近似商标转让制度的困境与重构

李凤琴

(嘉兴学院 法学院,浙江嘉兴314001)

商标权是一项重要的财产权。为构建全面保护注册商标的网络体系,商标申请人往往在同种或类似商品上注册多个相互近似的商标,即所谓的联合商标。然而,我国商标法目前并未建立联合商标制度,实践中这些近似商标事实上都是作为独立的商标注册并加以使用的[1]。但是由于商标权人事先无法预知近似商标的数量,当其分割转让这些近似商标时,在与受让人签订商标转让合同之后,双方需要共同向国家商标局提出转让申请,此时商标局往往会援引《商标法》第四十二条第二款的规定,要求双方将近似商标一并转让,否则视为放弃转让申请①2013年修订的《商标法》第四十二条的规定,原来规定在2002年《商标法实施条例》第二十五条。。商标法此种规定的初衷在于保护消费者的利益,即避免消费者因近似商标归属于不同主体而导致的混淆。可是商标权毕竟是私权,当双方就一并转让问题难以达成补充合意时,商标转让合同无法得到切实履行,于是双方产生纠纷诉至法院。面对此类商标转让纠纷,法官往往陷入裁判两难的境地。如果强制要求当事人一并转让,则有违当事人意思自治;如果承认转让合同的有效性,则商标权移转难以得到商标局的行政核准。因此,实践中,面对当事人的意思自治与消费者利益的冲突,以及司法权与行政权在各自运行中的冲突等问题,不同法院对于商标法上的“一并转让规则”理解不同,从而产生了不同的裁判结果。为此,本文藉由对“近似商标分割转让”案例的事实,归纳、梳理近似商标转让纠纷的裁判逻辑,在反思商标法应然的价值取向基础上,对近似商标转让制度提出完善建议。

一、近似商标转让纠纷的裁判困境

笔者以“商标转让”、“近似商标”、“一并转让”作为关键词,在无讼网、中国裁判文书网上进行检索,得到46篇裁判文书,对其裁判结果进行类型化分析,归纳出以下几种情形：

(一)强制一并转让近似商标

有些法院认为,商标转让约定意思表示真实,因此约定有效。属于同一权利人的商标是否相近似,应根据国家商标局具体要求办理商标权的转移手续,商标权人在签订合同时应当知道近似商标处分的相关规定①参见(2009)豫法民三终字第34号民事判决书,(2014)穗云法知民初字第627号民事判决书,(2017)粤0103民初8239号民事判决书,(2017)粤73民终1521号民事判决书。。也就是说,虽然合同未对近似商标一并转让做出约定,但是根据法律规定,近似商标一并转让的规定,属于当事人必须履行的法定附随义务。然而,强制要求一并转让显然违反当事人的意思自治原则,商标权作为一项财产权,属于私权范畴,权利人有权决定商标权转让的范围、对象和对价等,况且实践中近似商标大多以独立商标的形态存在,已经具有稳定的市场价值,强制要求其一并转让,无疑剥夺了商标权人的财产权,对商标权人显然不公。

(二)不能强制一并转让近似商标

持此种观点的法院认为,虽然商标转让合同不违反法律、行政法规的规定,因此合同有效,但是合同中并未对近似商标一并转让做出约定,属于约定不明事项,双方由于未能达成补充协议,致使商标转让合同不能实际履行。《商标法》第四十二条第二款的规定,目的在于对商标转让进行行政管理,以避免消费者混淆,但是商标转让属于普通民事行为,强制转让有违当事人意思自治。然而对于不能履行合同的法律后果,不同法院裁判又存在差异。有法院认为,双方对合同不能履行均存在过错,因此受让人要求转让人承担违约责任的请求不予支持②参见(2017)粤15民初4号民事判决书。。也有法院认为,受让人可以采用法定解除权解除商标转让合同,要求返还已经支付的转让费③参见(2015)浙绍知终字第7号民事判决书,(2012)郑知民初字第8号民事判决书。。

然而,笔者认为,商标转让合同履行不能的裁判结果显然对受让人不利。在商标转让合同中,转让人占据优势地位,受让人往往处于弱势地位。转让人自己对其持有的多个近似商标情况应当比受让人更清楚,基于诚实信用其理应对近似商标情况向受让人披露,但实践中转让人通常有意无意的隐瞒,因此,其过错一般要大于受让人。而且如果受让人在签订合同后为履行合同做了积极准备,一旦合同履行不能,较之于转让人,其损失更大[2]。而实践中,法院对于商标转让合同履行不能的裁判结果,基于双方均存在过错,一般仅要求转让人返还受让人支付的商标转让费,这不足于保护受让人的利益。

(三)近似商标分割转让合同无效

在“羊老大”商标纠纷案中,法院以合同内容不具备全部生效要件而认定合同无效,但是对合同无效的原因未作进一步的阐释[3]。虽然通过公开的裁判文书中,笔者没有查询到认定“近似商标分开转让合同无效”的具体判决书,但是仍有部分法官认为,《商标法实施条例》第二十五条第二款(即现行《商标法》第四十二条第二款)规定的近似商标一并转让,是为了防止消费者的混淆,规范的是市场秩序,违反该规定分割转让近似商标的,必将导致消费者混淆,扰乱市场秩序,从而损害公共利益,因此,该条款的规定属于效力性强制性规定,违反该条属于《合同法》第五十二条“违反法律、法规的强制性规定”的无效合同情形[4]。

笔者认为,近似商标分割转让,确实意味着因近似商标归属不同权利主体而导致消费者混淆的可能性,但是单纯存在消费者混淆的可能性并不等于对社会公共利益的损害,商标分割转让协议并不因单纯存在混淆可能性而无效。

(四)通过达成调解协议成功分割转让近似商标

面对上述裁判困境,有些法院采取调解结案的方式成功化解纠纷。在“千禧斋”商标转让纠纷案中,转让人通过合同约定只转让“仟禧斋”,而将“仟福斋”留作自用,但被商标局在审查转让申请时否决,后双方诉至法院。法院另辟蹊径,使双方达成调解协议,双方在协议中重申转让的意思表示真实,且双方认为两商标不构成近似且不会影响到双方的生意。商标局根据该份调解书,经审核后同意“仟禧斋”商标单独转让[5]。笔者认为,商标局之所以同意近似商标分割转让,其原因在于双方当事人通过意思自治的方式在调解协议中签订了商标共存协议,以避免两近似商标因归属于不同主体而导致的混淆可能性。然而,我国目前商标法并未明确承认商标共存协议的效力,司法实践中也只将商标共存协议作为认定混淆可能性的考量因素,其是否最终能达到排除混淆的效果,仍有待商标局的审查。因此,采用共存协议方式以达到分割转让近似商标的目的,仍存在变数,目前只属于个案情形。

由此可见,虽然商标法规定了“近似商标一并转让”规则,但是除此之外却没有更细的规定,导致司法实践在处理近似商标转让纠纷时面临两难境地。笔者认为,在现有法律规定下,不管支持商标转让合同有效抑或无效,都有可能导致合同双方当事人之间或者商标权人与消费者之间的利益失衡,因此,需要在厘清商标法价值取向的发展趋势后,对我国近似商标转让制度进行重构。

二、近似商标转让纠纷背后的价值冲突

商标法的价值定位是商标法的灵魂与精神,它影响着商标法具体制度的设计,任何违背商标法价值的制度,都将被修正或废弃[6]。与其他制度不同的是,近似商标转让制度中同为商标法价值的商标权人利益保护和消费者保护之间存在激烈的价值冲突,近似商标转让制度的模式选择反映着商标法立法宗旨的价值取向,即商标权人利益与消费者利益之间何者优先。

(一)我国商标法的价值定位

从商标法发展的历史来看,商标法起源于不公平竞争法。如果经营者要在不公平竞争诉讼中胜诉,则他必须举证证明其他生产者或经营者使用的标记与其使用的标记实质性相同并误导消费者[7]。可以说,现代意义上的商标诞生之初,就是作为避免消费者混淆商品来源的工具,保护商标的目的就是在于保护消费者免受虚假商标陈述的侵害,于是消费者的利益保护成为商标法追求的价值之一,这也体现在商标法各项制度的设计中。比如注册商标的授权、确权是以消费者的可识别为积极条件;注册商标侵权的判定,以消费者的混淆可能性作为判断依据等。进入到19世纪后期,商标观念发生了变化,“商标是财产”的论断开始为理论界和实务界所接受[8],商标权作为私权加以保护为各国立法所肯定,相应地保护商标权人的利益也成为商标法的价值目标之一。比如日本商标法、美国兰哈姆法、欧盟商标法都体现对消费者利益和商标权人利益的保护宗旨[9]。我国也不例外。

我国《商标法》第一条规定,“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,……”。根据该条规定,我国商标法的价值至少也可以解读为上述两方面,即消费者利益的保护和商标权人利益的保护。为保护消费者的利益,我国《商标法》要求商标使用人对其使用商标的商品质量负责;在商标注册上,禁止他人在同种或类似商品上申请注册与他人注册商标相同或近似的标记,以避免消费者的混淆;在商标侵权认定上,引入混淆可能性作为判断依据等。一般情况下,消费者利益的保护是通过保护商标权人的利益来间接实现的,维护消费者的利益和保护商标权人的利益这两大价值目标,在保障产品质量,打击假冒产品行为以及制止混淆方面,由于其目标的一致性,一般不会产生冲突[10]。然而,广大消费者与个体商标权人毕竟属于不同的利益阵营,两者的利益有时难免产生冲突,虽然冲突时应当尽可能寻找兼顾法律价值的途径,但是,在价值整合的过程中,总是会出现无法兼顾相互冲突的价值的情况,此时,继续采取兼顾协调的立场和态度已经不复可能,应当有所取舍[11]。但是如何取舍,我国商标法目标条款却并未给出明确答案。

(二)近似商标转让制度的价值冲突

商标法立法宗旨的价值取向在很大程度上决定着近似商标转让制度的具体设计。正如上文所述,尽管消费者利益保护与商标权人利益保护具有一致性,但是不同的近似商标转让制度却体现的是对不同利益主体的保护偏好。允许近似商标分割转让,对商标权人利益保护有利但是对消费者利益保护不利。因为近似商标分割转让,意味着相互冲突的近似商标可以由多个不同主体所有,导致商标之间可能存在混淆,从而使消费者因无法识别商品来源而受误导,致使消费者的利益受损。但是允许近似商标分割转让,意味着商标权人可以自由处分自己的财产,商标权人可以从经济利益角度,对自己的商标转让做出妥善安排,将近似商标分别转让给不同的受让人,以使自己的经济利益最大化。如果商标法在制度设计上采取近似商标一并转让制,则对消费者利益保护有利,而使商标权人利益受损。因为法律要求近似商标一并转让,其目的在于避免消费者因近似商标归属不同权利主体而带来的混淆,从而显示出对消费者利益保护的青睐,却因不当干涉商标权人对私权的处分,从而对商标权人不利。

由此看出,我国《商标法》第四十二条第二款对“近似商标一并转让”的规定,在价值选择上偏向对消费者利益的保护。这与近似商标转让制度存在着类似价值冲突的制度,比如商标共有、先用权等在价值取向上不一致。商标共有制度允许多个不同主体拥有一个商标专用权;承认先用权制度,意味着先使用人的商标与商标权人的商标在市场上可以共存,因此可能导致消费者混淆;可以看出,上述两种制度都较为偏向保护商标所有人的私人利益。然而,我国“近似商标一并转让”制度与商标共有、先用权等类似制度在价值取向上并不协调,也与我国商标法立法宗旨的总体取向不相符。

(三)我国商标法立法宗旨总体取向的发展趋势

对于商标权人利益保护与消费者利益保护相冲突时何者优先,目前学术界认识并未统一。有些学者认为,消费者保护模式是商标法的基石。消费者保护这一价值目标在商标法中应当居于优先地位[12]。也有学者认为,维护消费者利益始终是商标法在维护私权过程中需要考虑的重大关系,但是商标权人的私权优位仍是商标法的价值取向[13]。本文认为,商标法立法宗旨的总体取向可以从商标法的历次修改中推断出它的发展趋势,总体而言,商标法的几次修正,其行政管理色彩越来越淡,消费者保护的规定越来越少,商标权人利益的保护却愈加注重。

1982年《商标法》把“保护商标专用权”作为其立法宗旨,但是并未完全剔除质量管理法的色彩,在目标条款表述中,将“为了加强管理”放在“保护商标专用权”之前;把“使用注册商标粗制滥造,以次充好”作为撤销注册商标的事由之一等。虽然该目标条款一直沿用到2013年修订的《商标法》中,但是必须承认的是,从商标法中具体规则的修订可以看出,其“管理法”的色彩逐渐弱化[14],商标法立法宗旨已经开始从以消费者利益保护为中心逐渐转向以商标权人利益保护为中心的价值取向。

例如,2001年《商标法》删除了1982年《商标法》第六条要求商标使用人监督商品质量的义务,这在认识上是一个大进步,它将《商标法》与《产品质量法》以及《消费者权益保护法》的功能区分开来。同理,一直沿用到2001年《商标法》的将“使用注册商标的商品粗制滥造,以次充好”作为撤销事由的做法,在2013年商标法修改中予以删除。此外,2001年《商标法》中对于申请注册的商标“如果与他人在同种或类似的商品上已经注册的或初步审定并公告的商标相同或近似”的,任何人可以在该商标经商标局初步审定公告后作为异议主体提出异议程序,但是2013年商标法第三十三条删除了消费者可以以“任何人”身份提起异议程序的机会,而改为只能由“在先权利人”或“利害关系人”作为异议主体,这说明了对于近似商标可能造成消费者的混淆,商标法已经不再将其认为是侵犯公共利益,因为未再给予消费者以“任何人”主体身份提出异议的机会,在商标被授权后,消费者也不能宣告该商标无效。在2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中,除了引起消费者混淆可能性的商标侵权行为外,还将减弱或丑化驰名商标的行为视为商标侵权行为,从而引入了商标侵权的淡化理论,进一步加强了商标权人利益的保护。以上《商标法》经历的几次修改,充分说明了我国商标法正在回归商标权的私权本位,商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨中心的发展趋势。

三、我国近似商标转让制度的重构

目前,商标法规定的“近似商标一并转让”制度,司法实践中正面临着法律适用上的混乱,而且从具体规则的设计角度,其价值取向与先用权、商标共有等其他类似制度并不一致,与商标法立法宗旨的总体取向不一致,因此,需要在坚持商标权人利益优位的基础上,重新设计我国的近似商标转让制度。

(一)在商标法中规定联合商标制度

联合商标,是指同一商标申请人在同种或类似商品上注册的两个或两个以上近似商标,其中一个指定为正商标,其他与其近似的商标为联合商标。学理上认为,商标持有人只要使用正商标,即视为全部联合商标得以使用,联合商标中的每一个商标不能单独转让,而必须全部一起转让或许可使用[15]。目前,我国对于联合商标制度只存在学理上的探讨,商标法具体条文并未对此加以规定[16]。虽然也有学者认为,我国现行《商标法》第四十二条第二款规范的是联合商标制度[17],但是我国现行商标法缺乏对联合商标的界定,也没有对联合商标的注册等环节作出具体规定,而且并未将联合商标作为“注册商标连续三年不使用予以撤销”的例外情况等。因而不能因为某个条款规定与联合商标制度类似,就认为我国已经存在联合商标制度[18]。然而,实践中我国目前许多企业已经注册了大量的联合商标,但是由于法律未明确规定,在具体案例中,如果当事人援引联合商标进行主张或抗辩时,法院或者避开联合商标问题,或者以“我国现行商标法律制度中并没有关于联合商标或者防御商标的相关规定”①参见北京第一中级人民法院(2009)一中行初字第177号行政判决书。,驳回当事人的主张,而且对于联合商标是否因三年未连续使用而被撤销也不甚明了。由此看出,立法上的不明确与实践中的大量存在产生了严重的矛盾和冲突。

当然对于是否应当建立联合商标制度,我国学术界存在争论,有学者认为,建立联合商标制度其实践意义不大,且存在滥用可能[19];也有学者持赞成态度[20];在其他国家或地区已经存在联合商标制度的,也存在存废之争,比如日本、我国的台湾地区已经将联合商标制度从商标法中废除。笔者认为,为了更好地规范实践中已经大量存在的联合商标,构建完整的近似商标转让体系,保护商标转让的交易安全,从维护商标权人的利益出发,我国应当在立法上明确规定联合商标制度。因为一方面,企业可以根据自身发展需要,在同种或类似商品上注册系列近似商标,以构建注册商标的事先防护体系。将已注册或申请在先者视为正商标,同时申请者,则要求其指定其中一个为正商标,其他近似商标则作为联合商标加以防护。正商标的使用,即视为其他联合商标的同时使用,从而使其他未真正投入使用的近似商标免受因“连续三年未使用而被撤销”的风险,此方面不是本文论述的重点,因此不再赘述;另一方面,确立联合商标制度,可以减少商标转让纠纷,促进商标流转,保障交易安全。目前商标法规定的“近似商标一并转让”规则中,“近似商标”的数量与范围,在转让人与受让人签订合同时是无法预知的。虽然当事人可以通过中国商标局网站查询到部分近似商标,但在近似商标的认定上个人的主观因素还是发挥着作用,商标局工作人员对近似商标认定上可能存在差异,因此,对近似商标的数量,商标局都存在一定的难度,遑论作为商标转让合同的当事人。这似乎意味着商标转让合同是否得到切实履行,取决于合同签订以后商标局认定的近似商标的数量,但当事人事先又无法预知,这在一定程度上加剧了商标转让纠纷的产生。而一旦建立联合商标制度,商标局在公告注册商标时,应当将联合商标的注册情况一并公告,以起到公示作用。由于联合商标依附于正商标而存在,其并没有独立存在的价值,因此,联合商标必须与正商标一起转让,否则丧失其商标专用权,如果转让人单独转让联合商标的,其转让无效;联合商标未随正商标一起移转的,联合商标丧失其专用权,这样就使得商标权人没有机会再故意分割转让联合商标,从而导致受让人的利益受损。对于受让人而言,无需再担心其在支付商标转让费后,在向商标局办理转让申请过程中,因商标局查询到“近似商标”的存在而无法成功受让注册商标的情况出现,因为受让人可以事先通过商标局的公告查询到受让商标中近似商标的确切数量,这样有利于商标转让合同能得到切实履行,从而促进了商标流转,保障双方之间的交易安全。

(二)允许相互独立的近似商标分割转让

如果系列近似商标不是以联合商标名义注册的,而是以单个、独立的商标申请注册的,表明商标权人自愿放弃商标法给予联合商标“连续三年未使用而被撤销”的豁免,这就意味着,商标权人名下的近似商标都应当投入使用,否则连续三年未使用,就存在被撤销的风险。当然,近似商标经过一段时间的各自使用,可能会在市场上形成独立的销售区域或不同的消费群体,从而形成独立的市场价值。我国商标法目前不允许近似商标分开转让,但是鉴于联合商标以外的近似商标其具备独立的市场价值,商标法立法宗旨的总体取向上的私权优位以及与商标法类似制度之间的协调,我国应当允许商标权人将这些近似商标分割转让,但是为了尽量克服近似商标分割转让带来的弊端,即尽量避免对消费者带来的混淆,应当对其进行必要的规制。

允许近似商标分割转让有多重理由。首先,商标“近似”不等于“混淆可能性”。商标近似应当理解为商标构成要素上的近似,是对商标的客观描述,它只是作为事实上的判断问题[21],“混淆可能性”是对消费者带来的客观结果。“商标近似”的概念中并不包含“混淆可能性”,商标近似只能根据与该概念相关的要素加以界定,即根据2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似是指两商标在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似。两个相互近似商标,如果商标的强度、商品包装、商品外形、销售区域或渠道等的不同,其实并不会导致消费者的混淆。因此“商标近似”只是作为判断“混淆可能性”的前提和基础,这可以从规定商标侵权判定标准的商标法第五十二条第二款中的“商标近似”与“混淆可能性”的关系推断出来,目前“商标近似”已经从“混淆可能性”概念中剥离出来[22],商标近似不一定导致消费者的混淆。然而,目前《商标法》第四十二条第二款规定：“转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。”随后在第三款规定：“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。”可以看出由于第二款已经要求“近似商标必须一并转让”,第三款所规定的“可导致混淆”不应再解释为因“近似商标未一并转让”而带来的混淆,而是规范第二款规定以外的原因导致的混淆,因此第四十二条第二款实际上禁止一切近似商标分割转让,无论其是否导致混淆。然而,这种规定是武断的,因为近似并不等于“混淆”,这对商标权人利益保护明显不利。其次,从商标法特定的价值取向角度分析,应当允许近似商标分割转让。商标法作为部门法之一应当具有自身的理论框架,具有特定的价值取向。从法理学上看,定义部门法的范式即为调整一定社会关系的总和,正是调整对象、调整方法,社会关系的不同形成了各个部门法的分野[23]。因此,正如上文所述,消费者利益的保护不应是商标法的首要任务,商标法应以商标权人的利益保护为中心,尊重商标权人的意思自治。如果消费者因混淆而误购了商品,第一要义应是寻求消费者权益保护法上的救济。为了划清商标法与消费者权益保护法的界限,商标法应发挥其作为部门法之一的特定价值优先保护商标权人的利益。因此,基于商标权的私权属性,商标权人对自己的财产可以进行自由处分,无需其他第三方的介入。传统上基于消费者利益的考量,各国需要对近似商标的转让进行严格的限制,随着人们对商标权私权优位观念的强化,法律对商标转让的限制正逐渐被放开,不仅商标不必再连同商誉一起转让,商标法对近似商标的转让的限制也越来越少。最后,允许近似商标分割转让,可以充分发挥商标的价值和作用。我国商标法规定商标专用权必须通过注册方式取得,实践中,企业往往在成立之初就需要通过商标注册以获得商标权的保护。但是随着企业生产经营的变化,商标的使用情况可能会出现变化,有些注册商标可能需要保留自用,而有些商标随着经营范围的改变可以通过转让获得一定的经济利益。在这种情况下,只有允许商标权人分割转让近似商标,才能在不影响企业正常经营的前提下,充分发挥近似商标各自的经济价值。

(三)对近似商标分割转让的规制

近似商标可以分割转让的制度安排,只是基于利益冲突时优先保护商标权人利益的价值选择,但这并不意味着商标法中将消费者利益弃之不顾。对于近似商标分割转让可能带来的混淆可能性,我们必须对其进行适当规制,以尽量减少该制度带来的弊端,从而在一定程度上保全消费者的利益。本文认为,首先,可以要求近似商标使用时附加适当的区别标识。近似商标分割转让合同的当事人在向商标局共同办理转让申请手续时,商标局可以要求当事人使用近似商标时在各自的商品上附加适当区别标识,比如标注商标权人,标明产品出处等,以实现商标区分,以尽量减少消费者的误认。其次,可以要求双方做出避免混淆可能性的具体安排,比如将近似商标的使用类别、地域范围、价格、销售渠道、消费对象等作出安排。鉴于我国商标法规定的商标授权确权程序中目前仍采取实质审查制,因而,商标局在审查近似商标转让申请时,也必须对商标转让当事人作出的关于减少消费者混淆可能性的具体安排的适当性进行评估,这种评估可以成为商标局是否核准近似商标分割转让的重要衡量标准;最后,如果近似商标分割转让严重损害社会公共利益的,比如危害公共健康或导致垄断时,商标局可以驳回分割转让申请。

四、结语

商标权作为私权,作为权利人理应可以自由处分自己的权利。然而,当商标权人分割转让近似商标时,却遭受商标法上要求“近似商标一并转让”规则的干预,但是近似商标的数量当事人在签订合同时却无法准确预知的,此时如果合同双方无法就近似商标转让达成补充协议的,商标转让纠纷随之产生。法官在裁判此类纠纷时,面对消费者利益保护和商标权人意思自治之间的冲突以及司法权与行政权之间的冲突,往往处于两难境地。是否允许近似商标分割转让,取决于商标法的价值选择。从我国商标法的历次修改可以看出,法律逐渐将商标作为个人财产予以充分保护,商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。然而,目前我国商标法上的“近似商标一并转让”规则体现的是优先保护消费者的利益,这与商标法立法宗旨的总体取向不一致,需要进行重构。本文认为,我国商标法应当明确规定联合商标制度,允许当事人将系列商标以联合商标形式注册,则这些近似商标必须一并转让;当事人也可以将近似商标以独立的商标形式注册,那么这些商标必须投入实际使用,否则连续三年未使用将被撤销,基于这些近似商标的独立性,从尊重商标权人的意思自治角度,应当允许商标权人分割转让。需要注意的是,优先保护商标权人的利益只是价值冲突时的选择,并不是说消费者利益保护在商标法中无足轻重。我们仍应通过具体措施,比如要求附加区别标记,对如何减少因近似商标分割转让带来的混淆进行具体安排,如果分割转让会损害社会公共利益的则不予核准等措施进行适当规制,从而最大限度地避免消费者的利益受损。

责任编辑：许辉猛