妨害传染病防治罪适用困难的法律原因及对策

范思力

（贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550081）

《刑法》第330 条设立妨害传染病防治罪主要是为防止引起甲类传染病传播，维护传染病防治秩序。在甲类传染病范围确定上，根据《传染病防治法》规定，只包括鼠疫、霍乱。随着非典、甲型H1N1 流感等突发性高度传染疾病疫情的出现，国家开始采取“乙类传染病和突发原因不明的传染病采取甲类传染病的预防、控制措施”予以应对。 相应有观点认为应将妨害传染病防治罪可罚范围放宽，一些乙类传染病和其他突发性强、致死率高的传染病也应该属于本罪规制的范围。[1]实践中，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准的规定（一）》）第49 条也将违反传染病防治法的规定，引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为列入立案追诉范围。

理论和实践都倾向将妨害传染病防治罪惩罚范围扩张并不意味着该罪有扩张适用的危险。 恰恰相反，笔者2020 年2 月10 日在中国裁判文书网上以“妨害传染病防治罪”为关键词搜索判决书并没有发现相关案例。 而根据《2018 年我国卫生健康事业发展统计公报》显示，仅2018 年全国依法查处和处罚的传染病防治案件就达5.3 万件。 两相对比不难发现，妨害传染病防治罪在司法实践中很难适用。2019年12 月底武汉出现新型冠状病毒感染的肺炎疫情，2020 年1 月20 日国家卫生和健康委员会发布公告将该传染病作为乙类传染病， 并采取甲类传染病的预防、控制措施。 可以预见，肺炎疫情在防治过程中同样会遭遇妨害传染病防治罪法律适用难问题。 本文试分析该罪适用难的法律原因， 以期为当前刑事司法实践提供参考。

一、 立法对单位妨害传染病防治行为的定性处罚给予自由裁量空间过大

《刑法》第330 条规定的四种情形中，供应的饮用水不符合卫生标准、拒绝消毒处理、准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事易使该传染病扩散的工作这三种情形从实行机会和能力看，以单位为主体实行可能性较高，单纯由自然人实行或单位与自然人共同实行的可能性较低。 《刑法》第330条关于三种情形的表述以及规定可处罚单位其实与《传染病防治法》 第73 条、《传染病防治法实施办法》（以下简称《实施办法》）第66 条规定基本一致。 刑法与相关法律、行政法规对上述行为危害程度的评价也没有明显区别。对拒绝消毒处理、准许或者纵容相关人员从事易使该传染病扩散的工作两种行为危害程度，《实施办法》第66 条规定造成甲类传染病传播危险，乙类传染病暴发、流行的，可处5 千元以上2 万元以下的罚款， 对主管人员和直接责任人员给予行政处分。 对供应的饮用水不符合卫生标准，《传染病防治法》第73 条规定，导致或者可能导致传染病传播、流行的，可责令限期改正，没收违法所得，可以并处5 万元以下的罚款；可依法暂扣或者吊销许可证。这里的“导致或者可能导致传染病传播、流行”，结合该法的规定应包括甲乙丙三类传染病。

刑法与行政法规定的行为、危害程度、对象规定雷同，加之《刑法》第330 条对“引起传播或者有传播严重危险”的危害程度没有明确，也没有加上“情节严重”等原则性条件予以限制。造成实践可选空间太大，对单位行为予以行政处罚结案有理、予以刑事处罚结案也可。

若仅根据《传染病防治法》第73 条中附加规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，直接追究单位刑事责任，理论支撑也不够充分。目前理论上基本认为形式附属刑法规定必须有刑法典相关规定才能实现定罪量刑的实质要求， 因为中国的刑法规范必须具备罪状与法定刑内容， 这种规定更多只是起到了一种宣示，指引作用，[2]不能仅凭此作为认定构成犯罪的法律依据。另外从上述行为被查处的现实情况看，一般这类单位行为大多先由城市建设、 卫生行政、市场监管等政府部门在日常执法中发现并查处，或重大疫情期间在卫生防疫机构、卫生医疗机构实施防治时出现上述行为，由卫生行政部门查处。 这两种情况中司法机关均缺乏先介入的机会。 综上所述，若卫生行政部门先以行政处罚结案，司法机关是突破“一事不再罚原则”，大胆适用自由裁量权，要求行政机关移送刑事立案，还是秉持刑法谦抑性，能使用行政管理的、 经济的以及其他法律或者道德的手段解决的问题，尽量不要动用刑法。[3]从目前公开的妨害传染病防治罪案件数量看， 过去司法机关应持后者立场。

二、 妨害传染病防治罪的主观罪过受司法解释影响只能是过失

关于妨害传染病防治罪的主观罪过， 过去理论上一直有不同认识， 一般认为该罪主观罪过应同时考虑实施符合《刑法》第330 条规定四种情形行为时的主观方面和引起传染病传播或传播严重危险后果的主观方面。 相应理论上产生了“行为故意+结果故意=故意”说、“行为故意+结果过失=过失”说、“行为故意+结果过失=故意”说、“行为过失+结果故意=过失”说等观点。[4]其中前两种观点其实是以结果主观方面论，后两种观点其实是以行为主观方面论。从行为时的主观方面看，《刑法》 第330 条规定四种情形中，拒绝消毒处理、准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事易使该传染病扩散的工作、拒绝执行预防控制措施这三种情形表述的“拒绝”“准许”“纵容” 等词语的语义表达本就有故意为之的意味。供水单位作为公共事业服务单位，供应符合国家规定卫生标准的饮用水是职责或义务， 没有按规定供应无论是过失还是故意均要承担法律责任。也就是说，四种情形本就限定为故意或不需要判断行为人主观方面。 而以行为主观方面论的立论前提是四种情形主观方面没有明确或需要作为犯罪构成要件来判断， 以行为主观方面论并不符合刑法规定也没有实际意义。

若以结果主观方面论可分两种情况讨论：1.行为人对结果持过失， 形成“行为故意/过失+结果过失=过失”的构造，可以构成妨害传染病防治罪，但适用范围也受限，具体原因下文详述。 2.行为人对结果持故意，形成“行为故意/过失+结果故意=故意”的构造。 从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、 控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定看， 也是将行为人实施妨害行为的主观方面和造成危害结果的主观方面分开考察。如起草者解读《解释》时认为：“非典患者在治疗期间，因对隔离治疗措施、 治疗条件等不满或者其他原因， 擅自脱离隔离...... 行为人在主观方面对造成传染病传播的结果表现为过失。如果行为人故意传播传染病，危害公共安全的， 则按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。[5]根据《解释》规定，以危险方法危害公共安全罪的主观构造为“行为故意+结果故意=故意”，过失以危险方法危害公共安全罪的主观构造为“行为故意+结果过失=过失”， 区别主观罪过的关键也是看结果主观方面。由于《解释》没有列举“故意传播突发传染病病原体”的具体情形，行为人供应不符合卫生标准的饮用水、 拒绝消毒处理、 准许或者纵容传染病病人、 病原携带者和疑似传染病病人从事易使该传染病扩散的工作、 拒绝执行预防控制措施完全等行为完全可视为故意传播突发传染病病原体的前期行为，再加上有结果故意，可按《解释》规定认定为以危险方法危害公共安全罪。 因此在以结果主观方面论的立场上，允许“行为故意/过失+结果故意=故意”构造存在， 会造成妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪难以区别，并不可取。综上所述，在《解释》介入后，妨害传染病防治罪主观罪过只能成立过失。用该罪惩治行为人妨害传染病防治，故意引起特定传染病传播或者有传播严重危险的可能性也随之消失。

三、国家宣布传染病类型后，行为人不配合预防控制， 过失造成该传染病传播难以被认定为妨害传染病防治罪

即便妨害传染病防治罪为过失犯罪，当行为人实施《刑法》第330 条规定的拒绝执行预防控制措施行为时仍有可能被认定为过失以危险方法危害公共安全罪。 2003 年出台的《解释》第1 条第2 款将患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的行为定性为过失以危险方法危害公共安全。但《解释》规定的情形并不是为替代《刑法》第330 条规定的第四种情形，而是基于传染病暴发流行的趋势作出的补充性规定。传染病从出现到被确定为何种类型传染病本就有一个时间周期， 在此期间不配合预防控制因没有确定传染病类型不能直接按妨害传染病防治罪定罪处罚。 当时《解释》出台期间正值非典被宣布为乙类传染病， 并采取甲类传染病的预防、控制措施。为解决传染病类型公布前不配合行为的定罪处罚问题，《解释》 规定按过失以危害公共安全罪处理是恰当合法的。 在阐述《解释》出台背景时， 起草者也强调：“因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围，所以《刑法》第330 条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用”。[5]

但2008 年出台的《追诉标准的规定（一）》将违反传染病防治法的规定， 引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为也列入立案追诉范围。 这就使《解释》第1 条第2 款规定与《刑法》第330 条规定的第四种情形之间容易发生竞合。 《解释》并不考虑《传染病防治法》规定的传染病类型，只要属于“突发传染病疫情”就可按规定处理，相应甲类或者按照甲类管理的传染病也可包括其中。《追诉标准的规定（一）》出台后，不属于甲类传染病但按照甲类管理的传染病也符合妨害传染病防治罪立案追诉范围。 那么国家宣布传染病类型后发生的不配合预防控制行为，过失造成危害结果的，究竟是按过失以危险方法危害公共安全犯罪处理还是按妨害传染病防治罪处理？ 此次新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间， 对国家宣布传染病类型后发生的拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的行为，有的地方按妨害传染病防治罪立案侦查。从法定刑看，过失以危险方法危害公共安全罪（一般为3 年以上7 年以下有期徒刑，情节较轻才考量3 年以下有期徒刑或者拘役） 在量刑起点考量上重于妨害传染病防治罪 （一般为3 年以下有期徒刑或者拘役， 后果特别严重才考量3 年以上7 年以下有期徒刑）。 从行为所处时间跨度看，适用过失以危险方法危害公共安全罪无需考虑行为所处时间是在国家宣布传染病类型之前还是之后，只要在预防、控制突发传染病疫情期间，行为人拒绝接受检疫、 强制隔离或者治疗， 过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全即可。而结合《追诉标准的规定（一）》，妨害传染病防治罪只能规制国家宣布传染病类型之后的不配合预防控制甲类和按照甲类管理传染病的行为。重大疫情期间，社会公众对公共卫生本就比较敏感，对政府要求期望也比较高。加之近年来交通运输、食品安全等领域的案件频发，其背后都有公众对恶性案件的重刑主义诉求， 规定的模糊性、危险犯的非实害性和刑罚的严厉性，使（过失）以危险方法危害公共安全罪成为了寻求重刑、 疏解舆论的途径。[6]一旦司法实践中倾向寻找重法惩治，通过适用过失以危险方法危害公共安全罪虚置妨害传染病防治罪的可能性就会增加。

四、完善妨害传染病防治罪适用的对策建议

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》 提出：“加强公共卫生防疫和重大传染病防控， 健全重特大疾病医疗保险和救助制度”。刑法作为规范社会秩序的最后一道防线， 需要在构建公共卫生防疫和重大传染病防控现代化体系中起到兜底保障作用。如前所述，妨害传染病防治罪作为规制扰乱公共卫生秩序的重要罪名， 适用范围容易被限缩为：国家宣布传染病类型之后，行为人违反传染病防治法的规定， 供应的饮用水不符合的卫生标准、拒绝消毒处理、准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事易使该传染病扩散的工作， 过失引起甲类或按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险， 且卫生行政部门没有予以处罚，移送司法机关办理的案件。从国内历次重大疫情看，该罪适用空间与社会实际需要并不相符，没有发挥刑法的保护、保障和规制机能，有必要从立法和司法层面加以完善。

（一）立法上给该罪预留适用空间

第一，将防治按甲类管理的传染病纳入《刑法》第330 条保护范围。 目前《刑法》与《传染病防治法》对传染病危害性的认识并不协调。 体现在妨害传染病防治罪，刑法只规定规制妨害甲类传染病的行为。其实此类传染病在国内已属罕见， 根据国家统计局数据显示，2009 至2018 年十年期间，全国因鼠疫死亡仅6 人，因霍乱死亡仅1 人。 而在经历非典、禽流感等严重危害公共卫生的传染病后，《传染病防治法》已对其采取甲类传染病的预防、控制措施。 此次新型冠状病毒感染的肺炎疫情也是如此处理。 从司法实践看，《追诉标准的规定（一）》也认为妨害按甲类管理传染病防治秩序的社会危害性不低于妨害甲类传染病防治秩序，《解释》甚至有通过设定“突发传染病疫情”这一概念扩张适用范围的趋势。根据行政法与司法实践情况，刑法有必要与之协调，将保护范围扩展至按甲类管理传染病的防治秩序。

第二，删除《刑法》第330 条规定的四种情形，增设“后果严重”作为定罪情节。 既然《刑法》第330 条在第二量刑档次规定有“后果特别严重”，那么在语义逻辑上第一量刑档次就应存在“后果严重”情形与之对比。但《刑法》第330 条规定的四种情形与《传染病防治法》《实施办法》相关规定并没有差别，没有体现犯罪重于行政违法的逻辑层次。另外，单位或个人违反《传染病防治法》《实施办法》并不仅限于四种情形，比如铁路、交通、民用航空经营单位违反《传染病防治法》规定，未优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械等。 按理其他违法行为达到一定危害程度也应予以刑事处罚， 这样才能实现行政法与刑法功能的补充衔接。为此，建议将《刑法》第330 条规定的四种情形删除，在危害程度上增加原则性规定， 体现行政处罚条件与刑事处罚条件的差异。 具体可参照《刑法》第331 条规定的传染病菌种、毒种扩散罪，将后果严重、后果特别严重分别作为该罪不同量刑档次的情节。

（二）通过司法解释细化该罪适用情形

第一，细化“引起传播或者有传播严重危险”的具体情形。从妨害传染病防治罪所在刑法章节看，该罪属于危害公共卫生的犯罪而不是危害公共安全的犯罪。对于《刑法》第330 条规定的“引起传播或者有传播严重危险”应侧重从公共卫生领域考虑，具体包括健康改善、健康维护以及卫生服务等，[7]不宜扩展至生产经营、社会治安等领域。 结合《突发公共卫生事件应急条例》规定，传播造成后果或危险一般可以包括： 造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康等与人体健康有关的事件。对造成群体性恐慌、国家或公民财产损失、造成多人自杀自残等危害后果的可纳入危害公共安全范畴。当然， 考虑到重大疫情期间公共卫生与公共安全有一定的关联性，不能机械割裂，司法解释可规定按其他犯罪论处。 如明确重大突发公共卫生事件一级响应期间，故意引起传播或者传播严重危险的，按《解释》规定以危险方法危害公共安全罪论处等。

第二，对突发传染病疫情进行限制解释。《解释》规定的突发传染病疫情是指突然发生， 造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病。 该定义直接关系《解释》规定相关罪名的适用条件，也可能覆盖依据《传染病防治法》临时调整公布的特定类型传染病。而妨害传染病防治罪适用的前提又与《传染病防治法》公布的传染病类型息息相关。 此次新型冠状病毒感染的肺炎正是因国家临时调整具备纳入妨害传染病防治罪立案追诉的条件。为避免法律规定与司法解释出现抵触，进而造成相关罪名交叉适用， 有必要对突发传染病疫情进行限定，将突发传染病疫情定义修改为“不属于国家规定的甲类传染病和妨害按甲类管理的传染病，突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病”。