论环境污染案件中“两法衔接”的证据转化

张道许

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

我国已进入全面建成小康社会的决胜时期，生态环境问题已成为其突出短板，需用法治方式加强生态环境保护。当前，环境污染事件频发，环境行政处罚案件数量庞大，而污染环境罪的适用却寥寥无几，两者形成鲜明对比(1)根据生态环境部每年发布的《全国环境统计公报》(发布至2015年)显示，党的十八大以来污染环境刑事案件呈几何上升趋势，但与行政处罚的比例仍然处于极不均衡的状态。。其主要原因在于环境行政执法与刑事司法不能顺利衔接，对此国家顶层设计关注颇多(2)中共中央国务院2015年先后印发的《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》，均要求“完善环境行政执法与刑事司法衔接机制”，国务院2016 年印发的《“十三五”生态环境保护规划》，亦强调“健全行政执法与环境司法的衔接机制”。，司法和行政部门亦作了积极回应(3)“两高”于2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，环保部会同公安部、最高人民检察院于2017年1月发布《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》。，其中关于行政执法证据与刑事证据的转化运用的规定发生了较大变化，在证据裁判理念的背景下，环境污染案件证据的转化无疑成为“两法衔接”(行政执法与刑事司法衔接)的重中之重。证据转化，是指涉嫌犯罪的行政类案件向侦查部门移交过程中，基于诉讼效率和证据功能的相似性考虑，将在行政执法中形成的证据在形式上转化为刑事证据的过程[1]。“两法衔接”中的证据转化的相关立法进程，也在逐渐完善和细化(4)国务院于2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对证据移送作了概况性规定，原国家环境保护总局会同公安部、最高人民检察院于2007年发布《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》(已废止)，其中并未对行政执法证据向刑事证据的转化问题作出规定；2011年最高人民法院会同最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其对办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门取得证据在刑事诉讼中的效力作了规定，首次对“两法衔接”中证据转化问题作了较为明确的规定，但其仅属意见的范畴，效力层级较低且仅适用于侵犯知识产权案件；2012年原国家工商行政管理总局会同公安部、最高人民检察院联合发布的《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》，对工商领域“两法衔接”作了规定，并对其中的证据转化问题予以明确，但依然存在适用领域窄、效力层级低的缺陷；基于此，为从立法层面明确“两法衔接”中的证据转化问题，《刑事诉讼法》(2012)在其52条第2款(2018年对《刑事诉讼法》进行了修订，本款变更为54条第2款，其内容未变。)作了专门规定, “行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”紧随其后，最高人民法院于2012年颁布 《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，其第65条对行政执法证据的转化作了注释；最高人民检察院于同年发布《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，其第64条对检察机关处理行政证据转化问题作了规定；公安部也于2013年发布施行了《公安机关办理刑事案件程序规定》，其60条对《刑事诉讼法》(2012)第52条第2款作了细化规定；“两高”同年发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013)(已废止)，其第11条对监测数据的证据资格作了规定。此后，“两高”发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016)第12条，对监测数据的运用作了修改，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》(2017)在第三章对证据的转化作了专章规定。。

一、证据转化的基础

(一)证据转化的正当性

行政执法与刑事司法产生衔接问题，一般基于两种情形，一是在对行政违法行为调查时，发现该行为涉嫌犯罪；二是在调查某一违法行为时，还发现其他犯罪行为[2]。我国“行政不法”与“刑事不法”二元并存的法律体系，在实践中形成行政执法和刑事司法两个领域，同时衍生出行政和刑事两类不同的证据体系[3]。“两法衔接”问题的产生，在于两类责任的交叉竞合，根源在于行政法规范与刑法规范在调整范围上存在交集，加之行政违法与犯罪在社会危害性上的程度递进，导致两者在案件移送上的紧密天然联系，这也决定了涉罪案件中行政证据向刑事证据的转化具有正当性和可行性。其一，证明对象的竞合性。我国刑法中的犯罪与行政违法行为之间存在构成要件的相通性，两者之间的区别主要在于程度上而并非行为的类型上，《环境保护法》第69条的规定则是佐证(5)《环境保护法》第69条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，污染环境的危害行为没有达到犯罪的标准，则是行政违法行为，反之则是犯罪行为；其二，证据的不可重复收集。1996年《刑事诉讼法》并未对“两法衔接”中的证据转化作出规定，彼时行政机关在行政执法中采集的证据没有法律依据予以转化，只能以重新收集的方式进行形式化的处理。但是，对于物证、书证这些具有唯一性的证据，按照程序侦查机关无法重新收集。例如，环保部门在行政执法中，查封、扣押了排放污染物的设备和工具，在案件移交侦查机关之后，无法也不可能再对相关设备进行重复扣押，更不会对证据恢复原状后再行扣押；其三，“专业槽”的局限性。环境执法专业性、业务性要求都很强，要求执法人员既要掌握环境保护专业技术，又要具备相当的法律基础，特别是对于技术性较强的证据，需要专业领域的技术人士采用科学方法才能收集、固定。而刑事侦查部门在环境污染方面的专业知识方面则捉襟见肘；其四，收集程序的相似性。从证据学的基本理论看，诉讼中的证据材料应具备客观性、关联性、合法性，行政机关在行政执法中抑或侦查部门在刑事侦查中，收集证据材料都有严格的程序规定，只是行政执法程序不及刑事司法程序的保障性强，但两者都要遵循法定程序，都要制约取证主体的权力滥用，并保障被取证主体的权利不被违法侵犯，所以行政执法证据的转化具有合理性和正当性，但依然只能作为证据材料使用，只有经过司法审查后方能确定其证据能力[4]。

(二)取证主体的合法性

《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款明确规定，收集和移交证据的主体是行政机关，而且其是在行政机关行使行政职能之时，这是关于移交证据主体的最高位阶的法律规定。实践中，行政执法或查办案件的主体并非仅仅行政机关，而且行政机关也没有面面俱到的执法能力，那么移交证据的主体是基于行政职权还是依据自身的性质，则是证据转化面临的基础性问题[5]。首先，法律法规授权的有关组织，拥有相应的行政执法权、行政强制权、行政处罚权等权力，其依法收集的书证、物证、视听资料、电子数据等证据材料，与行政机关在行政执法中收集的证据材料拥有等同地位，可以转化为刑事证据使用。《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款的立法初衷，就是要解决行政犯因所在的处理阶段不同、职权不同，而导致并无本质区别的证据共用的问题，而法律法规授权的组织也是依据严格的执法程序收集证据材料，所取得的证据材料在证明对象、证明标准、收集程序上皆无差别。第二，对于受行政机关委托的组织而言，其在行政执法或查办案件过程中的职权及相应活动是依委托而实施，并非以自身的名义开展行政执法活动，其行为的法律后果并非以自己的名义承担，而是由委托的行政机关承担，超越委托职权的行为无效。此外，基于《行政强制法》的有关规定(6)《行政强制法》第 17 条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”，行政强制性取证是禁止委托的。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》(以下简称《衔接办法》)第20条将移交证据的主体规定为“环保部门”， 并未严格限制为行政机关，也蕴含了此种意旨。第三，中国共产党的纪检部门和国家监察机关能否成为证据移交的主体，特别是十八大以来，对党政领导干部的加大环保问责力度，这就有可能在查办此类案件过程中涉及到证据衔接的问题。在监察委独立之前，对于党的纪检机关收集的证据能否直接转化为刑事证据，存在两种殊途同归的理论观点。一种观点认为，从证据的功能来看，党的纪检机关在办案过程中收集的证据也是依据党法党规，而党法党规亦属于社会主义五大法治体系，当然可以进行转化，只要在办案的过程中依据党的纪检规定进行即可[6]。另一种观点认为，由于纪检监察机关实质上是“一套人马，两块牌子”，纪检机关收集的证据只是在内部机关进行了形式转化，相当于监察机关收集的，而监察机关也属于政府体系，所以自然可以进行转化[7]62。这两种观点实际都承认纪检监察机关的移交证据的主体地位，只是依据不同而已，但这与《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款中的“行政机关”有本质不同，扩大解释不能超越立法的本意。特别是监察委独立成为国家监察机关后，虽然仍与党的纪律检查机关是“一套人马，两块牌子”，但已经摆脱了行政隶属性(7)《中华人民共和国监察法》第4条：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”，纪检部门想通过其原有的行政属性进行证据转化的依据已不存在。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)64条的规定(8)《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”，可以看出其试图通过扩大解释将纪检监察机关纳入行政机关的范畴，然而党的纪律检查部门的办案依据是《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》，其仍属于党规的范畴，并非严格意义上的法律法规，对此进行扩大解释难免牵强。所以，党的纪检部门和监察委收集的证据材料，不宜直接予以转化，其应属于“纪法衔接”的范畴，而非“两法衔接”的范畴，而且党的纪检机关与国家的监察机关在权力体系上与行政权也分属不同领域。

二、证据转化的范围

《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款，明确规定了行政证据转化的范围，即“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。其中对“等”字如何理解，也产生了一定的争议： 一是理解为“等内”，严格局限于物证、书证、视听资料、电子数据四种证据材料；二是将“等”理解为与四种明确列举的证据材料具有相同证据能力的实物证据；三是将“等”做更大范围的理解，认为既包括实物证据又包括言词证据[8]。第一种观点过分严苛，无视了立法本意；第三种观点过分扩大，照此种观点，就无需用“等”来进行表述；第二种观点有一定的合理性，这符合《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款的立法本意，其列举的都是实物证据和书证，并未包括言词证据。因此证据转化的范围应限于物证、书证、试听资料、电子数据、检验报告、检查笔录等实物性证据，而言词证据与其立法本意相悖，侦查机关对言词证据应按照刑事诉讼程序予以重新收集。其一，实物证据的特点是客观性强，无论是行政机关收集，还是司法部门收集，都会依据严格程序，而客观存在不会因诉讼场域的不同而变化，但言词证据的收集因人而异，不同人的主观认知能力、个人的好恶有较大区别，加之取证过程是取证主体与取证对象之间的主观博弈过程，不同的取证环境也会给对象造成程度不同的心理压力，导致取证内容存在差异；其二，实物证据不能够进行重复收集，如果这类证据无法顺利转化，会对侦查部门查明案件事实制造障碍，影响“两法衔接”机制控制犯罪功能的实现，而言词证据可以重复收集，但如果允许言词证据直接转化，会导致违法取证行为大量存在，产生侦查行为前置的不良后果，并且也规避了非法证据排除规则。其三，从取证程序上看，对实物证据而言，行政执法与刑事诉讼基本无本质区别。对于言词证据的取得，刑事诉讼较之行政执法行为要更为严格，程序性更强。《刑诉规则》第64条亦将证据转化的类型进行了扩展，将鉴定意见、勘验、检查笔录纳入可以转化的证据范围，而《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条之又将行政执法中的检验报告纳入可转化的证据范围[3]，《衔接办法》第20条针对环保问题的特殊性对证据转化范围又进行了扩展(9)《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条：“环保部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。。结合上述司法解释和行政规章，可以看出污染环境案件“两法衔接”中证据转化的三个途径为：一是物证、书证、视听资料、电子数据等依法直接转化为刑事证据运用；二是鉴定意见、勘验、检查笔录等证据，经司法部门审查合法后作为刑事证据使用；三是证人证言、当事人陈述等，不能直接予以转化，必须由司法部门重新收集后方可使用[9]57。可以看出，鉴定意见、勘验、检查笔录、监测报告等证据，司法解释及规章给予其相对便利的转化途径。而对于行政执法中取得的证人证言、当事人陈述等涉及权利保障的言词证据则予以慎重转化的态度，需要司法部门按照刑事诉讼程序予以重新收集。但是对于实践中无法重新收集的言词证据，也并非一味地否认其转化的可能性，例如当事人死亡、下落不明等情形导致当事人陈述无法再重新收集，如果该证据对定案有至关重要的作用，可以附条件地承认它的证据资格，审查其收集程序是否有侵权情形及与其它证据能否互相印证。对于行政诉讼法证据种类的现场笔录，刑事证据中无此规定，证据种类的不同是两大诉讼证据体系的形式差异，不必拘泥于形式不同，只要符合证据的“三性”的要求，现场笔录可以转化为相应的刑事证据即可。在行政执法过程中，现场制作的检查笔录、勘验笔录、录音录像资料直接在刑事诉讼中予以使用，而对于现场制作的询问笔录属于当事人陈述、证人证言，需要侦查部门重新进行收集。

司法实践中，惩治环境犯罪的刑事政策逐渐趋严，导致原本作为行政证据的监测报告越来越多地进入到刑事诉讼程序，且成为常用的关键性证据，有必要对其详细分析。监测报告与鉴定意见不同，鉴定意见是针对案件中的专业技术性问题，指派或聘请有专门知识的人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见[10]216。从两者形成的时间上看，鉴定意见是在案件发生以后形成的，而监测报告形成于案件发生之前或之中，且监测报告由环保部门的监测机构依法出具，并不需要司法机关的指派或聘任。环境监测报告与刑事诉讼中的书证类似，书证是以其所记载的内容来证明待证事实，也包括采用图形、符号等表达人的思想，而其内容与案件的待证事实也具备关联性[11]168。环境监测报告正是对所收集环境监测样本中特定物质的数量进行客观记载，例如排放污染物的实时含量等，这些数据就是对采样点位即时所发生的污染事实的客观记载。根据原国家环保总局2007年颁布的《环境监测管理办法》第8条之规定，环境监测是县级以上环境保护部门进行环境管理的依据之一(10)《环境监测管理办法》第8条：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。”。2010年，原环境保护部发布《环境行政处罚办法》，其中第32条首次确立了监测报告作为环保部门实施行政处罚的证据地位(11)《环境行政处罚办法》第32条：“环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查(勘察)笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。”，但并未进入刑事诉讼的视野，然而监测数据对认定环境污染犯罪行为至关重要。例如，依据排放污染物超标倍数认定是否构成污染环境罪，则离不开日常的监测数据支撑。2013年“两高”颁布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(已废止)，其中第11条第2款明确了监测数据的刑事证据资格，但又设置了认可程序，规定需要经省级以上环保部门审核认可后方可运用。设置认可程序的目的在于确保监测数据的客观真实和程序合规，省级以上环保部门不仅要对下级环保部门提交的环境监测报告进行形式审核，也应对监测流程合法与否、监测方法等内容进行实质性审查，同时也要考虑诉讼效率的因素，因而也并非完全意义上的实质审查[12]102-103。2013年“两高”解释颁布后的司法实践证明，由于环境样品无法重新进行收集，省级环保部门的审核程序逐渐流于形式，导致诉讼效率下降，不利于环境污染犯罪得到及时惩治。随着环境监测制度改革不断深入推进，加之环境犯罪呈现频发态势[13]155，“两高”于2016年发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016)，其中第12条第1款将环境监测报告的前置认可程序予以取消。实践中还有第三方监测机受托监测报告的证据效力问题，第三方监测机构虽然属于专业服务机构，但其受环保部门及其所属监测机构的委托，提供环保专业技术服务，最终是以环保部门或者所属监测机构的名义做出监测报告，应当赋予其刑事证据的资格。

三、证据转化的审查

《刑事诉讼法》(2018)第54条第2款仅规定了行政机关收集的证据材料可以进行转化，但并未预设其法律效力，能否作为定案依据，还应经过司法审查程序。最高人民法院于2012年颁布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第65条对此作了规定，《衔接办法》第21条重申了环境案件证据转化中法庭审查的必要性。在司法实践中，采用何种标准对转化后的行政执法证件进行审查，是审查证据的基础性问题，《刑诉法解释》第65条规定了行政法律、法规可以作为证据转化的审查标准，解释的初衷是行政机关在查办案件时对是否会构成犯罪无准确预期，不应采用刑事诉讼程序[14]。但这样做容易产生一定的弊端，一是容易冲击刑事诉讼法的位阶效力，因为行政法规对于证据收集程序标准低于刑事诉讼法的要求；二是阻碍行政执法中证据收集程序规范化程度的提升，因为随着权利保障观念的普及，行政证据的取证程序正向刑事诉讼趋同；三是会导致某些侦查人员为规避刑事诉讼程序的保障措施，故意将案件退回行政机关，待查清后再启动刑事诉讼程序；四是会造成因为证据来源的不同而使用不同的审查标准。在刑事诉讼中，证据有很多来源渠道，侦查部门、检察院、监察委、辩护方都有依法收集证据的权力，但最终这些证据都是在刑事诉讼这个场域内使用，如果因为证据来源不同而使用不同标准，则会造成证据适用方面的不平等。所以，在以何标准审查行政证据的问题上，应以刑事诉讼法的标准为基本原则。然而，“两法衔接”中证据转化的本质是公正与效率的权衡，公正是效率的基础，允许“两法衔接”中的证据转化的法理基础在于程序运行效率，如果行政证据的收集程序对权利的保障没有突破刑事诉讼的最低要求，则可以依据行政收集程序予以审查，反之则以刑事诉讼相关规范为审查标准[4]。

证据审查过程中，应该综合运用证据理论中的合法性法则、关联性法则、传闻法则、任意性法则、意见法则进行审查。对于在行政执法或办案过程中收集到的实物证据而言，通过关联性和合法性法则来判断证据资格。首先，看取证程序是否符合相关法律规范，有无违反明确的禁止性规定的情形，例如调取现场执法记录仪的视频资料、现场笔录等，必要时可以询问现场人员。其次，审查移交证据过程中的保管环节，确保证据来源的真实性，重点审查证据提交、固定过程中是否有证据被替换、证据样本自然变化的情形。对于在行政执法或办案过程中收集到的言词证据而言，例如当事人陈述、证人证言等应在庭上以言词形式直接作出，否则不具备证据资格，但也应注重传闻法则的例外原则，对于鉴定意见等类似公文文书的证据，可以有例外规定。对于行政执法证据转化后存在瑕疵的证据，是一概予以排除还是补正后使用，也是“两法衔接”实践中常见的问题之一。行政瑕疵证据，指的是在行政执法过程或办案过程中，轻微违反法定程序或方法收集的具有形式残缺但未影响实体内容的证据，比如，对收集的物证未做详细登记，导致证据来源不清；收集的书证未能提供原件，或者在书证中没有体现取证的时间、执法人员的姓名等情形。存在瑕疵的行政证据，违法情形往往较为轻微，具有一定的可容忍性，通过补正或合理解释可以消除瑕疵，参照《刑事诉讼法》(2018)第56条的规定(12)《刑事诉讼法》(2018)第56条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”，此类情况的证据应予补正或作合理解释。至于补正由谁来做的问题，可以追溯其来源确定，此类瑕疵来源于行政执法或是办案过程，是在证据转化之前就存在的，所以对其补正还是应退回行政机关为宜。从程序视角看，瑕疵证据已经进入刑事程序，侦查部门应是补正的主体，但这些瑕疵证据的收集是按照行政程序进行的，所以还是要借助行政程序来予以补正，退回原来收集证据的行政部门是符合实际的。

在司法实践中，以水污染案件中的监测报告为例，应当着重审查如下问题：第一，行政取证主体的资质审查。取证主体必须具备法定的条件和资格，不仅要求取证的行政机关具有行政执法权，而且要求执法人员隶属于该部门的执法人员。第二，取样、采样的过程问题。监测数据是环境监测报告的核心部分，只有取样、采样的过程合法，才能确保监测数据的客观性、真实性。对取样、采样过程的审查，应重点审查采样原始记录表中排污企业负责人是否在场、有无其他见证人在场，并进行同步录像，保证取样、采样过程的合法性。第三，取样容器问题。一是尽可能使用专用容器，如不能使用专用容器，最好准备一套容器进行特定污染物的测定，以减少交叉污染；二是采样前对容器进行清洗，并拍照记录。第四，取样的点位问题。采样点位的选取应以能够证明排放污染物进入外环境为标准，并根据排污单位不同排放情况合理确定采样点位，《衔接办法》第37条对此作了专门规定。鉴定意见和检验报告也是审查的重点，《刑诉法解释》第84条对此作了明确规定，对于环境污染专门性问题的鉴定意见应依据其规定进行审查判断，对于检验报告的审查内容则参照鉴定意见的规定。

根据诉讼的基本原理，法院具有最终的诉讼裁决的权利，任何证据材料不经当庭质证和法院认可都不能作为定案依据，质证是控辩双方针对证据合法性和真实性抗辩的过程，是审查证据能力的重要程序。在质证中，如果任何一方对已经转化的行政证据提出异议，而且该证据对定罪量刑有关键作用，行政执法人员或办案人员应出庭作出合理解释，因为收集证据的相关行政人员对证据收集的过程和证据的“三性”更为熟悉，能说清来龙去脉。那么，行政人员以何诉讼地位出庭，基于何种情形出庭，申请人和申请程序如何，都是需要解决的问题，但刑事诉讼法对这些问题并未明确作出规定。至于行政人员出庭的诉讼地位，显然与一般意义上的证人不同，其主要是针对所收集证据的合法性问题及诉讼各方的异议予以说明和解释，是其行政职责在刑事诉讼中的合理延伸，与侦查人员到庭说明情况类似，可以将其理解为《刑事诉讼法》(2018)第59条第2款规定中的“其他人员”，这与行政诉讼中“行政执法人员作为证人出庭作证”是有区别的，其既不是行政诉讼中的被告地位，亦不是诉讼中的证人地位，与普通人相比有专家的意味，但亦不是英美法系中的专家证人，因为其只是履行说明职责，并非针对案件中的专门问题提供专门意见。至于何种情形出庭，应结合最高人民法院2002年发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第44条的规定予以确定；至于谁来通知出庭，自然是法院的权力，经法院通知后，行政执法人员或办案人员据不出庭的，其所收集的证据有被排除的危险，自然不能作为定案的依据。对于鉴定人员的出庭与否，在鉴定意见的质证过程中，亦要求鉴定人员出庭作证，对此《刑事诉讼法》(2018)第192条第3款作了规定，出庭的前提是法院认为有必要，如果经法院通知而拒绝出庭的，该鉴定意见将有被排除的风险。