现实中的法律理由成立之判断标准：从“逻辑层面”深入

刘 星

一、思路和界定

主张“法律理由成立”，通常暗含判断标准的存在。现实中，这种标准既可能不同也可能相同。〔1〕See Mark Vorobej，A Theory of Argument，Cambridge University Press，2006，pp.79－80.异同与人们主观的逻辑层面元素有关，也涉及人们主观的价值、策略、情绪层面的元素。〔2〕参见廖备水：《论辩系统：不一致情境中的推理》，浙江大学出版社2012年版，第2－3、23页。本文从逻辑层面深入展开讨论。这一层面的元素与后三者本身虽会有纠缠，〔3〕参见同前注〔1〕，Mark Vorobej书，第47－48页。但仍可分开辨析。在与法律相关的社会公共领域，逻辑评估相对价值、策略的评估及情绪偏向而言或许较易得到认同。因为，法律问题首先要明确“事实”（如具体案情），以及“法律”（如法律规定的具体条款），而人们一般不会轻易对确凿“事实”和明确“法律”矢口否认并甘冒社会强烈指责及意志干预的风险。就此而言，由逻辑层面首先深入展开讨论，有其法学研究的比较优势。

本文讨论的目的，在于廓清现实中出现的法律理由成立之判断标准在逻辑层面上的建构和内容，包括此建构和内容在实践中的转换踪迹。这种讨论，或有利于人们深入理解这一标准从逻辑角度而言为何存在异同，进而深入理解当作出相关判断，哪些逻辑层面的具体元素会发挥实际控制作用。笔者认为，在这样的判断标准之逻辑层面展开剖析，从宏观上有助于法律推理主体的相互冷静认识，能为法律推理主体提供较融洽且具建设性的理性理解氛围，会使法律理由运用之实践更稳健。

（一）学界现有思路

学界对相关判断标准的探索颇丰富。两种思路较明显：其一、规范化思路；其二、现实化思路。两种思路均涉及逻辑层面。

第一种思路对现实不甚满意。其希望形成“正确客观”的判断标准（或说“标准”），主张通过逻辑意义的构成元素之倡导及整合，为现实提供一类可靠的关于判断标准的实操手册。例如，有学者指出：“复原判决理由在审判实践与理论中应有的地位……确立各种规范性标准，有利于发现司法裁判中是否存在各种形式谬误和实质谬误。”〔4〕黄泽敏：《判决理由的基础类型化研究》，载《甘肃政法学院学报》2015年第4期，第115页。再如，有学者认为，“……规范性理论必须预备标准，据此可以判断法律论证的理性或非理性”；〔5〕［德］乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第12页。这些标准可以是，“（1）论证的逻辑结构；（2）规则取向；（3）所引规则的合意能力；（4）产生结果的努力”。〔6〕同上注。

第二种思路对现实较宽容，通常不追求判断标准的“理想”状态。相反，其承认、归纳并分析判断标准实际存在的“多样”，并暗示其中逻辑元素是复杂的。比如，有学者断言：“从表面上看，两个人运用不同的认识规范至少逻辑上似乎是可能的。”〔7〕［美］约翰·波洛克、［美］乔·克拉兹：《当代知识论》，陈真译，复旦大学出版社2008年版，第172页。又如，备受学界关注的英国学者图尔敏（Stephen Toulmin）指出，“在论证领域内，可能会出现比较严谨和比较松散的问题”，〔8〕［英］斯蒂芬·图尔敏：《论证的使用》，谢小庆、王丽译，北京语言大学出版社2016年版，第18页。所以可以认为“评判和评价论证的所有准绳实际上都具有领域依存性”。〔9〕同上注，第36页。此外，另有学者提醒人们注意，运用法律理由论证时（有时或称“法律说理”）存在“对谁表达”的问题，让法官听，还是当事人或社会公众？〔10〕参见苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期，第14页。这意味着，“正是听众才使推论得以展开”，〔11〕Ch.Perelman＆L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，translated by John Wilkinson＆Purcell Weaver，University of Notre Dame Press，1971，p.6.而且“在现实推论中，必须要尽可能贴近现实，细心地形成预期中的听众之概念”。〔12〕同上注，第20页。在此，可看到隐含的“听者可能具有复杂判断标准”的提示。再有，法学界非常熟悉一个概念即“可接受性”。许多关于法律理由的思考均不约而同地信奉关于法律理由的“可接受性”。其意思指，“……是否能够令人信服，其标准不是由某个孤立的个体建立的，而只是由其他参与者是否能够接受的预期来建立的”。〔13〕［英］理查德·诺布尔斯、［英］大卫·希夫：《法律论证：一种社会学进路的阐释》，丁福金译，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第27卷），研究出版社2019年版，第42页。可觉察，如果接受者随着时代和地域（包括行业等）而变化，那么，“可接受性”的概念同样已含蓄指向判断标准的实际复杂。

（二）现有思路的问题

第一种思路当然有意义。如果没有统一的逻辑意义的标准，甚至标准纷然杂陈，会令人对运用法律理由论证的实践乃至法治整体建设感到担忧。因为，“提供法律理由是法治概念的基本要素之一”；〔14〕Mathilde Cohen，The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 1，2（2010）.在法治中遭遇“公说婆说”总会使人无所适从。但这一思路的努力，似乎更倾向于表达愿望，较少关心现实中判断标准怎样生发运作，即使关心也往往带有否定的预设前提。笔者认为，缺乏对现实的深入考察乃至“同情”理解，可能会使规范化努力力不从心，会使猫（理论）鼠（现实）游戏不断重演。毕竟，人们常会困惑地看到，即使确立判断标准的逻辑意义的“理想”，现实依然我行我素甚至是乐见“理想”被束之高阁。〔15〕现实中从未间断的对法律理由成立的争论、不同意见，足以表明这点。

第二种思路的讨论具有“现实性”，然而，却缺乏对现实世界中“法律理由成立”的判断标准之逻辑层面的深入剖析，没有追觅其中具体构成和原因。这一思路在这一层面可谓“欲言又止”。笔者觉得，如果不能厘清现实中判断标准的内在逻辑结构，剖析来龙去脉，探明存在依据，那么诸如“领域依存性”“听众优先”尤其是“可接受性”的概念，依然有漂浮之感。

（三）本文思路

对规范化研究思路，本文暂时规避。对第二种思路，本文尝试推进。推进是就逻辑层面上的深入分析而言。之所以如此，乃因为笔者认为实践本身要比理论之“理想”更强劲，不断挖掘实践的样态方能更有效地调校理论之“理想”的眺望。本文讨论的具体问题是：第一，现实中，在逻辑层面，关于“法律理由成立”的判断标准是怎样形成的；第二，怎样理解与判断标准之形成紧密相连的“确信”；第三，相关的不同判断标准以及“确信”在社会上是怎样流通、相互影响的。

本文除第一部分外，第二部分分析现实中判断标准在逻辑层面上的形成。第三部分讨论对“法律理由成立”的“确信”。第四部分讨论“被说服”。第五部分分析“对法律理由的预期”。第三、四、五部分是对第二部分的渐次深化。毫无疑问，其他角度及方面的讨论也有助于本文主题的廓清。但本文第二至五部分，应使理解更易透彻。因为，其中“形成”，尤其是“确信”“被说服”和“预期”等现象，特别凸显了“法律理由成立”之判断的反复存在，着重讨论更能延伸拓展。

（四）相关限定

作为限定，本文从“法律理由成立”的概念进入。如此进入，是因为“法律理由成立”的表述时常暗含“法律理由本身令人信服”，在法律领域时常具有强势的“不能怀疑”的意思，并有本体论之倾向。它与人们提到的“提出法律理由”，或者“倾听法律理由”，殊有不同。后两者可较弱势，比如，仅仅提出或仅仅倾听。另外，“法律理由成立”有时需要人们赋予其郑重，即理由支持观点的活动体现自我约束的责任，而且需要传达“确信”的信息。〔16〕See Adam Leite，Believing One’s Reasons Are Good，161 Synthese 419，425（2008）.司法机构常在裁判文书中使用“法律理由成立与否”的例子，尤为表现了这点。相反，如果仅仅提出、倾听，较易表现“平淡对待”。同时，“仅仅如何”还会表达只是基于法律知识丰富及思维灵动而展开的意思。例如，联想或突然想到某些法律理由。它们甚至可能纯粹基于策略考量而出现。例如，“提出理由总是优于不提出”（如起诉应诉时）。如此显然更存在偏离“确信”的可能。因此，“成立”一词更核心，沿着“法律理由成立”的限定来讨论更精确，〔17〕学界已有大量的“法律理由”探索，其中暗含“法律理由成立”的论域。但过去探索主要集中于法律理由的“怎样提出”，以及对应的“怎样倾听”，似乎较少涉及关键性的“成立”。在理论和现实中区别提出、倾听两者与“认为成立”的不同，并不容易，人们也常忽略。也与本文的逻辑层面的深入甚为契合。

另有两点界定。第一，关于法律理由的定义，会有不同看法。〔18〕参见张保生：《法律推理中的法律理由和正当理由》，载《法学研究》2006年第6期，第84－86页。本文将其表述为支持法律主张的根据。根据可分为事实根据和规范根据。事实根据与证据有关，提出证据来支持或反对事实和规范的主张正是法律理由提出的表现。规范根据与法律规定、法理、常理、事理、情理等有关，提出后者系列来支持或反对规范和事实的主张，也是法律理由提出的表现。第二，在本文中，依通常所理解，判断标准被视为衡量对象的依据、准则。

关于方法，本文希望尽量附着于经验材料来展开，并辅之以其他学科如认知心理学包括更宽泛的社会心理学的跨学科讨论。如此展开及讨论是因为现实中判断标准的逻辑层面内容，与认知、心理等问题密切相关，需要经验材料予以映衬，需要相关学科理论予以澄清。

二、判断标准的形成

对实践中“法律理由成立”的提出者而言，“已有判断标准”肯定是自己的，但通常暗含“别人同样拥有”或“很多人均拥有”的期待与假设。以社会曾热议的2019年“云南永胜县唐雪反杀案”〔19〕详情见云南省永胜县人民检察院（2019）永检公诉刑诉字第186号起诉书。下文略述。为例。该案中，开始阶段，永胜县公安局认为唐雪是故意伤害，永胜县检察院也认为是故意伤害并提起公诉；后来，丽江市检察院认为是正当防卫（而永胜县检察院随之也予认同并作出撤诉决定）。死者家属认为是故意伤害，唐雪认为是正当防卫。旁观者如普通群众亦各有判断。〔20〕参见《新传奇》杂志社编辑部：《是否每次“反杀”都属于正当防卫：云南“丽江反杀案”始末》，载《新传奇》2019年第36期，第26页；《检察日报》编辑部：《云南检方通报“丽江反杀案”：对唐雪作出不起诉决定》，载《检察日报》2019年12月31日，第3版。在判断和提出法律理由成立时，不仅公安检察机关，而且当事者和旁观者，无形中会运用自己的标准以表达“我认为理由成立”的意思，同时也会暗自希望或假定别人的标准与己相同。

实践参与者的判断、提出、期待和假设，自然与推论性思考存在密切联系。虽然面对法律问题，特别是复杂的且有关自己职责、权利义务和利益的法律问题，人们会有价值倾向、策略动机和情绪波动，但或多或少均会运用推论性思考。作为听者的他人，也会类似地思考。如前所述，对“法律理由成立”的判断的确涉及简单直接的逻辑确信（确认）问题。〔21〕“由于理由出现于实践推理之中，因而当然要接受逻辑分析。”［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第3页。上述案件中，没人会怀疑永胜县公安检察机关的早期认定出自推论性评判，丽江市检察机关的后期认定也出自推论性评判。人们甚至很难认为，这些认定会受情绪波动的影响。即使有价值倾向和策略动机的影响，也不能断言它们没有推论性的辨识。案中死者家属，包括唐雪本人，会有情绪波动、策略动机和价值倾向，但他们也依然不可能完全放弃推论性的思考。其他关注此案的人，同样如此。

然而，与推论性评判及思考密切相关的判断结论是可能且可以因人而异的。此案各方的判断结论之多样没有令人感到意外。判断结论的多样，包括人们彼此“期待”与“假设”，是否意味着当涉及“法律理由成立”时，与推论性评判及思考相关的“标准”的形成较复杂，是个需要深究其个别性与一般性怎样相互裹挟、切换的概念？

（一）判断标准形成的逻辑层面认知结构

判断标准的形成应该仔细分析。分析其形成，先从认知结构入手或许不可避免。推论性评判及思考必须涉及知识和信息的调动。故逻辑层面上的判断标准形成的认知结构，首先与包含知识吸储和信息分辨的思维过程有着关联。如果认为判断标准包含若干逻辑“指标”，则该“指标”的内容，便部分地由知识吸储和信息分辨所决定。

前述案件中，公安检察机构前后不同的结论便有知识吸储和信息分辨的印痕。可以设想，对永胜县公安机构和提起公诉的检察机构而言，它们早期案件定性的知识和信息来源较为正统。面对某人持刀将另一个已没有持刀的人刺伤致死的情况，关于防卫过当的传统教科书式知识，以及相关信息，显然发挥了关键性逻辑“指标”内容的影响。而丽江市检察机构则不同。后者，除了知晓正统行规的知识和相关信息，可能更重视一段时期以来系列关于正当防卫的热议案例引发的法律知识变迁，〔22〕例如，2018年9月1日江苏省人民检察院就“昆山反杀案”作出了与以往有变化的法律知识解释。参见付垚、孔令晗、李铁柱、熊颖琪：《“昆山反杀案”于海明属正当防卫》，载《北京青年报》2018年9月2日，第A7版。2019年3月1日，最高人民检察院就“赵宇正当防卫案”做出了类似解释。参见陈菲、丁小溪：《最高人民检察院就“赵宇正当防卫案”作出回应》，载《检察日报》2019年3月2日，第2版。相关解释引起广泛关注。关于以往传统的正当防卫实践和知识，参见姜涛：《正当防卫限度判断的适用难题和改进方案》，载《中国法学》2019年第2期，第27－39页。同时，更关注参考社会舆论的“指标内容”之信息动向。因此，早期永胜县公安检察机构与后期丽江市检察机构的逻辑“指标”和判断结果是有别的。

对死者家人还有唐雪及家人，逻辑“指标”和判断结果差异也有同样的过程形态。两方当事人，也会不断寻找有利的知识和相关信息，形成新的知识汇集和信息整合，排列新的逻辑“指标”。实际上人们已经看到，死者家人，一直认为死者当时已醉酒，离开了唐雪家门口，手中已无刀具（开始曾握刀具，后被他人夺下）。这些家人显然认为，唐雪持刀刺人是“事后行动”，属于有意伤害，而人已死表明结果非常严重，必须要用故意伤害及后来可查阅到的法律知识（如防卫过当），来指控真正的持刀者。他们同时紧紧揪住公安机关勘察现场所得证据信息来为自己的逻辑“指标”形成背书。唐雪本人，则强调事发之际无法辨别死者是否已没有持刀，自己依然恐惧以及当时是深夜。这是运用正当防卫涉及的“常人判断”“正常反应”等知识和相关信息为自己辩护。同时，无论死者家人还是唐雪，均会注意社会舆论中各类知识化的言说和信息传递，取其所需。此外，由于法律直接涉及责任承担和正义的具体再分配，两方对相关知识吸储和信息分辨更存心理动力。

关注此案的社会公众虽与上述机构及两方当事者有别，但也存在一定的对知识、信息的吸储及分辨。

知识吸储和信息分辨同记忆状态有关。就此而言，逻辑层面上的认知结构中又包含记忆的协作。应该注意认知心理学的一个重要见解：“记忆在推理中扮演着一个必不可少的角色……我们分别考虑每一个步骤，并依靠记忆知道我们以某种合理的方式达到了那一步。”〔23〕同前注〔7〕，约翰·波洛克、乔·克拉兹书，第24页。这意味着，“我们的记忆系统是一个相互联结的网络，而启动（priming）就是唤醒或者激活其中的某些特定联结”。〔24〕［美］戴维·迈尔斯：《社会心理学》（第11版），侯玉波、乐国安、张智勇等译，人民邮电出版社2016年版，第78页。显然，上述公安检察办案人员，包括当事者和旁观者，便不会没有以往法律知识信息或类似内容的记忆（当事者和旁观者也许并不十分明显），并通过记忆调整知识吸储和信息分辨。当然，因为经历、年龄还有兴趣的区别，记忆状态以及由此而来的记忆内容可能有所差别。

逻辑层面上的认知结构之所以重要，在于人们都知晓，推出法律理由说服别人必须应有知识和信息的成分，尤其是希望或期待更多他人赞同时更是如此。其成色也同样重要。日常经验会提醒人们注意，他人倾听阅读法律事件时，无论“与己距离远近”，总会首先关注“实际如何”（人们逻辑层面上的认知结构最初触及的常是“实际如何”），其次才会关注“应该怎样”。〔25〕参见［美］S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears：《社会心理学》（第10版），谢晓非等译，北京大学出版社2004年版，第52页；另参见同前注〔24〕，戴维·迈尔斯书，第78页。

（二）认知中知识与信息的“社会状态”

认知结构是判断标准形成的重要内容。在分析推论性评判及思考构成判断标准这一思路时，对认知结构中知识与信息的“社会状态”亦应有所甄别。这种状态对法律实践主体的知识吸储和信息分辨的结果，具有极大影响。

第一，知识可分为分歧知识和共识知识；〔26〕就法律问题而言，所谓共识知识指大多数人而非所有人认同的知识。信息可分为待证信息、虚假信息和真实信息。就知识看，与前述案件有关的正当防卫中的“防卫应当适度”，即为分歧知识。因为，有人会认为，除法律特殊规定外，对所有防卫行为均存在“适度”限定；有人会认为，不能一概而论。司法实践中，对某些不法侵害行为如“暴力拆迁”“传销”（不属特殊规定），便出现了对“适度”的“放松”。〔27〕参见最高人民检察院网上发布厅：《弘扬社会正气，法不能向不法让步——最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明就正当防卫不捕不诉典型案例答记者问》，载中华人民共和国最高人民检察院网2020年11月27日，https：／／www.spp.gov.cn／spp／xwfbh／wsfbt／202011／t20201127_487542.shtm l＃3，2020年12月9日访问。这是对“不能一概而论”的认可。但正当防卫中“应针对正在进行的不法侵害”，则属共识知识。因为，人们通常认为，不法侵害的“正在进行”是理解正当防卫的必要的时间概念。就信息看，由于发出主体、产生方式、传播途径有时是复杂的（比如背后微观权力博弈），有时是不实的，有时则是可靠的，信息便有待证、虚假和真实之分。显然，知识与信息的这一“社会状态”，完全会使个人与社会之间、群体与群体之间的知识吸储及信息分辨的结果之差异和汇聚，变得交错繁复。

与知识、信息分类密切相关的是，对知识中的概念，人们的理解会有异同，对信息中涉及的概念，人们的理解亦有异同。在知识层面，即使均认为“防卫应适度”“防卫应针对正在进行的不法侵害”，但对“适度”“正在进行”的概念，人们的理解时有差别。在前述反杀案中，各方想法及意见的不同，原因之一即是对这两个概念的理解差异。〔28〕参见同前注〔20〕，《检察日报》编辑部文。在信息层面，信息传递后自然会引发相关法律概念的提炼和概括，其异同也常见。“死者已醉酒，离开唐雪家门口，手中已无刀具”这一信息，被听说后，其中涉及的与后来唐雪反杀行为有关的“适度”、与死者生前侵害行为有关的“正在进行”两个概念，究竟是什么意思？有些人（如死者家人）会认为，应从“准确判断（指唐雪当时应有的冷静判断）”和“行为的独立性（指死者实施不法侵害的具体时段行为）”来提炼概括；有些人会认为，应从“常人判断（复杂情景中的大致理解）”和“行为的连续性（包括与不法侵害行为相关的前后时段行为）”来提炼概括。不言而喻，知识的基本要素之一正是概念，概念的内涵自然关乎知识的内容；信息的意义同样经由概念来体现。因此，知识和信息中概念的理解异同，对知识吸储和信息分辨的结果之差异和汇聚，其影响不能忽略。

第二，知识和信息存在行业专业的问题；在法律领域，行业专业同时存在如何应对“外行”的问题。行业专业的演化历史，会使知识和信息出现“行业专业”的分类。从事一个行业专业，同时部分由于路径依赖，会使某个人或群体更为注意与己相关的知识和信息，亦容易从塑造自己思考模式的背景知识信息形态来形成推论判断。医生、工程师、法律人，作为群体便是如此。当然，群体内部亦存在“分类”。由于内部“分类”，知识和信息在产生行业身份印记的“结构偏见”时，亦会产生与这种印记共存的“亚结构偏见”。例如，法律人内部，宪法专家、民法专家和诉讼法专家，即会术业专攻从而呈现知识与信息的专业偏好。〔29〕因此图尔敏认为，“从一个领域转向另一个领域，有很多差异，但却没有东西表明任何特殊论证领域本质上是非理性的”，即使在法律领域里也要看到刑事与民事的证据论证有效性的不同。同前注〔8〕，斯蒂芬·图尔敏书，第19、38页。但也需看到另一方面。法律问题存在两个内在诉求：其一，立法文字应被一般人们所理解（否则无法守法）；其二，执法司法的决定应被执法司法对象（主要是普通人）所理解（否则无法执行）。这些诉求使得许多一般人对法律问题可以跨行业跨专业提出主张和议论，〔30〕参见苏力：《是非与曲直——个案中的法理》，北京大学出版社2019年版，第329页。进而有时又可能促成认识、信息和评价的社会呼应。在唐雪反杀案的社会广泛讨论中，这点是不难发觉的。〔31〕参见刘郝：《丽江“反杀”案：正当防卫争议再现》，载《法治与社会》2019年第12期，第38－40页。因此，尽管关于法律问题的知识信息的“结构偏见”和“亚结构偏见”显而易见，然而在法律领域，这不影响主体的知识信息有时接近、相似。

第三，知识和信息关乎权威问题；权威本身多样化与单一性的引导，会使知识、信息出现大型分流与统一。知识流通十分依赖相关领域的权威意见，在各个领域都能看到权威的举足轻重。信息领域也是类似的。当出现信息差异时，权威信息源的出现总会终结许多边缘性的信息源。这里，不能忽略权威的多样性。因为从实践看权威有时是复数的。任何具体领域中，尤其是关于认知方面，人们有时难免遇到复数权威的局面。例如，熟悉法学的人都知道，在绝大多数部门法专业内部有时（甚至通常）即无法看到一个法学权威能够统御法学群体。复数的原因，在于知识群体和信息群体有时会内部出现对权威的怀疑和“挑战”。而怀疑和“挑战”本身，便意味着期待形成新的权威，有时的确成为新的权威。这是动态的。但权威的单一性亦十分明显。例如，法律实践中，运用法律之际尽管总能发现不同区域的分散权威（像次高一级司法机构作出的各自不同之内部规定，它们对下级司法机构会有约束力），然而，立法上包括司法时又能找到且需承认一个权威。唐雪反杀案中某些知识和相关信息的传播，可从侧面反映这种权威多样化与单一性的状态。因此，权威复数与单一是错综复杂的，由此而来的知识和信息既会大型分流也会统一。

（三）不同结论与相同结论

由认知结构和知识信息“社会状态”可见，作出推论性评判及思考时人们会有不同结论这样一种现象，是自然的。因为，“一个人头脑中暗含的某些一般观念、愿景、标准的结构，或许在别人头脑中已被替换了”。〔32〕Raphael Demos，On Persuasion，29 The Journal of Philosophy 225，225（1932）.同时，即使人们有时可以具有相同结论，这也并不表明判断标准的逻辑元素必然是同一的。相同结论或观点之临时合作的依据完全可能有别。〔33〕See Cass R.Sunstein，Incompletely Theorized Agreements，108 Harvard Law Review 1733，1736（1995）.针对唐雪反杀行为，尽管不少人认为其“防卫行为适度”，但理据却有差异。有人认为，唐雪持刀反击是当时特殊情况下的必要手段，且唐雪没有致人死亡的故意，防卫结果没有过当。〔34〕参见陈兴良：《本案为何不是防卫过当：唐雪正当防卫案的法理分析》，载《法制日报》2019年12月31日，第2版。有人认为，唐雪反击行为是“唯一手段”，且唐雪主观上是克制的，但结果过当。〔35〕参见陈泽宪：《正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分析视角》，载《检察日报》2019年12月31日，第3版。

概言之，认知结构表明，个人知识吸储和信息分辨本身即为与社会知识和信息相连的过程。知识和信息的“社会状态”本身表明，个人推论性评判及思考的不同结论、相同结论，包含“社会成分”。它们又是不断变化的。因此，通过认知结构和知识信息“社会状态”，可认为社会现实中的判断标准在逻辑层面上是柔性伸缩的，是个别性与一般性相互裹挟、切换的概念。

三、确 信

深入理解相关判断标准的形成，需要辨析“确信”。实际上，认知结构和知识、信息在主观思想中的动态表现，或说判断标准自身的运作过程，便是“确信”。“确信”与内心推论密切相关。而内心推论的概念，在法学中十分重要。正如“内心”一词特别指向了个人主观性，内心推论往往预示了“确信”即为个人的“没有疑问”，比如，法官的“没有疑问”。但即使对法律理由成立的“确信”可以归入内心推论领域，这种确信便能摆脱个别性与一般性的相互裹挟、切换？

（一）知识“内隐预设”和确信文化

可以看到，在法律理由成立的问题上，涉及内心推论时，“概率如何”是使用最多的词汇。虽然有时会有“将信将疑”“半信半疑”或“深信不疑”，但这些词汇总是隐含了概率评估。〔36〕参见杜文静：《证据评价的贝叶斯模型》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期，第75页。法律领域的概率评估必有社会因素的介入，深受社会文化的影响，因为这种评估的方式及习惯总是源自社会的经验历练和锤炼。〔37〕参见［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第64－71页。不言而喻，看到关于法律理由成立的确信的社会因素十分重要。

概率评估时，评估者知识“内隐预设”本身就会包含受社会确信文化影响的内容。形成关于评估的知识“内隐预设”和确信准备时，社会上的知识表达和确信机制，会悄声无息地潜入个人主观思想。此处知识“内隐预设”与前面一节论及的认知结构中的“知识”，既相关又不同。后者通常是理由提出者所明确知道或可清晰回忆的；前者有时如此，有时却是潜意识的。

以2020年法律人内部争论极大的“余金平交通肇事案”为例。其中，关于余金平“事故发生之际是否明知撞人”，出现不同认定。某日晚21时28分余金平酒后驾车撞击一人，被撞者腾空砸向车辆前机器盖和挡风玻璃，后再次腾空翻滚落地死亡，余继而撞击道路护墙，矫正方向继续行车驶离现场。21时33分，余驾车驶入地库查看车辆，发现右前部损坏且有血迹。21时36分余前往事故现场。公诉方、辩护方和一审法院均认为“没有证据证实明知”，而二审法院认为有证据证实。前三者的证据评估是：①余自述未意识到当时撞人；②余当时未及时停车继续行驶，之后返回现场才发现血迹；③结论：没有证据证实明知。二审法院却认为：①当时车前大灯打开，道路照明正常且路面平坦，没有环境天气影响，视线良好；②前挡风玻璃大面积破碎，被撞者腾空翻起在余金平视线之内；③被撞者身高175，发育正常，明显可见；④监控录像显示余撞击之后仍能及时调整行车方向；⑤余仍能回车库查验车辆；⑥余视力正常且未醉酒；⑦余熟悉路况且驾龄较长；⑧结论：余当时应知撞人。〔38〕参见北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终字第628号刑事判决书。

可以看到，两种评估背后的知识“内隐预设”和确信机制存在差异。就公诉方、辩护方和一审法院而言，知识“内隐预设”包括：①酒后驾车意识是有可能不清晰的；②发生撞击时不自觉地暂时停车，是事故出现时的正常反应；③事后系列正常行动（如调整行车方向驶入地库）不能必然说明当时清醒。相应的确信机制是：对可能性持开放态度。而在社会中类似的知识“内隐预设”和“可能性开放”确信文化，显然存在。〔39〕参见龙宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，载《中国法律评论》2020年第3期，第87－90页；卢建平：《余金平交通肇事案事实认定与法律适用争议评析》，载《中国法律评论》2020年第3期，第110－111页。二审法院的知识“内隐预设”是：①能够连续正常驾驶表明意识较为清楚；②挡风玻璃破碎后还能控制驾驶路线，表明应能看见正常成年人被撞翻起砸中挡风玻璃。对应的确信机制是：对可能性持收紧态度。在社会中后者知识“内隐预设”和确信机制自然并不少见。〔40〕有学者提到，对二审法院余金平自首不成立的认定，“目前发表的评论文章几乎都予以认同”。顾永忠：《对余金平交通肇事案的几点思考——兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流》，载《中国法律评论》2020年第3期，第100页。评估分歧的焦点是“余事故之后持续行使意味着什么”。这一焦点，是两类知识“内隐预设”和确信机制得以表现差异的契机。

毫无疑问，结论倾向性和断案价值立场是重要问题。二审法院就曾明确提出余金平的身份和社会价值引导等问题。〔41〕参见同前注〔38〕，北京市第一中级人民法院刑事判决书。然而，知识“内隐预设”和确信文化依然可以独立辨析。如果余金平撞击后驾驶方向混乱，没有回到车库并查验车辆，环境天气昏暗且视线模糊，即使结论倾向和判断立场想支持“是明知的”，相应的知识“内隐预设”和确信机制包括社会确信文化恐怕也难发挥作用。因此，上述知识“内隐预设”本身即可检视，确信文化本身也是可以深究的。概言之，相关的“内隐预设”和确信机制，是在社会语境缓慢变迁中孕育、保持、巩固、博弈的，具有独立功能，并且存在社会的相互性。其在判断“法律理由成立”上的作用十分重要。

（二）社会交流

概率评估时，又会存在相互交流的过程。因为，概率评估本身即已意味着“没有确定性”，意味着百分比的拿捏，而当“没有确定性”或需“拿捏”时，与人交流便是不可避免的。这在法律领域尤其明显（何况法律本身就有“庭审”“合议”“陪审”的制度安排）。推出法律理由并使法律理由成立，总是意欲别人接受，交流由此正是“如何使别人接受”的尝试。交流另外意味着相互磨合，可以是外在的，比如直接与人商讨，也可以是内在的，比如思量他人同时反思自己。任何概率评估不顾及别人而自我固执，不是通常的表现。因此，心证不可能是完全个人化的。在余金平案中，关于“当时是否明知”的问题，没有交流是不可想象的。

交流的过程，也是传递交流者知识“内隐预设”和确信文化的过程。过程既可以产生保留的结果，也可以看到改变的结果。余金平案中，辩护方、公诉方和一审法院，在逻辑意义上保留自己的知识“内隐预设”和确信文化是可能的，改变同样可能。二审法院是类似的。像学界热烈讨论一样，如果交流持续，各方形成一个大致相近的逻辑意义的确信，也未必就不可能。这里可以再次摸向社会的相互性。

（三）相互性意味着什么

第一，相互性表明，关于法律理由成立的确信，从文化信息传输的角度看，依然很难是个人主观性的。其中个人和社会总会互动。互动的结果是，对法律理由成立的确信标准是群体演化的。人们有时会聚集于某一标准的若干元素，有时还会改变这一标准的某些元素，添加另外元素。此外，内心推论意味着法律理由成立的确信还有时间性。时间性表明，确信的元素可以发生改变。因此，社群化并历史化地看待确信形成是重要的。进而言之，以这种方式看待“法律理由成立”判断标准的逻辑层面，同样重要。〔42〕“社群认同”与图尔敏的“领域依存性”之群体认识既关联又区别，区别在于前者淡化“行业团体”的印记，后者强调此印记。图尔敏的意思，参见同前注〔8〕，斯蒂芬·图尔敏书，第18页。此外，“群体”概念亦与“听者”概念有别，因为前者包含“说者”。见下文。

第二，在法律领域中，判断理由成立，有时会出现专业优先的预设。因为对法律的条文、结构、体系、相互关系以及立法由来更熟悉，对证据的理解更行规，故法律人包括相当多的社会一般人会认为职业的判断应该优于“外行”。但一方面，关于证据认识，普通人也可以作出判断；另一方面，关于法律规定，普通人也拥有理解的能力，否则，前文提到的且如所周知的法律为何要对社会公布使之明晓以及执法司法裁决为何要能使当事人和社会读懂的逻辑，便无法解释。在这个意义上，专业垄断的思想可能需要适度。看到专业的绝对垄断，不如看到深层的社会群体的有时也是有意义的互动和交流，看到其对专业的可能补充。其实，内心推论的相互性讨论已经表明，关于法律理由成立，法律专业内部也自然存在“确信”的互动交流。由此进一步，可以认为，这种互动交流内容除了行规语言之特别，恐怕有时仍能转换为社会均能理解的思想表达，进而不可避免地有时可转换成为社会一般性的互动交流。

概括说，互动交流意味着，“确信”无法摆脱个别性与一般性的相互裹挟、切换。

四、被说服

“确信”的互动交流，预示或包含了彼此说服。彼此说服中“被说服”的现象因其表现了说服的成功，故最能表达说服的意义。如果再提本文第二部分涉及的推断过程产生的“相同结论”问题，那么，经验表明，“被说服”有时是得出相同结论的一个中间过程。“……推理不仅可以导致采纳新信念，而且可以导致放弃旧信念”。〔43〕同前注〔7〕，约翰·波洛克、乔·克拉兹书，第56页。在法学领域，希望判断标准的逻辑元素可拥有客观同一性的思路完全可能期待“被说服”之现象能够成为一个有力证据。同时，法学中竭力倡导充分说理的热情，本身也预设了“被说服”现象作为“客观同一”之说明能够令人振奋。此外，“法律理由成立”陈述的经常使用，亦会隐含“能说服”或“具有说服动能”的潜意。因此，有必要从“被说服”的角度延伸，将关于判断标准之逻辑层面的思考加以拓展。

（一）被说服的形式

法律领域中的被说服，经由交流或辩论而出现，亦会经由纯粹倾听而出现。其有若干情形。之一，开始赞同一个法律观点，自己理由数量有限，别人添加其他理由后自己觉得更充分了；之二，开始反对，后觉得说服者的法律对抗意见更有依据；之三，开始没有法律问题的观点，但听后觉得说服者的意见可以接受。在相互说服、旁观者被说服和自我说服中，均能看到这三种情形。

当然，相互说服的情形存在较多价值选择、策略考虑和情绪波动的影响。因为，相互说服本身启动，或多或少暗含了价值或策略之立场的差异，有时亦会引发情绪的带入。例如，进入诉讼和仲裁等法律程序，作为参与者无论原告还是被告，被对方的法律理由陈述所说服并承认自己法律主张和理由不成立，尽管可能，但并非轻而易举。其缘由即在于立场差异较大。〔44〕“如果人们的价值观针锋相对，说服怎么可能？”Joseph William Singer，Persuasion，87 Michigan Law Review 2442，2444（1989）.其中，还包括胜者尊严败者屈辱之感受的影响。具体裁决者做出决定后面对被裁决者异议或社会议论时，状态也是类似的。而在对立各方之阵营内部，或具体裁决者之间，虽可多见彼此说服，但其中也存在价值及较多策略甚至情绪抚慰的考量。〔45〕“说服交流者用承认价值和承认立场的方式来建立信任和关系，以使他们推论平稳开始。”Marshall Soules，Media，Persuasion and Propaganda，Edinburgh University Press，2015，p.3.对比而言，旁观者被说服及自我说服会令人觉得些许不同。因为，之中有时可以没有价值策略之差异的左右及情绪渗入。旁观者通常会“静观”，思想中的价值和策略之驱动一般不会积极活跃（因为自身利益未直接卷入），即使出现也较含蓄。自我说服中不会完全没有价值策略之立场和情绪的自我干预，但较之相互说服则干预较弱。

因此，如果提出一个问题，即“被说服的现象是否意味着判断标准中同一逻辑元素的确在发挥作用”，那么，更有意思有启发的讨论，或许应针对旁观者被说服以及自我说服来展开。后两者会给予“逻辑考量”以较多施展的机会。

（二）旁观者被说服与自我说服

首先讨论前者。旁观者的概念较复杂，既可指普通的一般旁观者，也可指握有实质法律权力的裁判者。旁观者被他人说服之所以有意思，因为我们可以看到之中“较纯粹”的被说服，看到被说服后的切实思考转变。更重要的是，这一被说服可以人际相互传递，有蝴蝶效应。

转向曾颇吸睛的2019年3月“孙杨仲裁案”。该案中，世界反兴奋机构一方与孙杨一方，各自言之凿凿。作为被告之一的国际泳联，未发表针锋相对的意见。其2019年1月曾表达有利于孙杨的裁定理据。〔46〕案情过程，参见韩勇：《世界反兴奋机构诉孙杨案法律解读》，载《体育与科学》2020年第1期，第1－2页。此案初期，不少中国旁观者即愿支持孙杨，认为药检者资质存疑，孙杨拒检事出有因，而突击药检更像是刁难。许多中国旁观者都觉得孙杨的法律理由可成立。〔47〕参见张月月、唐远清：《公共理性视阈下的舆论冲突与融合——基于孙杨事件的思考》，载《新闻爱好者》2020年第8期，第19页。但2020年2月随着国际体育仲裁法庭裁决书公布，案情全方位的展现，以及随着各种专业人士尤其是中国某些法律专家的细致剖析讨论，不少中国旁观者改变看法，逐步相信世界反兴奋机构的法律理由成立，认为裁决书令人信服。〔48〕有网友便提到“……之前网上大家都是夸孙杨的，现在墙倒众人推”。百度百科，https：／／baike.baidu.com／reference／24468014／54c0SCuQz－ TCNwb1JWLSUZOpb4brCotzCAo9CqCnTm lAM－0VArcPk4En－vpGUwBbhlWpRQuoiOymBcQw－sb6w－mEx1c3tJB0ZErGaxb__HO4ZNFh_2PBVZEp1Tw，2020年12月14日访问。更值得注意的是，看法改变还出现了较迅速的蔓延。〔49〕2020年3月后，可看到越来越多的评论倾向认为孙杨行为不妥。参见同上注。在该例中，可以发现典型的旁观者被说服，且可以发现仲裁庭如何被世界反兴奋机构的法律理由所说服，进一步，可以看到人际传递，即仲裁庭被说服牵引其他旁观者被说服，法律专业人士被说服牵引社会旁观者被说服。

其次再看自我说服。这种说服的原因略显多样。有时，可以发觉自我安慰的原因在发挥作用，或为缓解压力或为增添信心。但也不难见到，为更有效地争取旁观者的认同，自己也会冷静地改变法律理由的各自位置和轻重安排。换言之，在自我说服中也能看到复杂但仍较切实的理性被说服。“孙杨仲裁案”中，一种可能是存在的：仲裁庭，包括中国的一些法律专业人士，在听取了自认为更可信一方的理由陈述后结合自己的判断，来进一步自我说服。

似乎应该认为，出现旁观者被说服意味着说服者法律理由成立的判断标准之逻辑元素，能够在被说服一方发挥同步作用，自我说服的心里一侧对另一侧的情形亦为类似，即“客观同一”。“孙杨仲裁案”中，世界反兴奋机构一方两个理由陈述十分重要。第一，飞行检查规则规定了检查团队拥有整体授权文件即可，孙杨拒绝飞行检查难以成立。第二，孙杨以往已接受多次飞行检查，这些检查同样也有检查人员资质的问题，孙杨并未拒绝，而这次却相反。第二个理由对第一个理由还有辅助作用。被世界反兴奋机构一方律师的理由陈述说服的其他人，似乎与该律师分享了同样的逻辑元素陈述：如果已知规则内容，且知道孙杨以往受检情况，那么就要查看谁遵守了规则，谁出尔反尔。之中自我说服的状况是同样的。

（三）被说服中出现的权威效应和叙事效应

但仔细分析，判断标准中逻辑元素未必完全“客观同一”。因为实际被说服中另些原因需要追究。抛开价值取向、策略考量以及情绪带入，有时依然可发现被说服中至少“权威效应”和“叙事效应”的显现，发现它们参与了被说服者判断标准的逻辑建构。被说服时，注意听包括自我的主动接受是重要前提。“论证的强弱本身不一定是影响说服力的关键因素，强有力的论证其效果取决于人们是否投入思考……”。〔50〕同前注〔25〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears书，第160页。

就“权威效应”而言，人们熟悉的心理学事实是，“如果说服者看起来非常专业，值得信赖，说服就能令人信服”。〔51〕同前注〔24〕，戴维·迈尔斯书，第230页。权威效应意味着权威有时可显现为知识智力象征的相对优势。一般看，交流和辩论时，文化意义的知识智力身份会向接收一方发出暗示：权威主体已拥有较多较准确的知识信息，且拥有更好的辨别能力和论证能力。粗浅例子是，当教授和学生成为一组交流辩论的主体，学生与学生成为另外一组，尽管教授向学生提出的理由与学生向学生提出的理由可展现同样陈述和论证，甚至同样的语言，但教授给对方学生的印象及影响，显然不同于学生给对方学生的印象及影响。同样，自我说服时，心中的“一位教授与一位学生对我说服”的差异亦难避免。教授的身份，而非教授提出的说服内容，提示了更有说服的效力。这里，人们有时容易预设教授的说服内容“必有广泛甚至深厚的思考根据”，也即接收教授身份发出的暗示。被说服有时源自被说服者记忆中的信念和思维范式，“例如‘专家是正确的’，或‘衣衫褴褛者是不聪明的’”，〔52〕Arie W.Kruglanski＆Erik P.Thompson，Persuasion by a Single Route：A View from the Unimodel，10 Psychology Inquiry 83，85（1999）.“当沟通者很可信的时候，即使他们的观点和我们自己的差距较远，我们也比较容易接受”。〔53〕同前注〔25〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears书，第159页。因此，在“孙杨仲裁案”中，带有“权威色彩”、被誉为具有丰富经验且多次在国际体育仲裁中成功将违规运动员“绳之以法”的世界反兴奋机构的代理律师，说出的内容，对仲裁庭更有影响，但影响的因素注定不可能仅仅是说出的内容。据此，可认为，权威优势有时会成为听者包括自我说服中自我的判断标准的“逻辑元素”之一。

就“叙事效应”而言，法国学者米歇尔·梅耶（Michel Meyer）指出，如果陈述晦涩，“好感就会下降得更多……说服听众就更难了”。〔54〕［法］米歇尔·梅耶：《修辞学原理：论据化的一种一般理论》，史忠义、向征译，社会科学出版社2016年版，第16页。这意味着，陈述法律理由时，怎样表达并非可以忽略。一般而言，法律行业的发展及行规的盛行，尤其是法律运行成本居高不下时，较易导致清晰且富有节奏的理由陈述更受青睐。“融贯、权威化声调的和事实点睛的断言……本身就存在说服力”。〔55〕Sarah C.Hann，The“Persuasion Route”of the Law：Advertising and Legal Persuasion，100 Columbia Law Review 1281，1307（2000）.纠纷发生并形成讼案时，由于各方当事者期待获胜，势必竭尽所能将获取的证据和规范理由全部推出。这会导致各方陈述的法律理由之关系变得错综复杂。相反，因为时间、精力的成本，或者必须结案的要求，旁观者尤其是纠纷解决者有时会倾向于选择较易获得结论的路径。因此，简洁清晰、富有节奏的理由陈述要比冗赘含糊、繁琐拖沓的更易胜出。〔56〕当然，有时相反，“……一个论据，不管它多么正确，首先应该打动人”。同前注〔54〕，米歇尔·梅耶书，第135页。但相反情形，还是印证了叙事影响的一定意义。实际上，如果各方当事者推出主张和依据后所有理由都已客观存在，而且本身不会变化，那么，经过不同的叙事便可能在旁观者及纠纷解决者一边发挥不同的效果。这也是为什么许多人对孙杨案中世界反兴奋机构一方代理律师的“证人询问”大加赞赏的原因。〔57〕参见张建伟：《观察孙杨事件的三双慧眼》，载《检察日报》2020年3月4日，第6版。这位律师，运用简洁、果断、环环相扣的询问叙事，来紧扣人们都已知道的事实，在丝毫没有改变台面上已有的证据之际，却使旁观者更易获得确定性的结论。研究说服理论的学者总会提到这样的叙事工具：利用流畅的叙述和观点的重复，可使“这一观点听起来令人可信”。〔58〕同前注〔55〕，Sarah C.Hann文，第1306页。更深入看，语言陈述安排有所区别时，“理由”的作用发挥便有可能不同。〔59〕See Paul Grice，Aspects of Reason，edited by Richard Warner，Clarendon Press，2001，p.45.概言之，人们判断法律理由是否成立，有时的确会潜移默化地将“怎样说”作为逻辑化的“标准元素”的成员。自我说服中，自我言语的叙事也会发挥类似的协助作用。因为自我同样可能被自我简练的语言所推动。

可能还有其他因素可以分析，比如，被说服者的受教育程度，〔60〕受过更高水平教育的人与文盲，时常会使各自形成的判断标准有所区别。参见同前注〔24〕，戴维·迈尔斯书，第233－236页。但权威效应和叙事效应或许更有代表性。当被说服呈现时，两种效应并非任何时候都会在场，却时常的确在场。换言之，两种效应对某些人或许没有作用（比如纠纷解决者有时完全不为所动），但对某些人（可能还是较多人）却可以发挥作用。因此，被说服现象中的判断标准以“客观同一”的方式，从说服一侧向被说服一侧发生传递是有疑问的。就“被说服”现象本身看，“法律理由成立”之判断标准的“客观”或说普遍性，仍需谨慎对待。相同标准有时存在，有时并不存在。

五、对理由的预期

被说服的现象，从其他角度看暗含被说服者对法律理由的提出是有“预期”的。“权威效应”和“叙事效应”是预期存在的具体提示。例如，“我希望一个有能力的人讲”“我希望一个人讲得清楚、层次分明”。当有人开始论证，他者被动倾听，以及自我思量，有时便存在了“已经想得到一个怎样的答案”的问题。

预期自然与价值和策略立场包括情绪状态密切相关。后三者，决定了某些法律理由被人欢迎而趋向“成立”。“选择性倾听”的社会心理现象已为人们所熟悉。〔61〕“一旦社会知觉者确定哪些信息与他的推理有关，他就会收集相应的信息，进而会明确，对于可以收集到的大量信息，其中哪些是需要仔细研究的。”同前注〔25〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears书，第36页。在“孙杨仲裁案”中，尽管有人赞赏世界反兴奋机构的律师表现，然而某些人，确是不以为然，直至拒绝仲裁庭的法律理由陈述。〔62〕例子见网易网站，http：／／comment.tie.163.com／F7425V9E00038FO9.html，2020年11月13日访问。这便是人们常说的“喜欢听到一个理由，因为观点需要这个理由”。但同时应看到，即便如此，不以为然者和拒绝者之中仍不乏认可律师表现的声音。因此，我们可以讨论不受价值、策略、情绪因素影响的对法律理由成立的预期。这种预期的现象并不每每出现。有人也会“中立”地等待，静听被陈述的理由，尤其是理由推出的意义与听者自己的关系较为疏远时。

（一）逻辑层面的预期

本文关心逻辑层面的预期。对比而言，旁观者被说服中的预期谱系较之自我说服更清晰，故下文集中于前者展开分析。

关于法律理由描述，有时我们会发觉有的明确完整，有的好像“短缺”或意犹未尽，甚或是无法自圆其说。因为我们会默认，如果一个人行动是理性的，此人便有行动理由，而且“拥有理由”。〔63〕See Errol Lord，Having Reasons and the Factoring Account，139 Philosophy Studies：An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition 283，283（2010）.“从当事人的观点来看，当他行动时，对于该行动来说，肯定要有说明的某东西”。〔64〕［美］唐纳德·戴维森：《行动、理由与原因》，储昭华译，牟博校，载［美］唐纳德·戴维森：《真理、意义与方法——戴维森哲学文选》，牟博选编，商务印书馆2008年版，第394页。就“短缺”“意犹未尽”和“无法自圆其说”而言，一个例子是人们十分熟悉的“许霆案”。许霆曾辩解，自己之所以连续从ATM机上取钱169次（共170次，第1次是意外发现可以多取），目的是为银行临时保管，后再返还。〔65〕参见余亚莲、黄琼：《许霆案的“群众感觉”》，载《浙江人大》2008年第5期，第63页。这个理由并非不能提出，而是提出后不少人会觉得许霆应该有些其他后续说明及理由提供，否则，这个理由似是而非。〔66〕当时庭审中许霆提出这点后，甚至旁听者哗然，辩护律师也摇头感叹，不少网友认为“无耻”。同上注。为什么要临时保管后再返还，而不是站在ATM机前立即电话通知银行或警方？后者选择，岂不更合适、安全，尤其是取款数额一次便可达到1000元（远超许霆自己卡内176.97元）？取出近174000元后再返还，其中必有一段时间（晚21时56分取出，只能第二天上班时间交予银行），这段时间如何让别人包括让自己觉得是有安全把握的？更何况许霆后来还挥霍了钱款。〔67〕参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书。不少人容易这样疑惑。当听者存有类似疑问时，显然是觉得许霆的逻辑描述“短缺”甚至无法自圆其说。

听者这种感受，表明听者在等待许霆说出“之后真正去做了什么”，是否存在与临时保管之目的相对应的行动（而非挥霍）。等待便是预期。许霆之后没有实质性的补充，或说补充后又使人产生新的预期，而新的预期却没有得到回应。对此，结果既可说许霆狡辩（无法自圆其说），也可说许霆的理由陈述没有或无法满足听者的预期，所以法律理由不能成立。

另一个相反例子，是“张学英诉蒋伦芳案”中支持适用民法通则“公序良俗”原则的辩护。在这个人们曾不厌其烦加以辨析的例子中，蒋之丈夫黄永彬将财产遗赠张学英。“遗赠”一词的使用十分容易使人想到继承法的遗赠规定。因此，张学英提出适用继承法。但蒋伦芳一方提出应该考虑公序良俗（因张学英被认为是婚姻插足者），一审法院进而认为应适用民法通则的“公序良俗”原则。〔68〕参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书。显然，实际情况表明，由于容易首先将案情中的语词与法律规定的语词对应起来，进而考虑“最相近”的法律条文，人们倾向于觉得张学英主张明确完整，而蒋伦芳及一审法院的主张意犹未尽。为什么要避开包含遗赠明确规定的继承法，考虑公序良俗及民法通则？理由是什么？当后来法院提出，包含公序良俗规定的民法通则是上位法，在有疑问时优先适用上位法，张学英第三者行为有悖“公序良俗”，〔69〕参见四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民终字第621号民事判决书。人们觉得这种说明未尝不可，甚至较为明确完整。

在这个相反例子中，主张适用民法通则并补充了上位法优于下位法的法律理由（法理）陈述，就是一个满足听者预期的过程。至少一些人接受了，他们的预期结果兑现了，在他们看来法律理由可以成立。

毫无疑问，后来一段时期，此案仍有争论，有人还对当年适用民法通则及其理由陈述具有异议。〔70〕近年的例子，如赵雪纯：《遗嘱自由与公序良俗之争——从张学英诉蒋伦芳案谈起》，载《法制与发展》2014年第13期，第11、21页；李雅迪、李明：《评析张学英诉蒋伦芳遗产继承案》，载《企业导报》2016年第9期，第101页。但争论和异议并未表明，提出适用民法通则及“上位法优于下位法”的法律理由补充陈述完全没有满足某些听者的预期；并未表明，没出现“较为明确完整”的感受或“法律理由成立”的认识。相反，争论和异议仅是表明，人们由于想法不一，觉得应该再有进一步的理由阐述，也可认为（针对以后类似案件）对适用今天的相关法律规定均产生了新的预期。

（二）逻辑预期的内在差异与事物本身结构

可能有人认为，预期不是根本。要害是案情本身的结构。案情既涉及案件事实问题也涉及法律规范问题。许霆的上述陈述，所以被认为理由不能成立，因为事实如此，无可争辩。许霆取钱后的确未采取与其辩解相对应的行动，这便决定了听者预期没有意义。同样，在张学英诉蒋伦芳案中，因为张学英已是第三者，黄永彬婚外遗赠是对社会道德的亵渎，所以蒋伦芳一方本身就隐含了可以提出适用“公序良俗”的民法通则原则，可以提出“上位法优于下位法”补充理由以支持自己主张的能力。案情即已如此，不论人们的预期究竟怎样。这是明显的法律理由成立的“客观主义”。

但应注意，本文前面分析的预期及其动态过程，仅仅表达了部分人的感受，尽管可能还是多数人的感受，其没有也不可能排除另外感受。本文想指出，从社会层面看，与“法律理由成立”相关的逻辑意义的预期是完全可能存在差异的。倾听理由陈述时，听者头脑中具有的知识准备和信息储存的不同是可能的，这种不同也会导致“疑问动力学”的不同。在“许霆案”中，有人就会另外想到，如果没有ATM机意外吐出1000元，就不会勾起许霆的贪欲或令其不知所措。〔71〕这些人想法的例子，参见沈琪：《期待可能性与责任判断——由许霆案引发的刑法思考》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第103－104页。因此，这些人可能觉得，许霆“临时保管”的辩解可以接受。毕竟，一次便突然出现数倍于自己卡内存款的现金，让经济状况卑微的许霆思维混乱进而产生各种想法不会令人感到匪夷所思。〔72〕实际上有人的确这样认为。参见周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期，第92页。在这些人看来，无需许霆的进一步说明。同样，在“张学英诉蒋伦芳案”中，有人听到“遗赠”并仅仅想到继承法，十分自然；反之，有人听到“第三者”和“民事行为（遗赠当然是民事行为）不得违反公序良俗”，继而听到民法通则的规定，不在追问为何要适用民法通则，也不会令人惊诧。实际上，人们都会意识到，如果参加思想互动包括交流和争论，自己知识准备和信息储备有时便会发生变化，进一步也会引发“疑问动力”的变化。“许霆案”和“张学英诉蒋伦琴”案的广泛争论，也能浮现思考以及随之而来的疑问的弥漫。之中，既有“预期”的推动，也有答案对预期的反推。

逻辑意义的预期差异、彼此推动，包括“疑问动力”的不同，完全可以导致“事实案情本身如何”的认识发生变化，阻碍共同看法出现，甚至使“事实案情本身如何”变成“事实案情本身疑窦丛生”。其实，当人们相信“事实案情本身如何”时，真实情形，很可能是人们的预期包括“疑问动力”的差异极小或没有差异，或者没有预期的彼此推动。因此，针对法律理由成立，不应固守“客观主义”而对预期问题视而不见。

（三）“合理”与判断标准

在此，有人可能会问：为何要深入讨论逻辑意义的预期及其动态过程？

如果将“合理”之类语词（如“有道理”“合乎情理”）描述的状况与预期问题联系起来，上述讨论，便能深化“我（你或他［她］）认为合理”之意思的认识，进而拓宽对“合理”与判断标准两者关系的理解。

第一，认为某人的法律理由陈述合理，实际上，等于是认为其陈述符合了认为者的预期。是否合理的认定，由此可以转化为预期是否已被满足。就此而言，指出许霆的辩护不合理（或没有道理、不合情理），以致不能接受，也是在说其没有满足听者的预期。在张学英案中，认为两方何者更合理，也是在表达何者更好回应了听者的预期。

第二，“合理”包含了“有道理”“合乎情理”的意思，是最常见的评价法律理由成立的语词，也是习以为常被理解为“法律理由的逻辑具有普遍性、客观性”的语言牵引式的思维通道。因为，其中“理”“道理”及“情理”，在人们思想中，有“逻辑”“常情”的含义（亦常说“合乎逻辑”）。它们时常意味着“社会共享”。但如果看到“合理”等语词可以转换为听者预期的概念，觉察前者实质上是后者的一种表现，且承认后者可以存在差异，那么，“合理”等语词在表现“社会共享”之际，不可避免也在提示“逻辑”“常情”之内涵的不同理解。进一步看，因为预期现象本身的差异，我、你或他（她）的“理”“道理”及“情理”，尽管不可能是纯粹私人主观的，但也不是绝对普适客观的；相反，将其理解为带有历史社群印记或许更贴切。

第三，回到判断标准问题。“合理”的认定包含了“确信”成分。相对“法律理由成立”的陈述，“合理”的认定应该是必要前提。如果社会中的“合理”的认定出自人们主观之自然而然的理解（人们使用“合理”一词时常并不清晰界定），总会受到对法律理由的预期之差异的影响（预期差异背后还有知识信息储备差异的关联），具有历史社群的印记，那么，我们会发觉尽管难以看到“法律理由成立”的判断标准逻辑建构之强式的个人固守或普遍同一，但却可以感受这种建构的有时的“社会契约”。

六、结论

针对“法律理由成立”，个人主体可以拥有判断标准，但这不意味着个人主体是决定性的。相反，背后的社会历史文化建构才是终源。就此而言，不是简单的个人主体采用判断标准去衡量法律理由成立，作出逻辑上的断定，而是潜在的社会知识信息“涌动”、确信文化和社会交流控制着“游走”的逻辑元素，以让个人主体的思考作出准备。依此看，如果将价值、策略、情绪层面的问题重新拉入视野，则可深入理解，为什么个人主体的价值、策略、情绪元素可以渗入判断标准建构之际又不得不自我抑制。不言而喻，它们面对社会知识信息“涌动”、确信文化和社会交流时，有机会活跃，同时也自然受其约束。

将视线从个人主体开始，再从个人主体转向社群，深入至社群意义的“确信”交换，可以也必能突破以往两个认识：其一，个人判断可以无所顾忌；其二，某些群体比如法律专业群体的判断绝对优先。因为，互动、流动的概念，意味着个人必须面对社会，也意味着专业必须体会“业余”。法律理由最终成立，是社会确信文化捏塑的，是卷入和运用法律的个人或社会之意识、思考、判断的作用与反作用的结果。针对法律理由成立，讨论判断标准的逻辑具体机制和原因，由此变得颇有价值，能有效地推进个人与社会、专业与“业余”的关系理解，深化对图尔敏“领域依存性”这一非常有价值的概念的理解。

最后，就“可接受性”这个在法律论证领域备受推崇的概念而言，在逻辑层面上看到判断标准的滋生孵化、确信的互动互补、被说服的细节机制、对理由之预期的显现结构，便能深入理解当提到“可接受性”时我们究竟在说什么。“可接受性”，是不能用这个词本身来含糊概括的，如“你或你们（听者）心领神会”，更不能粗浅化约为价值、策略和情绪上如何“令人满意”，如“你或你们（听者）皆大欢喜”。相反，它首先应该用具体可把握的“逻辑”内容来展现自己。对现实中法律理由成立的判断标准逻辑层面的仔细考察，或许正是给予“可接受性”概念一把“逻辑”钥匙，去打开具体可把握的“内容”的洞悉之门，使“可接受性”的实现得以真正“触摸可及”，从而在宏观上利于法律理由实践的自身愿景和有效展开。