职务犯罪“调诉衔接”问题研究

王乐龙

（聊城大学 法学院，山东 聊城252000）

2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过了《宪法修正案》和《监察法》。自此，国家监察体制改革得到了宪法、法律层面的确认。同时，在本次会议上成立中华人民共和国国家监察委员会。由于《监察法》中某些规定与2012年《刑事诉讼法》的某些规定不一致，为了确保《刑事诉讼法》与《监察法》的顺畅衔接，2018年10月，第十三届全国人民代表大会常务委员会审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》），《修改决定》共26条，对2012年《刑事诉讼法》18个条款进行了修改，新增条款18条，修改后刑事诉讼法条文总数由原290条增至308条。

一、监察调查程序的产生及“调诉衔接”的内容

国家监察体制改革的核心内容是将检察机关的反贪污、反渎职等职能转隶至监察委员会，这一转隶涉及主体和程序两个方面的重新设立，因而是一次全新的体制创新。从程序方面来看，监察程序的出现，打破了刑事程序“侦查—起诉—审判—执行”的单轨结构，至此，我国刑事程序实行“侦查—起诉—审判—执行”和“调查—起诉—审判—执行”并行的双轨制模式。作为一项全新的程序，针对职务犯罪的监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接需要认真考量，实现监察程序与刑事诉讼程序的顺畅衔接，既是实体规则得以实现的前提，也是制约权力、防止权力滥用误用的需要。监察调查程序与刑事诉讼程序的有效衔接成为监察体制改革和司法体制改革都必须直面的时代课题。

在《监察法》出台之初，相关的实施规范、操作细则尚不充分，《刑事诉讼法》的修法也具有一定的应急性、针对性[1]，因而难免对某些问题尤其是那些实践操作较强的程序细节把握不到位，处理得不够精细。相应地，检察机关内部衔接由“监察调查—刑事诉讼”的“调诉衔接”取代。目前“调诉衔接”的制度设计及相关法律的修订尚处于起步阶段，许多衔接上不明确、不顺畅的问题亟待厘清、解决并予以完善。

具体来说，监察委员会与司法机关的衔接，监察职能与司法职能的衔接主要包含以下四个方面的内容：第一，立案与移送的衔接；第二，案件管辖的衔接；第三，留置与刑事强制措施的衔接；第四，证据适用的衔接。合理解决这些衔接问题，既关系到“以审判为中心”的司法改革目标在新的监察体制下如何贯彻落实的问题，又涉及在监察调查中如何吸收刑事诉讼法在人权保障方面探索的有益经验，以实现合理衔接与犯罪控制目标的有效平衡。[2]

二、《监察法》与《刑事诉讼法》关于“调诉衔接”的法律规定

《监察法》与2018年《刑事诉讼法》关于“调诉衔接”的相关法律规定，主要体现在以下几个方面：

（一）明确了监察机关与检察机关的关系

《监察法》第4条第2款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。”根据本条规定，监察机关和检察机关在办理案件过程中是“互相配合、互相制约”的关系。主要体现在：检察机关对监察机关移送起诉的案件，依法决定是否需要补充核实，是否提起公诉（如作不起诉，需经上一级人民检察院批准）；发现有应当依法排除的证据的，依法予以排除。监察机关认为检察机关所作的不起诉决定有错误的，可以向上一级检察院提请复议。

（二）重新配置了人民检察院的侦查权

《修改决定》第2条明确了检察机关侦查权与监察机关调查权的衔接。2012年《刑诉法》第18条第2款规定：“贪污贿赂犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”在监察体制改革中，贪污贿赂犯罪和国家机关工作人员侵权渎职犯罪的侦查权已整体划转给监察机关。2018年《刑诉法》第19条第2款规定：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查，对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”

根据本条规定，2018年《刑诉法》为检察机关保留的侦查权包含两部分：一是“法定侦查权”。所涉犯罪为司法工作人员利用职权实施的犯罪，此部分侦查权经由最高人民检察院于2018年11月24日印发 《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》予以明确，包括14个罪名：即非法拘禁罪，刑讯逼供罪，非法搜查罪，徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，民事判决裁定失职罪，执行判决裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，非法侵入住宅罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。需要明确的是，并非上述14个罪名所涉及的全部案件都由检察机关立案侦查，检察院立案侦查上述14个罪名所涉案件须同时满足三个条件：1.主体必须是司法工作人员；2.司法工作人员必须利用职权实施；3.必须是人民检察院在诉讼监督中发现的。二是“机动侦查权”。2012年《刑诉法》第18条也赋予了检察机关对部分案件的机动侦查权，但实践中检察院用得很少。朱孝清教授分析指出：刑诉法修改后，检察院对机动侦查权的使用仍然会持很慎重的态度。原因有两个：第一，其所涉案件的管辖主体是明确的，即本应由公安机关管辖，基于检察机关进行法律监督的需要，才赋予其机动侦查权，故检察院不应轻易地去改变管辖。第二，检察院只有在“需要”时，才能行使该权利，这个“需要”，主要是进行法律监督的需要，如侦查监督的需要、公正办案的需要以及并案侦查的需要等。

（三）删除了《刑事诉讼法》相关条款与《监察法》不匹配之处

《修改决定》第12条赋予了检察机关对于监察机关移送起诉的案件退回补充调查和自行补充侦查的权力，并明确了留置措施与刑事强制措施的具体衔接办法。此外，《修改决定》删去了侦查期间辩护律师会见、指定居所监视居住、采取技术侦查措施等规定中关于贪污贿赂犯罪的内容，并对“侦查”的概念重新定义，以与监察法规定相一致、相衔接。

三、立案与移送的衔接

2018年《刑诉法》第170条规定：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时也可以自行补充侦查。对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的规定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一至四日。人民检察院决定采取强制措施的期限不计入审查起诉的期限。”需要指出的是，案件在审查起诉阶段的补充核实，刑诉法对公安机关和监察机关移送的案件作了不同的规定。对于公安机关移送的案件，检察机关审查后认为需要补充侦查的，刑诉法规定“可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”；而对监察机关移送的案件，刑诉法规定：应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。也就是说，对于监察机关移送的案件，退回补充调查是原则，自行补充侦查是例外，只有在“必要”时，检察院才可以对需要补充核实的监察机关移送的案件进行补充侦查。这就需要对哪些情况属于“必要”进一步予以明确。

马怀德教授指出：监察机关与司法机关的工作衔接是国家监察体制改革中两个难点之一（另一个难点是如何监督和制约监察机关）[3]，监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接弥合监察工作和刑事诉讼工作的纽带，也是实现权力相互制约的要求。

目前的法律规定关于立案与移送衔接中主要存在两个问题：

一方面，职务犯罪案件立案程序缺失。《监察法》第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”针对职务违法和职务犯罪进行“一体化”的立案过于概括，从而很难与刑事诉讼实现有效衔接，并产生相应的问题：一是对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员立案程序缺失。（监察法第22条第2款规定了监察机关可以对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员留置调查，但缺失了关于立案程序的规定。）二是立案程序在监察调查中的应有功能缺失。2019年1月1日公布施行的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第34条规定，纪检监察机关在初步核实阶段可以采取调取资料、查核资产、鉴定勘验等措施，还可以采取技术调查、限制出境措施交有关机关执行等。根据此规定，监察机关可以未经立案就采取上述调查措施，立案的程序功能已然被消解。这必然会产生如此结果：监察机关如果在未经立案的情况下就行使效力待定型调查权，有关单位和个人自然会提出适法性的质疑。[4]尤其是未经立案就采取的留置措施，对其制度合法性的质疑将尤为突出。如果不将职务违法和职务犯罪的立案程序进行适当分离，不将立案前的调查措施和立案后的调查措施进行适当分离，上述适法性问题还会继续下去，并且不利于规范监察机关的调查行为，将权力关进制度的笼子，防止监察权的不当使用。对此，学界提出应当针对涉嫌职务犯罪单独立案。以立案程序明确职务犯罪调查活动的起点，实现职务犯罪立案调查的规范化、程序化、法治化。一是实行公职人员涉嫌职务违法和涉嫌职务犯罪分别立案。涉嫌职务犯罪需要追究法律责任的，即使监察机关已经办理涉嫌职务违法的立案手续，也应再办理涉嫌职务犯罪的立案手续。二是实行公职人员和涉案人员涉嫌职务犯罪办理分别立案，一人一案，分别立卷。

另一方面，监察法关于职务犯罪移送审查起诉的相关规定与刑诉法相关规定不一致。职务犯罪的审查起诉，既承担着承接监察调查程序的职能，也承担着对监察调查活动进行制约的职能，是职务犯罪案件办理中尤为关键的环节。检察机关对监察机关移送的案件，经过审查后的处理情况包括四种：一是符合法定的起诉条件，提起公诉；二是存在法定的不起诉情形，经上一级检察机关批准，决定不起诉；三是认为需要补充核实证据的，退回补充调查或者自行补充侦查；四是被调查人潜逃，且通缉一年不能到案或死亡的，依监察机关提请依法向审判机关申请启动违法所得没收程序。[5]在上述四种处理情形中，存在与检察机关针对公安机关移送的案件不同处理之处，相应地，也产生了一些问题需要进一步予以回应，比如：监察机关决定不起诉必须经上一级检察机关批准，是否与刑事诉讼法的规定相冲突；监察机关对被调查人作出证据不足不起诉是否需要经过补充侦查这一前提条件；等等。

四、管辖的衔接

职务犯罪案件的管辖涉及职能管辖、地域管辖、级别管辖以及关联案件的管辖等。监察法制定后，职务犯罪的调查办理由监察机关负责，适用监察法的规定，这就涉及职务犯罪案件管辖的确定以及与刑事诉讼法的衔接问题。

按照刑事诉讼法的规定，司法机关地域管辖以属地为原则，级别管辖以案情严重程度为根据。监察机关行使职务犯罪管辖权的依据是干部管理权限，这体现了其浓厚的行政色彩。在级别管辖方面，主要问题体现在“小官巨贪”案件的衔接上，司法机关管辖的关注点是“巨贪”，而监察机关的管辖依据是官“小”。在地域管辖方面，主要表现在任职回避的问题上，司法管辖强调属地管辖，而上级监察机关可以指定异地管辖。此外，针对行贿等涉案人员，倘若被监察机关认为其涉嫌职务犯罪，该以何依据确定对这些人员的管辖，即向何级何地检察机关移送，成为监察实践中比较困扰的一个难题。总之，监察管辖和刑事管辖两种完全不同的管辖逻辑，使得管辖的衔接成为“调诉衔接”中一个非常重要且必须解决的难题。

《监察法》第三章“监察范围和管辖”对监察范围、监察对象、指定管辖等作了原则性规定，前已述及，监察管辖与刑事管辖标准差异明显，二者需要在以下三个方面进行衔接：

（一）职能管辖的衔接

《监察法》第11条规定，监察委“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。本条规定将公职人员职务违法和职务犯罪行为进行统一规定，但事实上，公职人员在进行上述行为时往往会发生活动内容和形式的相互交叉，不一定能绝对分清，这实际导致对监察机关职能管辖的规定并不清晰。而《刑法》和《刑诉法》关于职务犯罪以及职能管辖的规定是十分明确的，《刑法》第八章和第九章对贪污贿赂犯罪、渎职罪进行了明确而详细的规定，《刑诉法》对侦查机关的职能管辖也规定地十分明确。①因此，下一步在对监察法进行解释时，应对《监察法》第11条中所包含的职务犯罪和职务违法行为进行分别解释，以明确监察机关管辖的职务犯罪情形，从而便于与公安机关、国家安全机关等侦查机关的职能管辖进行区分。

（二）级别管辖的衔接

《监察法》第16条规定：“各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第15条规定的人员所涉监察事项。”本条中监察机关的“管理权限”并未在《监察法》中予以明确，《监察法》第16、17条也只是就提级管辖、指定管辖、移送管辖及管辖争议的解决作了规定，并没有明确各级别监察机关的管辖范围，导致级别管辖不清。而《刑事诉讼法》第20条、第21条、第22条、第23条却明确规定了各级别法院的审判管辖范围，第24条规定了级别管辖的变通。这使得侦查机关在确定级别管辖时有了参照，比如《公安机关办理刑事案件规定》就参照刑诉法关于审判管辖的规定，对侦查管辖进行了规定，明确了各级别侦查机关对不同案件的立案侦查范围，相应地，公安机关侦查终结移送起诉的检察院也得以确定。《监察法》关于级别管辖的模糊不清，直接影响到后续移送起诉的适用不清，进而也影响到一审法院的确定。因此，后续的监察法解释应当参照刑事诉讼法级别管辖的规定，对各级监察委的级别管辖作出大致规定，明确“管理权限”，实现监察机关级别管辖与司法机关级别管辖的顺畅衔接。

（三）地域管辖的衔接

《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》均确立了“犯罪地管辖为主，犯罪嫌疑人/被告人居住地管辖为辅”的地域管辖原则。考虑到职务犯罪不同于一般刑事犯罪，其犯罪地并不容易确定，所以，《人民检察院直接受理侦查职务犯罪案件管辖规定》对犯罪地管辖为主的原则进行了扩充，明确地域管辖以公职人员所在单位为主的管辖原则。其中第4条规定：“国家工作人员的职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”而《监察法》并没有对职务犯罪案件的地域管辖范围作出明确的规定，所以，下一步的监察法解释应当充分考虑职务犯罪的特殊性，借鉴《人民检察院直接受理侦查职务犯罪案件管辖规定》的精神，明确地域管辖以公职人员单位所在地为主管辖的原则，从而实现监察法与刑事诉讼法的有效衔接。

（四）关联案件管辖的衔接

检察机关立案侦查的案件，存在与监察机关管辖竞合或交叉的可能，这就涉及到关联案件管辖的衔接。2012年，最高法、最高检、公安部、安全部、全国人大法工委联合出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第1条规定：“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查、人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”这一规定确立的“以主罪为主管辖”原则②在《监察法》并未体现。

《监察法》第34条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”本条规定的立法旨意在于强调监察机关在反腐败工作中的特殊地位，确立关联案件一般应当由监察机关为主要办案机关也是为了强化反腐效力。但是立法者可能忽略了这样一个事实：在实践中，某些数罪、共同犯罪案件中，既有职务犯罪，又有普通刑事犯罪，而普通刑事犯罪却是该案的主要犯罪种类，这样的案件交由监察机关办理，有可能因监察机关缺乏办理普通刑事案件的经验，而力不从心，影响了办案质效，也违背了监察机关的职能定位。所以，在下一步的监察法解释中应当明确，对于关联案件，应当贯彻“以主罪为主管辖”原则，对一些复杂的关联案件，可以根据具体案情，作出灵活性的安排。

五、留置与刑事强制措施的衔接

党的十九大报告提出，制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用“留置”取代“双规”措施。监察法的通过意味着留置措施被正式确立。作为一项短期剥夺公民人身自由的强制性手段，其在程序上具有保障监察调查顺利进行和确保监察调查程序和刑事诉讼程序衔接的功能。因此，留置措施的设立与运行不应仅仅只为了满足监察程序的需要，还应当与刑事诉讼程序衔接顺畅。姜明安教授指出：“监察留置措施设置的目的不仅应控制公权力本身，还应控制和规范公权力怎么行使以及按照怎样的步骤和什么样的方式去行使。 ”[6]

《监察法》第22条规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并具有法定特定情形的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。2018年《刑诉法》第170条规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。

留置取代“双规”是监察制度法治化的一大进步，但在留置措施与刑事强制措施衔接过程中，仍有一些问题并未在目前的法律规定中予以明确。监察机关将调查终结的职务犯罪案件移送至检察院审查起诉，意味着监察程序向刑事诉讼程序的转换，检察机关面临的首要问题就是如何处理被留置对象的人身自由问题。为做到移送的“无缝对接”，避免犯罪嫌疑人因留置的解除而处于“空档期”，检察机关必须及时采取刑事强制措施，以保障后续的诉讼程序顺利进行。

监察体制改革试点中，试点地区对于留置与强制措施的衔接采取过三种处理方式：一是由监察机关提前申请，检察机关在案件移送当日作出批准逮捕的决定；二是利用检察机关的提前介入，完成对被留置对象的逮捕审查，案件移送的同时由检察机关作出逮捕决定；三是由检察机关对被留置人进行拘留，为下一步批准逮捕预留审查的时间。2018年《刑诉法》采纳了第三种处理方式，即由检察机关先行拘留并在拘留后10日内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。但是此种模式，受到理论界的质疑，质疑之处有两点。第一，“先行拘留”突破了刑事诉讼法对拘留的定性。作为一种紧急性、临时性的强制措施，拘留的适用须在办案机关遇到法定的紧急情况时才可以适用，而经过留置的被调查对象显然已经不具备紧急情形，如此适用，违背了刑诉法法理。第二，留置与“先行拘留”的衔接过程中执行主体存在问题。虽然刑诉法规定拘留的执行主体为公安机关，但考虑到操作的便利，实践中，有的检察机关却自行执行交接，适法性遭质疑，也存在安全隐患。

2018年《刑诉法》通过4个法条对留置措施的行使主体、批准程序、羁押场所以及留置时间等都进行了比较粗略的规定。对比刑诉法关于强制措施的相关规定，监察法所确立的留置措施在完备程度上有较大的差距。据此，有研究者从规范分析的视角指出，我国的监察留置具有留置场所不定性、执行规定模糊性、批准程序同体性以及程序衔接障碍性等特点。笔者认为，从目前的法律规定来看，留置措施与刑事强制措施的衔接需要在以下三个方面予以完善：

（一）明确逮捕的执行主体

《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”根据本条规定，逮捕应当由公安机关执行，包括监察机关在内的任何机关都无权执行逮捕。然而，对监察机关移送的被留置人员的逮捕由哪个机关执行，却存在一定的争议。有观点认为，应当由监察委执行逮捕，理由是，前期的留置是由监察机关执行的，逮捕仍然由监察机关执行，前后一致，有利于推进职务犯罪调查，实现高效反腐的目的，而且还避免了由公安机关执行的主体转换，节约司法成本。这样的理由看似合理，但明显违反了《宪法》规定。笔者认为，按照《刑诉法》170条的规定，职务犯罪案件由监察机关移送至检察院审查起诉之日起，职务犯罪案件已经进入刑事诉讼程序，那么，由检察机关决定对职务犯罪嫌疑人执行逮捕，并由公安机关执行符合宪法和刑诉法的规定，这既是权力监督制衡的要求，也是监察程序向刑事诉讼程序转换的要求。

（二）赋予被留置对象律师帮助权

《刑事诉讼法》第34条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。第39条规定：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。由于职务犯罪的调查程序适用监察法，因此，刑事诉讼法关于律师介入侦查程序的规定不适用于职务犯罪的监察调查程序，所以，监察法未就留置期间律师介入问题进行规制，这意味着职务犯罪嫌疑人在留置期间获得律师帮助于法无据，也就是说，按照现行法律规定，职务犯罪嫌疑人在监察调查阶段是不享有律师帮助权的。监察法关于职务犯罪被调查人律师帮助权的立法空白受到学术界的强烈质疑，因为按照我国宪法规定，辩护权是我国公民应当享有的一项权利，同为犯罪嫌疑人，职务犯罪嫌疑人不能享有辩护权也有违法律面前人人平等的原则。所以，笔者认为，被留置的职务犯罪嫌疑人有权委托辩护人，也应当允许辩护律师经过监察机关许可后会见被留置的职务犯罪嫌疑人。

（三）明确退回补充调查期间对被调查人人身自由的处置

《监察法》第47条规定：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查。”这就产生了一个问题，检察机关对职务犯罪嫌疑人所采取的强制措施是否还需要回转为监察机关的留置措施。要回答这个问题，首先要回答这一问题，即：在职务犯罪审查起诉阶段，如果检察机关将案件退回补充调查后，那么该职务犯罪案件是处于检察机关的审查起诉阶段，还是处于监察机关的监察调查阶段？对此，有两种观点，一种观点认为，既然案件退回监察机关补充调查，那么案件又回到了监察调查阶段，那么职务犯罪嫌疑人的身份又恢复为监察阶段的被调查人，由检察机关决定对其采用的强制措施显然就不能再适用，应当改为监察留置，相应地，也需要变换羁押地点。另一种观点认为，虽然案件被退回补充调查，但此时该案仍应处于审查起诉阶段，之所以退回监察机关补充调查还是为了满足检察机关审查起诉的需要，所以，由检察机关对职务犯罪嫌疑人决定采取的强制措施就没有再回转为留置的前提。笔者赞同第二种观点。从诉讼经济的角度考虑，也没有必要将职务犯罪嫌疑人从诉讼程序再转回监察调查程序，不仅程序繁琐，而且浪费司法资源。

六、监察调查证据与刑事诉讼证据的衔接

监察调查证据和刑事诉讼证据的衔接涉及三个问题：一是监察机关收集的证据如何获得在刑事诉讼中的“使用资格”，即证据转换问题；二是监察机关收集证据应当遵循何种规范，即证据标准问题；三是非法证据排除规则对监察调查证据收集中的适用问题。

（一）证据“使用资格”的衔接

《监察法》颁布前，学界就监察机关收集的证据在刑事诉讼中的使用资格问题进行了热烈的讨论。陈光中教授认为，“言词证据的移送范围应当以（刑事）立案调查为界限，自立案始，采取讯问被调查人、询问证人等调查措施所取得的言词证据才可以移送”；陈卫东教授指出，“通过监察案件向刑事案件的转化，从而使监察委员会调查涉嫌职务犯罪案件时所收集的证据能够顺利进入刑事诉讼程序当中”[7]；还有学者指出，“监委会在一般调查过程中发现存在刑事犯罪并决定立案后，可由负责职务犯罪的部门对于在一般调查中所获取的言辞证据（调查、询问、谈话笔录等）进行重新取证”。

我们发现，《监察法》通过之后，并未采纳上述观点。《监察法》第33条规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。也就是说，《监察法》采用了最为便捷的方式——直接授权，解决了监察机关收集的证据在刑事诉讼中“使用资格”的问题。通过直接授权的方式，避免了司法机关再次履行取证手续的麻烦，解决了为证据转化进行重复取证而导致的效率低下的问题，符合监察体制改革高效反腐及诉讼经济的要求。

当然，针对《监察法》第33条关于“证据资格”的立法规定，也有研究者提出了质疑，一是认为赋予监察机关直接收集诉讼证据是否与 《刑诉法》第52条关于证据收集主体相冲突。二是就我国目前刑事证据种类而言，“被调查人供述和辩解”是否等同于“犯罪嫌疑人供述和辩解”，抑或需要对我国刑事证据种类进行扩充，增加“被调查人供述和辩解”为一种新证据类型，并相应地对该证据的质证、认证规则等问题予以规定。三是《监察法》第33条并未就鉴定意见、勘验检查笔录进行资格确认，原因是什么。上述三个问题需要在下一步的立法中释明。

（二）证据适用标准的衔接

《监察法》第33条第2款规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。本条规定明确了监察证据的适用标准为刑事审判的证据标准。事实上，刑事审判关于证据的要求和标准就是刑事诉讼关于证据的要求和标准。也就是说，监察程序适用的证据标准就是刑事诉讼的证据标准，这就要求监察机关在证据的审查、运用过程中，不仅要符合证据的实质要件、也要符合证据的形式要件，遵循刑事诉讼法关于证据真实性、合法性、关联性的要求。

明确监察调查证据的适用标准的规定能够防止因收集证据之规范不符合刑事审判的要求致使职务犯罪的追诉在刑事诉讼中因证据能力或证明力之缺陷导致无法作为定案的根据。对此，中央纪委和国家监委对《监察法》进行的解读也明确指出：“如果证据不扎实、不合法，轻则被检察机关退回补充调查，影响惩治腐败的效率，重则会被司法机关作为非法证据予以排除，影响案件的定罪量刑。”[8]但是由于监察机关针对职务违法和职务犯罪的调查实行同一立案模式，在两种调查活动中如何把握取证规范也成为一个问题。第一，随着调查活动的深入，一部分职务违法案件可能转化为职务犯罪案件，那么之前的调查取证工作有可能没有按照刑事诉讼的标准进行，当职务违法案件转为职务犯罪案件之后，对于前一阶段未按照刑事诉讼标准所获取的证据就无法在后续的诉讼过程中使用，这就要求对前一阶段的调查取证工作按照刑事诉讼证据标准重新进行，这势必会影响惩治腐败的效率。第二，假设强行要求监察机关针对所有案件都遵循刑事诉讼证据标准进行调查取证，那么，针对那些不会转化为职务犯罪的一般违法案件，适用这样的高标准，则无必要，客观上也会造成监察资源的浪费。而实践表明，监察调查的绝大多数案件都是职务违法案件，随着国家反腐行动的不断深入，职务犯罪终将成为监察调查的极少数。

（三）非法证据排除规则的衔接

非法证据排除规则能否适用于监察调查程序，在监察体制改革的最初就成为理论界热议的内容之一。随着研究的深入，关于此问题基本达成了一致的观点。汪海燕教授指出，作为终将进入刑事诉讼程序的职务犯罪案件，非法证据排除规则之适用当无疑义。《监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”第40条规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这两条规定确定了监察调查程序中的非法证据排除规则，明确了监察机关的非法证据排除义务，实现了与刑事诉讼法的对接，对此，也有学者评价这是刑事诉讼法向监察法的延伸。[9]

但是，就《监察法》的法律规定来看，与刑诉法相关规定比较，关于非法证据排除的规定仍然过于概括，导致“调诉衔接”过程中，非法证据排除规则的适用存在问题：一是监察法第33条关于排除非法证据的规定并未对非法证据作言词与实物之区分，进而导致实践中的难以操作；二是倘若针对言词证据进行排除，又涉及到产生言词证据的时间起点问题，即监察机关何时开始对被调查人进行讯问的。笔者认为，可以借鉴刑诉法第56条关于非法证据排除规则的规定，针对监察调查中取得的言词证据和实物证据进行明确、具体的规定，以确保非法获取的监察证据能够被排除出去。

结语

“调诉衔接”是我国法治反腐所必须面临的一个全新问题。现有的制度设计主要是基于集中力量高效反腐的需要而产生，而监察体制改革所涉内容之庞杂，程序之繁琐，使得我们无法在短期内就所有监察调查与刑事诉讼需要衔接的地方规定的尽善尽美。对于能够预见的问题，我们可以基于既有的认识和经验提出相应的解决办法，对于在监察实践中可能出现的新问题，我们需要边实践、边观察、边思考，提出应对解决办法，从而最终实现法治反腐的总体目标。

注释：

①《刑事诉讼法》第19条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利，损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”

②这一原则是指，对于关联案件，由主罪的办案机关侦查为主，其他罪名的办案机关予以配合，这一原则遵循了司法办案规律，符合司法办案实践，具有合理性。