有限责任公司“代持股”，不懂这些很危险

刘军

代持股形式目前在有限責任公司中并不少见，随之也产生诸多的法律问题。笔者就代持股的相关问题做初步分析与归纳，以供分享和探讨。

实际出资人与名义出资人约定，由实际出资人向有限责任公司出资并享有投资权益，但以名义出资人为名义股东，代为持有实际出资人出资形成的股权，行使股东权利、履行股东义务的这种形式，我们称之为委托持股或股权代持，俗称“代持股”。基于种种考虑，代持股形式目前在有限责任公司中并不少见，随之也产生诸多的法律问题。本文中，笔者将就代持股的相关问题做初步分析与归纳，以供分享和探讨。

代持股的形式是否受法律保护？

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定情形，人民法院应当认定该合同有效。根据该规定可知，只要实际出资人与名义出资人签订的代持股协议没有合同法第五十二条规定的以欺诈或胁迫行为损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五种情形，代持股的合同受法律保护。

国家公务员作为实际出资人委托他人代持股，是否有效？

《中华人民共和国公务员法》（以下简称“《公务员法》”）第五十九条第（十六）项规定，公务员不得违反有关规定从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务。那么国家公务员作为实际投资人委托他人代持股是否有效？就该问题，笔者查询了相关案例。

上海第二中级人民法院就该问题的观点是：“该条规定属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。”;重庆第四中级人民法院则对公务员的投资资格有更为细致的论述：“该条对公务人员经营办企业作了限制性规定，但它仅是对公务员禁止经营进行营利性活动的限制，并不必然影响和妨碍其违反资格限制所签订《转让协议》的民事法律效力。违反管理性规定承担的法律后果为纪律处分，不能据此否认公民民事权利的存在，李维系完全民事行为能力人，依法享有从事民事行为的权利并独立承担民事行为所产生的法律后果。再考量该法律总则的第一条立法目的，为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促使勤政廉政，提高工作效能，根据宪法制定本法。不难看出，《公务员法》是国家行政机关对公务员依法进行管理和监督的法律。合同是否有效，应根据我国合同法第五十二条规定的法定情形认定。违反《公务员法》管理性规定不应认定无效。原告与被告签订的《转让协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对签约双方均有约束力。双方应依诚实守信原则，全面履行契约义务。”

笔者查询的其他类似案例，也大多持与上海第二中级人民院、重庆第四中级人民法院相同的观点。

需要注意的是，虽然法院支持公务员委托持股进行投资合同的效力，但并不因此支持作为公务员的实际出资人进行显名化，在工商登记部门登记为股东。在上海弓展木业有限公司、陈孝斌等股东资格确认纠纷案中，上海第二中级人民法院认为：“《公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的‘市场准入资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈孝斌、张彩霞上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。”

综上，国家公务员委托持股并不会因为其公务员身份而无效，但其显名要求不会得到支持，无法公示登记为公司股东。公务员违反《公务员法》的规定从事或参与营利性活动的行为，将由主管机关根据相关规定进行处罚。

代持股存在什么法律风险？

通常情况下，虽然代持股的形式合法有效，但由于实际出资人隐名，其出资的股权均由名义股东代持，第三方并不知晓代持关系的存在，因此实际出资人的股东地位往往不被承认，也就注定了代持股的形式较通常的投资方式存在较高的法律风险：

（一）实际出资人面临的风险：

1、实际出资人权益被名义股东恶意侵犯

代持股形式下，实际出资人并非公司登记股东，其对公司的权益全部通过名义股东实现，如果名义股东不按照双方约定代为行使股东权利或者侵犯实际出资人利益，比如擅自转让或质押实际出资人的股权、违反实际出资人意愿行使表决权、抽逃出资、不转交投资收益、隐瞒公司经营情况等，一旦出现这些情形，实际出资人很难越过名义股东向公司或善意第三方直接主张权利，只能根据与名义股东签署的代持协议向名义股东追究责任。

2、代持股权被认为是名义股东资产，被冻结、拍卖执行

由于代持股权均登记在名义股东名下，一旦名义股东对外负债，不偿还或难以偿还，则代持股权可能会被视为名义股东资产，被保全冻结，甚至被拍卖执行。而因实际投资人与名义股东之间的代持协议仅能约束签署双方，不能对抗债权人对名义股东的合法权利，实际投资人在未获得确权认定的情况下，往往难以阻却执行。

3、名义股东如果出现离婚、死亡情况，则代持股权也将可能被视为婚姻共同财产、遗产被分割或继承。

（二）名义股东面临的风险：

在认缴出资情形下，如果实际投资人不按约定缴纳出资，名义股东则会面临承担股东未履行或未全面履行出资义务的责任。

现行《公司法》实行注册资本认缴制，大多数公司的注册资本并不要求一次到位，而往往通过章程约定股东分批入资。如果股权代持期间，实际投资人认缴的出资未完成全部实缴，一旦实际出资人后续拒绝或不按公司章程約定缴纳出资，名义股东可能被公司、股东或债权人追责，要求承担未履行或未全面履行出资义务的责任：向公司承担继续出资;向其他已实缴出资的股东承担违约责任;对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。实际出资人认缴的注册资本越高，名义股东承担的风险也就越大。

（三）被代持股权的公司面临的风险

1、代持股情形的存在将严重影响公司上市、并购、重组的进程。股权结构清晰没有争议是公司上市、并购、重组的一项基本要求，代持股情形的存在意味着公司股权结构存在隐藏情形，不清晰，有发生争议的可能，因此公司在上市、并购、重组的尽职调查一旦被发现有股权代持情形，也无法在一定期限内纠正，则上市、并购、重组进程将可能会严重受阻，进而影响公司长期发展以及股东的收益。

2、有限责任公司同时具有资合和人合的特点，其人合性的主要表现就在于有限责任公司的股权转让需通知其他股东，其他股东在同等情况下对转让股东拥有优先购买权，而代持股形式就有可能打破有限责任公司的人合性的要求，通过这一形式，原股东以外的第三方可能绕过其他股东的同意，获得公司股权;或一方股东通过多人分散代持股，改变原股东对于股权比例的约定，从而影响公司治理结构，进而影响公司经营决策。而代持股情形被披露，还有可能导致股东矛盾爆发，产生纠纷甚至于诉讼，导致公司陷入混乱，影响公司的正常经营发展。

上述情形，是代持股过程中常见的风险，但在实践中，代持股又经常与股权激励、公司融资等问题交叉，导致问题更为复杂。

为降低防范风险，律师提示：

第一，采取代持股形式之前，实际出资人应当对所投资的公司情形、所处行业进行充分了解，避免违反法律、行政法规的强制性规定，而导致代持股行为的无效。

第二，股权代持的双方务必签署委托持股的书面协议，对出资事项、投资收益、股权处置、以及股东表决权等重要股东权利的行使方式、名义股东的职责权限、违约责任等作出明确约定。

第三，对于实际出资人而言，为避免代持股权未经实际出资人同意被处置，可以考虑由名义股东将代持股权向实际出资人质押。

第四，实际出资人进行出资汇款时，应明确款项用途为“×公司出资款”，并要求名义股东在收到款项后出具收据，以证明其出资。

第五，实际出资人可通过名义股东委派其他信任人员担任公司董事、监事或高管，参与公司管理，以多渠道了解掌握公司信息，避免股东权益被侵犯而不自知，同时也可以通过其委派的董监高行使职权，保护公司利益，间接维护其权益。

第六，对于名义股东而言，建议仅代持已完成实缴的出资股权;对代持股权的处分，应要求实际出资人出具书面的授权书或确认函，对处置行为予以授权或确认。

第七，如名义股东根据实际出资人要求对外转让股权，名义股东应如实进行税务申报，并应从转让款中扣除相关税费后再将税后转让款交付给实际出资人，以避免自身税费损失。

隐名的实际投资人如何显名化？

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。2019年11月8日，最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院予以支持。”

从以上规定可以看出，实际出资人想要显名化，核心在于取得半数以上其他股东同意，既可以是明示的同意意见，也可以是以默示方式表示的同意意见。半数以上其他股东知道实际出资人的实际出资事实并没有提出异议是股东同意的一种默示表示方式。

其他股东知晓实际出资人实际出资事实的证据可以是：实际出资人或名义股东在与公司其他股东涉及明确代持股权事实的协议，或有其他证明实际出资人或名义股东明确告知过半数以上其他股东，其存在股权代持关系，表明名义股东是代理实际出资人行使股东权利的证据，如会议记录、告知文件、邮件、聊天记录等。实际出资人证明自己以实际出资人的名义参与公司重要经营管理（如担任或指派人员担任公司董事、法定代表人、财务负责人等）超过一定合理期限等，就应推定公司半数以上其他股东知晓实际出资人实际出资的事实。

实际出资人委托名义股东代为行使股东权利，半数以上其他股东明知名义股东是在代实际出资人行使股东权利后未表示反对的，或实际出资人直接行使股东权利，比如参与制定、修改过公司章程，参加股东会，委派董监高等方式，与其他股东对公司事项进行共同决策，而半数以上其他股东接受与实际出资人共同管理公司的事实，则可认定其认可实际出资人行使股东权利，未提出异议。

满足上述条件的，实际出资人可以向人民法院提出股东确认之诉，确认其股东资格，并要求显名化。如果实际出资人无法满足上述条件，则只能通过股权转让方式将代持股权转至自己名下，方可满足显名化的需求。

律师提示：

为确保代持股权顺利显名化，实际投资人可将股权代持情形告知相关股东;实际出资人可适当持续地参与公司管理活动，并保留参与公司管理的证据。

结语：

通过以上分析可以看出，尽管有限责任公司的股权代持在通常情况下被法律所认可，但通过股权代持的方式进行投资有别于正常的股权投资形式，无论是对于实际出资人，还是名义股东、被投资的公司，都存在较大风险。当事人应根据自身情况谨慎选择是否进行股权代持，如果因种种原因，确需股权代持的，则应尽量在事先采取防范措施，以减少纠纷和风险。

（作者供职于北京德鸿律师事务所）

链接：

德鸿律师事务所成立于2003年，是一家提供综合性法律服务的合伙制律师事务所，并有银川、临沂两家分所。业务领域涉及金融证券、资产管理、公司并购、公司清算、外商投资、知识产权、房地产、劳动人事、刑事辩护等。对公司法律业务尤为擅长，重点包括资产清理、并购、改制、股权架构及股权激励方案设计、公司清算等。

德鸿律师事务所曾多次荣获北京市及海淀区优秀律师事务所先进集体等荣誉称号，其多名律师曾被评选为专业委员会优秀委员、十佳知识产权律师等称号。

德鸿律师事务所以“规范执业、勤勉尽职”为基础;以“团队精神、整体优势”为保证;以“法律为本、客户至上”为追求，竭诚为客户提供高效优质的法律服务，力争实现客户利益的最大化。