方很难以不可抗力的主张结束合约。所以，企业要秉着具体问题具体分析的原则对相关合约进行评估并决策出解决方案。

截至目前，各国已向联合国贸法会报送了许多案例，这些案例都对现状具有很强的指导性。而在障碍事件和法律后果这一方面，已有93个成员国签署的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）有详细的规定。如果企业就新冠疫情提出不可抗力免责的主张，就要提供因不可抗力导致企业不能按时履行或不能履行合同的证明。而中海油提出的在新冠疫情期间适用“不可抗力”条款来规避风险值得思考，从相关的法规条例中也能找到根据。

三、相关法律条例援引

1.根据中海油与荷兰皇家壳牌和道达尔公司的争端适用于《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

Goods，CISG）。CISG第79条表明：“不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。”不可抗力制度的含义其实就是只要一个事件本身满足不能预见、不能避免并不能克服这三项条件就可构成。实际上，引起不可抗力事件的原因一般可以分为两种：“一种是如火山喷发、泥石流、海啸、台风、沙尘暴、飓风、暴风雨、传染病或其他自然灾害等；另一种是由于社会因素所引起的，如工人罢工、发生战争、政府禁令、发生战争、国际航道封闭等。”而此次新冠疫情符合不能预见、不能避免并不能克服这三项条件并属于传染病的范畴，一般情况下是可以利用CISG相关免责条款进行免责的。

2.我国的《民法通则》对于不可抗力也有相应规定，《民法通则》第107条：“因不可抗力不能履行合同的或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的， 应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

3.在某国际LNG买卖合同的买方不可抗力事件条款中也表示：“因超出买方（作为一个合理审慎的作业者）合理控制范围的行为、事件或情况，无论该行为、事件或情况是否属于本协议中描述的类型或其他情况（买方不可抗力），买方的履约受到阻止、妨碍或者延迟，则买方不构成对其在本协议项下的义务的违反，也不对该等延迟履行或不履行承担责任。因为新冠疫情处于不可抗力中传染病的范畴，而中海油的合同在新冠疫情前签订，在合同期间遭遇不能避免、不能预见并不能克服的情况（鉴于新型冠状病毒肺炎的高度传染性，国际卫生组织已将其列为国际公共卫生紧急事件），且符合不可抗力的条件。因此，从外在形式看，此次疫情存在被认定为该合同项下的不可抗力的可能但是否真的构成不可抗力事件，尚需要结合此次疫情对该合同项下义务履行的影响进行具体判断。

4.国际组织的相关规定：（1）世贸组织WTO规定为防止出现各国进行贸易时发生突发性不可控的疫情事件，允许其对进口贸易采取临时的必要措施。但要保证任何进口成员不能在缺乏足够证据时采取过度措施，或凭借此完成隐含的贸易保护的目的，成员只有在符合“必需的”“有科学依据的”“无差别的”“符合SPS协议的”这几点要求才可以采取切实可行的措施。而在WTO的众多协议中，各成员就《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议） 达成了共识。（2）世卫组织WHO规定《国际卫生条例（2005）》对包括世卫组织所有会员国在内的全球196个国家适用。它要求各缔约国应当发展、加强和保持其快速有效应对国际关注的突发公共卫生事件的应急核心能力。根据《国际卫生条例（2005）》规定：“国际关注的突发公共卫生事件”（ Public Health Emergency of International Concern，“PHEIC”）是指构成对其他国家的公共卫生风险通过疾病的国际传播方式，并在有可能的情况下，对不同寻常的事件采取协调一致的国际应对措施。而构成国际关注的突发公共卫生事件则需要满足三个条件：一是此类事件对公共卫生的影响很可能超出受影响国国界；二是此类事件应是严重、突然、不寻常、意外的；三是可能需要立即采取国际行动，协调出一致的国际应对措施。

世卫组织提出PHEIC是为了当面对公共卫生风险时，PHEIC既能防止或减少疾病的跨国传播，又能不对国际贸易和交通造成不必要干扰，使相关国家地区减少经济损失。而PHEIC发布后有效期为3个月，世卫组织可根据疫情发展，随时撤销或修改。

根据《国际卫生条例（2005）》第十五条和第十六条规定，WHO 总干事有权针对国际突发公共卫生事件向其他国家发布临时及长期的处理建议。根据《国际卫生条例（2005）》第四十三条规定：“采取明显干扰国际交通的额外卫生措施（指拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24小时以上） 的缔约国有义务在采取措施后48小时内向世卫组织报告相关公共卫生依据和理由。”WHO将在整合审查这些标准后要求有关国家重新考虑其措施并讨论出一致的国际应对措施。

世卫组织（WHO）在2020年1月31日宣布此次2019-nCoV疫情已构成国际突发公共卫生事件，发布《国际卫生条例（2005）》下为期3个月的临时建议。总干事谭德塞发表建议：“没有理由采取不必要的措施来干扰国际旅行和贸易，世卫组织不建议限制贸易和流动。”并且建议不要对中国进行旅行和贸易限制，打击错误信息的传播，秉着团结合作的精神面对疫情，战胜疫情。

四、案件解析

面对新冠疫情的升级，其他国家也纷纷采取了一些措施 ，例如美、法、日、俄、韩等多国宣布从武汉撤侨；朝鲜、俄罗斯暂时关闭相关地区中朝、中俄边境口岸；菲律宾、马来西亚、新加坡、蒙古、斯里兰卡、哈萨克斯坦等国收紧或暂停了对中国公民或者中国湖北省公民的签证发放；美国、德国、瑞士、法国、英国等国家和地区的航空公司考虑暂时取消本国往返中国的航线；美国对中国的旅游警示升至最高级，曾到访中国的外国人（美国公民和永久居民的直系亲属除外）将被暂时禁止入境等。这些措施与防控人员流动直接相关。而与货物流转直接相关的规定更侧重于国际贸易所依据的SPS协议规定。也就是说，各国应尊重世卫组织建议，结合WTO相关法律采取合理有科学依据的对应措施。所以在此案例中，各国规定是否须与WTO、WHO规则相符对于“不可抗力”的解释尤为重要。从世卫组织的相关表述可以推论出，不建议其他国家采取限制性措施来针对新冠疫情，但从防止疫情的审慎角度来说，各国有权且有可能自行制定国内法或相关措施，包括对人员入境和货物进口进行限制等行为。

因此，需要知道疫情是否已构成不可抗力，并凭借不可抗力进行解除合同或免责。由于贸促会已宣布可以为相关企业提供此次疫情遭受不可抗力的证明，而且中国内地31个省区市也已启动针对突发公共卫生事件的一级响应，根据《民法总则》和《合同法》的规定，结合我国法院在非典时期出台的相关判例，目前疫情已属于“不能预见、不能避免、不能克服”的客观事实，已属于不可抗力条款的范畴。既然是不可抗力我们则需要掌握不可抗力的免责要件和法律法规。

由于各国从属的法律体系不尽相同，因此对“不可抗力”的概念解释存在差异。各国“不可抗力”概念存在差异，在法定不可抗力条款的国家，直接由法律规定不可抗力的法律效果，合同是否违反了法律强制性规范取决于双方在合同条款中的具体约定。以美国、英国为代表的英美法系国家的不可抗力的效果会根据合同履行的包括了在受影响期间暂停履约、延长了履约时间，以及部分或全部免除合同义务的受影响程度等情况结合合同条款具体约定来判定。与大陆法系下的遵循条文而非判例的国家而言是有很大区别的。

中国贸促会已经出具了关于本次疫情的证明和复工时间延迟的证明，因此证明不可抗力条款约定情形已经发生已经初步达成。但是，船企需要注意的是此等事实性证明是否符合合同具体的条款要求以及相关国家民事诉讼规则。同时中国船企还应该在区分合同不能履行、部分不能履行、暂时不能履行或不能如期履行等情况的基础上确定是否已经完成举证，是否已经证明履行了相关的通知义务、减损义务等。在买卖双方就是否遭受不可抗力及能否主张免责存在争议的情况下，最终仍应按照贸易合同约定适用的法律规则分析判断。

五、相关案例参考

“非典”时期出现过的类似案例也可供参考。2003年6月20日，中国卖方与荷兰买方订立了一份445吨、总价约778万美元的赖氨酸销售合同，约定2003年7月至10月之间分三批发货完毕。但是，从2003年7月至10月，卖方只发了289吨货物。后双方协商一致将分批发货时间延长截止到2003年12月，但最终卖方未将剩余的156吨货物发货。买方之后致函卖方取消未发的156吨货物，并申请仲裁，要求卖方承担所有责任。卖方抗辩的理由之一是中国当时发生的“非典”疫情和水灾影响了其生产和经营，导致其不能全部履约，属于不可抗力。仲裁庭首先认定该案应适用CISG。双方当事人的营业地分别位于中国和荷兰，都是CISG成员国，且双方对准据法无其它约定，因此根据CISG第1条，该案准据法为CISG。但针对卖方的不可抗力免责主张，仲裁庭却不予支持，原因中最为关键的有两点：第一，“非典”疫情在双方订立合同的两个月之前已经发生，并在同年6月已得到控制；第二，水灾发生在2003年7月，但是卖方在9月份才首次通知卖方，延迟2个月通知不合理，而且卖家提交不了相关的证据。但在此次事件中反映了：在合适的时间，合法的范围，合乎情理的证据中，在同等于“非典”的疫情条件下，是可以以CISG中对于“不可抗力”的解释（如表1）来规避风险的。中国与美国与荷兰都同为CISG成员国，所以在疫情的情况下，中海油是可以利用CISG中的不可抗力规避一定的风险的。

六、结语

中海油因新冠疫情从而提出“不可抗力”，适用于CISG免责条款，是可以规避一定风险的。全国人大常委会法工委也明确表示：因疫情防控不能履行合同属于不可抗力。虽是如此，但中海油还是要做好一定的承担风险的准备，收集好相关事实和证据。中海油规避全部风险或取消订单不是绝对的也不是确定的，能否取消合同需要结合合同约定和相关事宜情况具体分析确定。但需要引起重视的是：中国的企业应加强合同管理，可对如今在手的合同及其履行等做全面的排查，针对确受影响的合同，及时向对方发出不可抗力通知，出具或发布不可抗力证明。无论是通过诉讼、仲裁或协商途径，启用不可抗力条款调整或终止合同的适用都绝非易事，企业应评估可行性与风险，准备好预案，要特别重视全面收集合相关证据，并持续向对方通报情况。最后，不论结果如何，企业都应本着公平、公正、诚信的原则对合同的执行进行应对、解决与补救。