浅析我国正当防卫制度的完善

孙海珠

（上海政法学院，上海 200042）

随着社会法制的不断进步完善，正当防卫在法制中也得到了越来越明显的体现。 正当防卫是指为了让公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的不负刑事责任的行为，属于社会公民保护国家和社会公共利益，维护个人合法权益的重要措施。 这一制度的目的是保护人们去跟违法犯罪行为作斗争。 由于社会的不断发展，情况的复杂多变，如何认定正当防卫，在司法实践中往往存在着许多困难。

一、正当防卫立法变迁和成立条件

（一）立法变迁

1979 年《刑法》为了保护公民的合法利益，防止犯罪分子对公民进行非法侵害，所以制定了相关的正当防卫制度。 但是，在司法实践中，正当防卫的认定存在着许多困难，比如，其中的正当防卫和防卫过当的界限如何区分，往往依赖于司法实践中法官的自由心证。 所以公民的积极性不高，遭受不法侵害时， 不能勇敢的拿起武器捍卫自身的合法权利。针对这些问题，1997 年《刑法》对正当防卫的规定作了重要修改。[1]

1997 年《刑法》第二十条规定：正当防卫是指使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，然后采取的制止行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 相比于1979 年《刑法》，1997《刑法》对正当防卫制度的改进体现在于引入了“对不法侵害人造成损害”这一概念，明确正当防卫的必要限度，确立对几类犯罪有无限防卫权等，有了很大的进步。

（二）成立条件

1.起因条件，是指被侵权人想要采取正当防卫的前提是必须有不法侵害正在侵害其合法权利，而且必须是现实的不法侵害，不能是自己假想出来的。也就是说必须是人为实施的具有破坏性的客观侵害行为。

2.时间条件，是指正当防卫行为必须在不法侵害正在进行时实施。 不能在之前实行也不能在之后实行，也就是说，所谓的正当防卫实施时间必须是在不法侵害已经开始并且还没有结束才行，提前防卫或事后防卫本质上都是故意伤害行为而不是正当防卫。

3.对象条件，是指正当防卫所针对的只能是实施侵害的不法行为人，防卫行为不能针对第三者。比如说，在防卫过程中致使路人无辜受伤，对路人的伤害不能以“正当防卫”为由免责，而是有过失按过失论，无过失按故意伤害行为来评判。

4.主观条件，是指采取防卫的人，他的主观意识必须是目的正当。 目的不正当而对侵害人采取的伤害行为，不能构成正当防卫。

5.限度条件，是指正当防卫实行行为不能明显超过必要限度。被侵权人在受到侵害的情况下，可能会产生报复的想法， 在防卫过程中可能会实施报复行为。 就是说，在解除侵害威胁后，被侵权人仍然对侵害者有持续的暴力防卫的行为， 或者对侵害行为采取了过当的防卫手段，造成侵害人不必要的伤亡，则是防卫过当。

二、正当防卫制度的目的和意义

（一）正当防卫制度的目的[2]

在刑法理论中， 正当防卫这类行为是正当行为中的一种，也叫正当性行为，它是指这类行为虽然在外部具备了符合某个犯罪的主客观要件， 但其行为根本上是对个人和社会有益的。 因为这种行为保护了合法利益不被侵害，使社会危害性得以排除，所以认为这种行为合法，不需要负刑事责任。当公民受到不法侵害时， 公民有权为了保护合法权利， 减少自身、他人或者国家的权利损害，应当允许采取适当行为进行自我救助， 也就是合理的私力救济可以被承认。 正当防卫行为是公权力进行救济的一种补充形式，已经得到普遍认可。所以正当防卫的目的主要是在公权力不能及时伸到的时候， 公民可以及时的进行自我救助。

（二）正当防卫制度的意义

1.对正当防卫在立法层面予以规定，便于让公民都知道面对不法侵害，公力救济无法实现时，可以进行适当的私力救济。 正当防卫是法律赋予公民的一项权利，作为公民与不法分子作斗争是受保护的。通过将这一规定上升为立法层面， 有利于让公民勇敢的同犯罪分子作斗争， 并能够起到对合法权益的保护作用，制止犯罪分子的不法侵害。

2.为了让公民们都知道，保护自己和他人的合法权益而进行的正当防卫是被法律所接受的， 所以才出现了正当防卫制度。 这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育， 并且可以提升公民道德法律意识，惩恶扬善。[3]进一步提倡大家树立互帮互助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，能够勇敢的站出去，与不法侵害作斗争。

3.刑法中规定正当防卫，也就是说只要实施非法侵害行为，就一定会受到法律的惩治。[4]这让非法行为人在一定程度上受到忌惮，他们会受到顾忌，犯罪成本得到提升， 不敢轻易犯罪， 如果坚持为非作歹，会受到全社会的打击，进而有效的防止犯罪行为发生。

三、正当防卫制度存在的不足

（一）目前没有统一的判定标准

我国刑法理论通说认为，[5]构成正当防卫应当同时具备五个要件：一起因，是指必须存在着客观的不法侵害；二时间，是指正在进行不法侵害，没有结束也没有提前；三主观方面，是指目的必须为了保护合法利益， 实施正当防卫的行为人除了要意识到侵害行为目前正在发生， 还得认识到实施正当防卫行为是为了保护合法权益不受非法侵害；四对象，是指正当防卫行为必须针对实施不法侵害的行为人； 五限度， 是指防卫行为不能明显超过制止侵害所造成的结果或所需要的必要限度， 否则构成防卫过当。 但是， 社会上的案件千奇百怪， 每天发生的都不尽相同。 把所有抽象的案件都照那五个标准来判断是否构成正当防卫，显然不是一件简单的事情，而且每一个案件背后都有着好几个活生生的家庭， 要慎之又慎。比如其中的主观方面，有句话叫做进攻是最好的防守，在昆山“反杀”案中，当于海明处在弱势一方时，他采取持续攻击非法行为人，那么防卫意识在于海明的行为中是否具有呢？ 假设在于海明的防卫行为中具有防卫意识， 那就得判断于海明的防卫意图和非防卫意图的区分边界在哪里。 再比如正当防卫中的限度问题，山东于欢“辱母杀人”案中，于欢采取哪些行为属于正当防卫？ 因为当时非法行为人的行为显然没有危及到他们母子的生命。在这种情况下，防卫人采取怎样的行为才算没有超过必要限度？ 立法上没有统一而明确的规定。 正当防卫就像一把双刃剑，合法使用能保护合法权益免受非法侵害，使用不当不仅不能保护合法权利， 还会成为他人犯罪的工具。但是不管怎样，正当防卫行为都会对他人的权利造成一定程度的伤害， 假若正当防卫行使人员在抵抗违法犯罪的时候超过了最大的限度， 那么正当防卫行为将会成为违法犯罪行为。总而言之，我国立法上对于正当防卫行为的规定不甚清晰， 在司法上对其进行判断的时候也难以把握尺度。因此，正当防卫需要有明确而统一的标准进行确定。[6]通过于欢案件， 我们将其放置在司法解释和司法规范性的文件当中，可以明显看到在司法实践中，到目前为止，没有形成一套系统的正当防卫认定规则。 这也就会造成像于欢案件事实和证据都相同的情况下， 由于过于原则化的法律规定、长期空位的司法解释、认识做法又都各不一致， 山东两级法院作出了不一致的判决。 对于正当防卫的判定标准进行明确而统一势在必行。

（二）目前没有统一的防卫限度要求

刑法对于正当防卫的结果进行了相应的规定，根据事件的结果将故意伤害分为了轻微伤害、 重度伤害和导致死亡。其中轻微伤害的结果属于轻微，所以故意伤害在刑法范围内不会受到处罚， 自然防卫的效果也没有超过规定的限度。 在财产损失方面来看， 行为人实施防卫是为了减轻甚至制止不法行为人所带来的损害， 所以实施正当防卫的行为人造成的财产损失应该和本人所遭受到的财产损失程度是一致的。 若是防卫行为人采取的防卫行为超过了本人所遭受的损失， 则属于超过了正当防卫所规定的必要限度。 这个概念虽然对不法行为人和实施防卫行为人都具有相对应的保护， 但没有合理的判断当时的防卫行为所可能具有的一些外在因素。[7]昆山警方的认定在2018 年9 月1 日予以公告，刘海龙的行为认定为刑法意义上的行凶行为， 而于海明实施行为的目的是防卫目的， 属于正当防卫， 不负刑事责任，案件依法撤销。 这一认定是非常值得肯定的，大家都纷纷猜测，可能会开启正当防卫认定的新时代。警方对于海明的防卫行为进行正当防卫的认定是合乎情理的同时又合乎法理的。 但前后两级法院不一样的判决也从侧面说明了我国的正当防卫限度没有一个统一的标准。

四、正当防卫制度的基本原则

我国刑法中对正当防卫这一规定比较宽泛。 规定行为人遇到不法侵害正在发生时， 可以采取合理的行为去保护自己合法权益不受非法侵害。 在保护合法权利不受非法侵害时， 要对正当防卫制度进行清晰的了解，并且科学的去运用这个法律武器。当今社会上的每位公民都有责任去对法律进行了解，并且不法行为侵害我们权利时， 我们勇敢且及时的运用法律武器去保护我们的合法权利，这是应该的，但是并不能无节制的去使用这一法律武器， 具有一定的限制条件，所以使用时要遵循一定的原则。

（一）正当防卫手段不得超过应有的限度

被侵权人采取的防卫行为必须控制在一定范围内，不能超过这范围。 那范围的边界到底在哪里呢？我们可以知道， 其指的应该是自身可能遭受的同等伤害。 这一规定也相对应的限缩了防卫行为人能够采取的防卫行为的范围， 也相应的证明了被侵权人在面对不法侵害正在进行时， 想要对被害人实施正当防卫，有着许多限制，不是被侵权人在面对不法侵害时，可以不管任何状况，采取任意行为。

（二）正当防卫认定要灵活

防卫行为人在实施正当防卫行为时， 需要正确的对非法行为人的侵权行为进行判断， 知道可能造成的侵害程度，再采取相对应的防卫措施。防卫行为的认定不能一刀切，正如一些严重的暴力性行为：绑架行为、强奸行为、行凶行为等等，防卫行为为了保护合法权利不受这些行为侵害， 所采取的任何防卫行为均构成正当防卫， 防卫人实施的所有防卫手段均应受到法律保护。 但是司法机关在对案情进行判断的时候， 需要充分考虑到正当防卫行为人的心理活动和当时情况，基于此基础下，法律的判断才能公平公正。

五、正当防卫制度的完善

（一）对法律制度的描述进行明确化

我们从昆山龙哥案中， 感觉到了法律在正当防卫制度方面的不清晰， 相关重要的地方都没有做出明确且详细的规定， 这导致了正当防卫制度在司法中被滥用或者缺位。[8]想认定一个案件是否属于正当防卫， 困难是侵害行为着手的认定和防卫限度是否适当的判断。关键难点在于防卫限度的认定，我国立法对于防卫限度的法条规定是模糊的， 司法实践中也是不同的人有不同的理解， 这非常不利于正当防卫制度的合理实施。除此之外，既要对正当防卫行为不负刑事责任进行详细规定， 还要对特别防卫进行立法规定， 使公民能够大胆地把正当防卫制度作为维护自身、国家、公民利益的合法武器，去与不法分子做斗争。

面对绑架、强奸、行凶等侵害行为，为了保护合法权利不受这些行为侵害，防卫人实行的所有防卫手段均受到法律保护。 从刑法中的这些规定，我们可以看出来法律对于暴力行为打击力度是非常大的。 而且防卫行为人在面对暴力行为时，情绪往往处于激动和紧张状态，理智会减弱，这在学理上，称做被动防卫。将被动防卫下的防卫行为当做常见防卫来判断是否超过必要限度，对于防卫行为人来说明显是不公平的。 而且当防卫行为人侵害了不法行为人的私人合法财产时， 在法律上没有明确的规定具体应该怎么处理， 所以在司法处理时出现了许多麻烦。

（二）增加相应正当防卫民事责任的规定

我国立法上并没有规定防卫实行人对于不法侵害人造成财产损失，以及不法侵害人对防卫实行人造成财产损失，应怎样承担民事责任。 首先对于正当防卫实行人实施正当防卫行为是予以保护的。[9]而且正当防卫所具有的独特性，也就是正义性和保护性。当防卫实行人请求不法行为人承担其造成的损失时，应支持其主张。 而不法侵害人请求正当防卫人承担因其防卫行为而对不法侵害人财产造成的损失，则不应支持，因为不仅仅没有法理支持，也没有正当性。

（三）举证责任倒置

适用正当防卫制度时， 举证责任问题也存在其中。 因为正当防卫是属于被害人无罪辩护时的一个理由。 正当防卫最初设立的目的是为了让公民能够勇敢地同不法行为作斗争。 但是随着案件和人性的复杂化，也出现了一些问题。 比如，有些人以正当防卫为借口， 实施防卫挑拨行为， 进而实施无限防卫权，以达到自己剥夺他人生命或者伤害他人的目的。所以，对正当防卫的审查必须要严格。 又如，举证责任问题。公安机关发现犯罪嫌疑人的杀人事实，但是没有发现其具有正当防卫行为， 然而犯罪嫌疑人提出自己的行为是正当防卫， 那么犯罪嫌疑人具有提出相关证明的责任。

同时刑法中有相应的规定， 对严重的暴力行为进行防卫，防卫行为人不需要承担相应的刑事责任。我国的刑事诉讼法中明确规定， 可以采取主张方进行举证， 但是忽视了不法分子与特殊防卫行为之间的利益关系。 而且，在刑法中也有相应的条款，非法侵害人可以提出相应的证据证明自己无罪或者罪轻。因此，暴力行为中的举证和普通举证不能同样对待，应该让不法侵害人具有举证的权利。

（四）对条款中的表述进行完善

正当防卫和防卫过当是不一样的概念， 因为正当防卫是防卫人保护合法权利而与不法分子作斗争，且后果没有超过必要限度的行为，属于法律保护的行为。 而防卫过当是指防卫行为人实施的防卫行为造成的结果超过了必要的限度，造成严重后果。我们应该将防卫概念进行相应的调整， 因为法律上可以进行正当防卫的人包括无责任能力人。 那么无责任能力人实施的防卫行为超过必要限度， 是否构成防卫过当呢？是否应该承担刑事责任呢？这些矛盾冲突都是因为我国刑法中正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任的这一描述过于绝对，使防卫过当与正当防卫的主体产生了矛盾。我们可以在应负刑事责任前面添加一句构成犯罪的。

（五）对特殊防卫的限度要求进行完善

特殊防卫活动是没有任何限度的， 因为特殊防卫指的是针对特殊暴力行为所采取的防卫行为，体现的是国家对特殊暴力行为的严厉打击。 然而随之也出现了一些问题， 防卫实行人面对特殊暴力行为侵害时可能会采取以眼还眼、以牙还牙的血腥复仇，最后可能损害了不法行为人的合法利益， 导致正当防卫的制度被滥用，正当性得不到提现。[10]这种方式有悖于我国制定刑法保护公民正当防卫的初衷，容易造成破坏法律制度的现象出现。所以，为了使正当防卫的正当性得到体现， 应当对特殊防卫行为进行细致规定。

六、结语

正所谓事急从权。我国的正当防卫制度，就是为了在公权力没法及时保护公民合法权利时， 允许被侵权人采取在平时不被允许的行为， 赋予他们私力救济的权利，因为法律不能强人所难，谁都没有权利要求被侵害人眼睁睁看着不法侵害人侵害自己的权利，而自己不能还手，这是不公正的，所以对于正当防卫制度的完善，能够使其更好的发挥应有作用，为法制的进步添砖加瓦。