民族医药香囊知识产权保护理论研究

我国目前对民族医药的保护主要受非物质文化遗产、知识产权法、反不正当竞争法以及行政法的保护。对于民族医药的重要组成部分——医药香囊，在受非遗保护的同时，其外观可申请外观设计、配方可申请专利的保护。同时，医药香囊具有种类较广、使用率较高、受益人群多样性等特点。因此，对医药香囊进行保护模式的研究就有一定的必要性。

（一）民族医药知识产权保护的必要性

在患者对药物选择时，除了该民族内、本民族的或者对该民族药物有所了解的患者之外，大多患者对民族医药的药理、疗法以及效果了解甚少。患者本就忍受疾病的痛苦，在治疗时往往会选择相对了解、康复案例多、相对“保守安全”的疗法，放弃民族医药。因此，将民族医药纳入知识产权保护范围，将民族医药的炮制办法、秘制配方以及商标加以法律保护，有利于给求医的患者服用“定心丸”，增加民族医药的信服力，起到一定的宣传作用;同时，对民族医药知识产权保护实质上是对少数民族传统文化的保护，是对少数民族地位、习俗的的一种肯定，是实现少数民族人权的需要。

民族医药香囊，是本民族人民百年来智慧的结晶、经验的沉淀，不同民族的醫药香囊以及不同疗效的医药香囊均具有个性化识别性，因此，无论是内在医药配方专利还是外观设计，都可成为知识产权法的保护对象。

（二）医药知识产权保护形式

1.通过现有知识产权保护体系进行保护

现有知识产权保护可分为积极保护和防御保护两类，积极保护是指对民族医药授予知识产权（包括专利权、商标权、地理标识等权利）;防御性保护是指不直接授予民族医药知识产权，而是通过一定的法律措施，阻止该知识产权被第三人获取。当下对我国民族医药的保护，有的是直接利用现有的知识产权制度，有的则是在现有的制度框架内进行修改从而进行保护。学者为此也曾提出修改建议，王兵认为可修改专利法和中药保护的行政法规，使其相衔接。1严永和认为应以事先知情同意机机制为基础，修改现行专利制度的程序要件，从而建立保护传统中医药学知识的知识产权利益，构成积极保护;或者对现行专利制度的实质要件进行修改，例如赋予“创造性、实用性、新颖性”新的含义。2

2.事先知情同意和惠益分享规则进行保护

《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，简称 CBD）中规定了事先知情同意和惠益分享规则以及来源地披露制度。惠益分享规则是为通过赋予生物资源财产权从而保持生物的多样性;来源披露主要是对遗传资源的披露（这区别于《波恩准则》，该准则的披露对象不仅包括遗产资源，还包括传统知识）。CBD对各国的权利保护分为对有形物体的保护和无形物体的保护，及权利人享有有形财产权和知识产权。其中知识产权中涉及遗传资源，其与我国民族医药保护关系密切。3

即便CBD对事先知情同意和惠益分享规则有所规定，但这只是框架性协议，不具备强制性，各国仍需要通过国内立法使该项规定得以落实。我国根据该规定，通过制定与完善法律、行政法规、政策措施等方式，对国际公约进行本土化变形，对传统文化的事先知情同意与惠益分享进行规定。4在民族医药上可为应用，第三人基于已公开的民族医药研发出新的药物，根据CBD的规定，必须事先经过权利人的知情同意，事后进行惠益分享。

（三）医药香囊知识产权保护存在的阻碍

医药香囊是医药体系的重要组成部分，通常应用于病前预防、病中辅助治疗以及预后康复。具有民族医药的基本共性，同时又具有配方的公开性、外观的双重性、创新易破解性，基于其独特性使其在保护过程中，难度大大提升。

1.医药香囊申请专利难

我国医药香囊具有一定的公开性，其包括在特定范围、种群内的公开，以及在新闻、媒体、报刊等的公开。基于其公开性，在知识产权保护上具有一定的难度。在国际上，知识产权通常保护的是具有保密性、不为大众所知，经过法律申请程序，取得法律权利后，以法定形式公开并受到法定保护。

在本次疫情阻击战中，我国医药香囊广为用之，在某些权威网站、报刊中均公开其处方，在预防抗议，造福人类的同时，其权益极易遭受破坏。在分析研究公开的处方后，研发化学替代品并更改香囊的状态，在窃取香囊精髓后，不易被发现、更难以追究责任。

2.医药香囊囊体保护方式不确定

医药香囊属于香囊的一种，囊体同属于古代民间妇女创作的刺绣艺术品，在我国非遗保护名录中，刺绣作为传统手工艺占据着一席之地，包括苏绣、京绣、满族刺绣、蒙族刺绣、藏族刺绣等等，体现了民族特点和传统文化。

医药香囊包括中医药香囊和少数民族医药香囊。医药香囊独特的囊体，在民族保护中可采用非遗的保护形式，但是在知识产权保护中，可采用外观设计保护。医药香囊，是民族医药，是民族长期经验积累的结果，因此，对于民族特点鲜明的民族医药香囊，将民族特点、商品标志、主要用途相结合，对囊体进行特殊设计，这样对本民族文化起到保护宣传作用，文化特点又会吸引更多人的选择，同样，增加了辨识度，有利于区分。对经过专门设计的囊体，不仅在刺绣工艺方面受非遗保护，还可在知识产权方面申请外观设计的保护，在保护文化价值和购入者利益的同时，维护权利人的基本利益。

但是香囊通常具有囊体的随机性——一个处方多种包装或者一种包装对应多个处方。在申请外观设计保护的过程中，具有繁琐性和不切实际性。

3.医药香囊易被侵权

医药香囊通常为个人商品采购或自制，较少为医院处方配置。虽然就目前而言，国外尚未对医药香囊配方进行生物化研究，没有相关专利侵权;国内也没有侵权的案例。但是，就其发展形式，在将来存在很大的侵权可能性。

对于尚未公开配方或者在一定区域、群体中具有一定保密性的医药香囊一旦在市场上流通，取得较好的社会反响。就存在着极大的侵权可能性，侵权人可分解、提炼中草药配方，用化学、生物材料替代，或者同种药材更换为其他存在形式，比如喷雾、熏香等等。

基于医药香囊同大多数中药一样，配方极易被破解的特性，对于尚未公开、采取保密措施的配方、研制办法，不宜通过商业秘密的方法予以保护。

参考文献

[1]王兵、陈维国：《建立有中国特色的保护中药知识产权的法律体系》，载王兵主编：《高新技术知识产权保护新论》，中国法制出版社，2002年第1版。

[2]严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社，2006年1月第1版。

[3]寇海侠：《藏药的专利保护研究》[D]，北京，中央民族大学，2019年1月。

[4]薛达元，秦天宝，蔡蕾：《遗传资源相关传统知识获取与惠益分享制度研究》，中国环境科学出版社，2012年12月第1版。

作者简介：魏金丽（1996—），女，汉族，山东省烟台市，硕士研究生，中央民族大学，中国民族法学