浅析商标“反向混淆”侵权认定问题

国少华

（贵州财经大学文法学院，贵州贵阳 550000）

商标反向混淆能够明显区别于传统正向混淆行为。反向混淆理论最初来源于美国，随着司法实务的发展，在具体审判中能够针对反向混淆行为提起诉讼。我国商标反向混淆案件的司法审判没有统一的裁判依据，其认定标准较为模糊。因此，对商标反向混淆侵权认定的研究尤为重要。本文通过探讨我国商标反向混淆所引发的法律问题，结合相关司法制度的可行性经验，分析立法上所存在的欠缺之处和司法实践中可行之处，从而为我国商标反向混淆侵权认定提出切实可行的完善路径。

一、商标“反向混淆”概述

反向混淆通常存在于综合实力较强的大企业采取大规模宣传和推广中小企业的商标或近似商标，造成消费者对侵权商标的持有人误认为是真正的商标所有人，然后自然而然把商标先使用人使用其商标误认为侵权使用或者是存在某种关联性，进而使得真正商标权利人的商标控制权遭受侵害，侵权人对于该商标逐步吞噬。笔者认为，反向混淆就是侵权人擅自使用商标权人的商标或者近似商标作为己用自己，通过大规模宣传和推广手段促使消费者将侵权人误认为真正持有相关商标，从而给真正商标权人的商誉带来损失，其中商标反向混淆的内容为商标以及相关标识。

二、商标“反向混淆”侵权的法律特征

（一）相同或近似的商标使用

《商标法》第四十八条规定,侵权人在相同或近似商品或服务上使用相同或近似的侵权商标，同时满足商标法规定要求，那么后商标人的使用行为便构成“商标使用”。

（二）市场地位的优越性

反向混淆主要基于商标侵权者的经济实力和市场占有率主导形成的，在大规模广告宣传的基础上使得消费者对其侵权商标产生巨大印象。所以，市场地位方面的对比而言，后商标使用人优于先商标权人。

（三）存在混淆可能性

混淆可能性主要衡量商标是否归属商标保护范围，是否对相关公众造成来源混淆。一般而言，消费者较高程度关注高价值的商品或服务，使得混淆可能性相对较低；对于价值较低的商品或服务而言，混淆可能性呈现相反势头。因此，在商标反向混淆案件中应该根据混淆可能性程度来具体认定商标混淆情形。

（四）主观意图不明显

在商标正向混淆中商标侵权人通常具有主观恶意，然而反向混淆案件中商标使用，既存在自己的商品上使用类似商标，也存在直接使用商标情形，其本意为“蹭名牌”。在商标反向混淆中主观意图的模糊性较强，其作为商标反向混淆侵权的认定依据，加大了商标侵权的认定难度。

三、我国商标“反向混淆”侵权的认定现状及存在问题

（一）我国商标“反向混淆”侵权认定现状

虽然我国法律并没有纳入“反向混淆”理论，但是很多相关案件的裁判没有局限于法律的滞后性。司法实践中对于这一侵权现象已经予以认定，然而裁判这一类案件还存在很多法律问题，明确和反思我国司法实践中存在的问题，有利于我国实践中更好地运用反向混淆理论，从而发挥出贴近实际、科学有效的作用。因为我国缺乏明确的反向混淆具体的法律法规，在司法实务中不能有效处理裁判结果不一的法律瓶颈，使得法官具有较大自由裁量权。我国各个法院出现商标反向混淆侵权行为的认定依据和适用标准的不同，导致裁判依据尚不明确。

（二）我国商标“反向混淆”侵权认定的存在问题

1.认定标准不明确

目前，我国司法审判并没有明确反向混淆侵权的认定标准，虽然司法实践中极少数法院会在判决中援引反向混淆理念，从而使得商标反向混淆侵权认定标准尚不明确。法院针对类似案件所采取认定标准的不同，导致裁判结果出现相反结果，很明显的反映出我国司法实务中存在认定标准不统一，主要基于我国现行商标法中缺乏商标反向混淆侵权的相关法律法规。笔者认为，在司法实践中对于反向混淆行为的判决结果存在差异，由于没有明确的法律条文能够采纳，商标侵权相关立法的不完善，很容易使得司法审判结果有失公正司法。所以，明确商标反向混淆侵权的认定标准尤为重要。

2.认定顺序模糊不清

认定商标反向混淆侵权时要遵循一定的顺序和程序，我国司法实务的具体操作不同于与国际普遍操作。国际商标侵权混淆认定以“双重近似性”来判断混淆有无的衡量要件，而国内绝大多数反向混淆案件的混淆认定顺序将“混淆可能性”作为首要判断因素，进而分析其他因素来认定混淆结论。尽管此认定标准顺序是基于案件事实来使用，然而仍存在模糊不清的情形。所以，规范认定顺序对于商标侵权认定起到决定性作用。

3.认定考量因素有待完善

商标反向混淆侵权认定的考量因素比较单一，司法实务中仅通过“双重近似性”和“混淆可能性”直接认定侵权构成。对于反向混淆的侵权认定缺乏充分的论证，商标混淆认定需要较多的考量因素多方位进行认定，然而当然实践考量因素不能够完全满足各类反向混淆认定。基于不同案件需要结合具体案情来全面考量，当前商标反向混淆侵权认定的考量因素并不能够满足国内司法实务的审判。

四、完善我国商标“反向混淆”侵权认定的思考路径

（一）构建商标“反向混淆”侵权认定的立法体系

在司法实践中反向混淆行为的判决结果存在差别，主要原因是我国缺少明确的法律条文，相关立法的不完善、缺陷使得司法裁判上的不公。法官在审理反向混淆案件时缺少明确的法律规范加以采纳，从而存在同种案件采用不同法律条款加以判决的情形。因此，我国应进一步完善商标立法的法律法规，将“反向混淆”侵权进一步成文化，确立这种新型侵权形态明确的法律地位，使得裁判依据不只局限于传统混淆的认定依据。

（二）规范商标“反向混淆”侵权认定的考量因素

反向混淆侵权的认定既要以一个总体判断标准为主导，还应设定一些具体的考量因素。既要涉及传统混淆已确定混淆考量因素，还应该注意反向混淆特殊考量因素，在具体案例中结合实际情况来认定。笔者认为，反向混淆认定应该尽可能符合各项考量因素，认定反向混淆侵权时要全面衡量各方利益，加强商标权人及消费者的利益保护，规范混淆认定的考量因素，在具体审判中合理运用考量因素的界定。

（三）介入商标“反向混淆”侵权认定的辅助性措施

诉讼商标在商标反向混淆侵权认定后的判罚问题也是当务之急。笔者认为，通过简易改变商标并辅助某种标识进行区分它，在协商的基础上可明确合理的使用费依法使用商标。对于故意进行商标反向混淆侵权行为，应当排除许可规制，应对其进行惩罚性赔偿。

五、结语

商标反向混淆侵权作为新型的商标侵权类型，在司法实践中存在法律瓶颈。我国司法实务对此类案件还未统一裁判依据和认定标准，从而赋予法官较大自由裁量权。明确反向混淆认定标准，补充反向混淆考量因素，完善相关配套措施，从而增强司法判决的公信力，以期对我国商标认定反向混淆侵权的认定进一步认识。