超龄农民工工伤认定分歧及其制度应对

□陈 丹 李旭红

[内容提要]超龄农民工就业人数近年来不断增长，是否对其因工作原因发生的事故伤害作出工伤认定，直接关系到超龄农民工的社会保障权益实现。现行法律并未明确超龄农民工与用人单位之间的用工关系是否属于劳动关系，各地工伤认定结果不一。我国法定退休年龄制度并非绝对禁止超龄劳动者的劳动就业行为。在探索法定退休年龄制度改革的同时，应当明确规定超龄农民工具有劳动关系主体资格。即便在未享受城镇职工养老保险待遇情况下，仍有作出劳动关系认定的必要，同时完善工伤保险制度，明确将超龄农民工纳入工伤参保范围。

我国人口老龄化问题正在逐步加剧①，年轻劳动力短缺造成一些地方和行业面临着“用工荒”。我国劳动力市场构成发生变化，农村进城务工人员中老龄人口比重逐年增加。而众多超出法定退休年龄的农民工②，即“超龄农民工③”迫于生计仍然有着强烈的就业需求。超龄农民工就业的规模化发展，[1]有利于缓解我国人口老龄化造成的经济社会和家庭压力。[2]实践中，超龄农民工从事的多为劳动强度大、收入低、风险高、保障少的工作，工作中容易受到伤害。对于超龄农民工因工作原因受到事故伤害而申请工伤认定，由于现行法律对超龄农民工的用工性质并未明确规定，实践中“劳务关系说”和“劳动关系说”并存，各地劳动行政部门和司法机关的观点存在分歧。2019年7月24日，人力资源和社会保障部在针对人大代表建议的复函中称：“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理”。④理论和实践争议不决，面对超龄农民工就业的现实，[3]如何解决其伴生的工伤认定难题，值得深入探研。

一、超龄农民工劳动关系认定分歧下的工伤认定难题

超龄农民工工伤认定难，关键在于劳动关系难以认定。主要分歧源于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《司法解释(三)》)存在着表述不清，关于劳动关系的认定以未享受养老保险或退休待遇为事实依据，⑤反之只能认定劳务关系。但是，对于未享受养老保险待遇却达到退休年龄者，却未明确是否认定为劳动关系。

(一)超龄农民工的劳动者资格认定分歧

各地法院关于超龄劳动者是否具备劳动者主体资格存在着不同观点。有的法院认为，超龄人员不再具有劳动法上的劳动者资格，只能通过普通民事规则来调整其就业关系。在毕明德与江苏盐城水利建设有限公司劳动纠纷一案中，⑥一审法院就认为毕明德在涉案工地务工时已年满60周岁，不具备劳动法规定的劳动者资格。二审法院则认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的规定，劳动者达到法定退休年龄就应当退休，双方之间仅成立劳务关系。而在深圳安利禾物业配套服务有限公司与深圳市人力资源和社会保障局、陈长洲社会保障行政确认行为纠纷一案中，⑦广东省高院以《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外为由，认为劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。劳动者虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，同时未能办理退休手续、领取退休金，符合工伤认定条件。在黄仁四、兰柳颖等与广西河池市百裕服饰有限公司劳动争议案中，⑧一审法院以劳动法并未规定劳动者年龄上限为由，认为公民在年满16周岁后具备法律认可的劳动权利能力和行为能力，超龄农民工是劳动法意义上的劳动者。二审法院适用《劳动合同法》第44条第2款以及《司法解释(三)》第7条，认为判定超龄农民工能否与用人单位建立劳动关系，并非单纯以退休年龄为标准，还要审查其是否“享受基本养老保险待遇”或“领取退休金”。

(二)享受养老保险待遇条件的不同理解

我国当前的养老保险制度由城镇职工养老保险和城乡居民养老保险构成。国务院于2014年2月发布《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》(国发[2014]8号)，标志着在全国范围内建立起统一的城乡居民基本养老保险制度。按照《司法解释(三)》的规定，未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间成立劳动关系更为合理。[4]但是，由于对此处享受的系何种养老保险待遇缺乏明确规定，导致司法实践中存在相反的判决结论。如：在刘海军、刘海燕等人与隆回旺众河沙开发有限公司劳动争议纠纷案中，⑨法院就以刘海军等人的父亲刘任树已享受城乡居民养老保险为由，否定其与用人单位存在劳动关系。而在前述黄仁四、兰柳颖等与广西河池市百裕服饰有限公司劳动争议案中，二审法院却以兰凯放所享受的城乡居民养老保险并非《司法解释(三)》所称的基本养老保险为由，判决其与用人单位之间成立劳动关系。

《司法解释(三)》并未明确“已享受养老保险待遇”系指何种养老保险待遇，究竟是理解为享受城镇职工基本养老保险待遇，还是城乡居民养老保险待遇？按照我国《社会保险法》的规定，申领基本养老保险待遇须同时满足达到法定退休年龄和累计缴费满15年两个条件，二者缺一不可。由于我国法定退休年龄存在性别差异，导致男女领取养老保险待遇的实际条件并不统一。而根据国务院《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，参加城乡居民养老保险的个人不分男女，领取养老保险的条件统一为年满60周岁且累计缴费满15年。对于女性农民工而言，如果其年满50周岁，最多55周岁即达到了退休年龄，此时却未达到领取城乡居民养老保险的年龄条件，如果该女性农民工又存在着用工关系，就会面临着现行养老保险制度和退休年龄制度适用的两难。职工基本养老保险是国家法律强制规定的，强调的是法律义务，城乡居民养老保险具有政策性，强调的是自愿原则。超龄农民工未必能参加就业地的职工基本养老保险。如果适用《司法解释(三)》第7条否定超龄农民工的劳动关系，则应当以其是否享受城镇职工基本养老保险待遇为标准，而无须审查其是否享受城乡居民养老保险。

二、超龄农民工工伤认定歧见的理论和制度成因

我国法律关于超龄用工关系性质的基础理论研究不足，工伤认定中的劳动关系判定标准不一，直接影响超龄农民工工伤认定结果。即使最高人民法院内部不同审判业务部门，针对该问题答复的观点也不尽统一，⑩反映出超龄农民工工伤认定分歧背后的制度缺失。

(一)劳动者概念立法界定不明确

在我国，“劳动者”概念被赋予了丰富的政治和社会内涵，并非严谨的法律概念。劳动者有广义和狭义之分，前者泛指具有劳动者主体资格的自然人，包括已建立劳动关系和尚未进入劳动就业岗位仍然游离在劳动力市场中的劳动者，后者指存在于具体劳动关系中的劳动者。[5]由于立法并未明确劳动者概念，实践中对于劳动者身份主要是通过劳动关系认定来确定的。[6]认定劳动关系的标准，英美法系采用的是依附性合同人理论，大陆法系则是从属性劳动者理论。依附性合同人理论强调的是“控制性”，从属性劳动者理论强调的是“经济从属性”、“组织从属性”、“人格从属性”等。[7]不论采何种学说，劳动者年龄从来都不应当是判断其劳动关系主体资格的唯一标准，而是要结合劳动关系的实质要件来判断。

超龄农民工与用人单位劳动关系的确立，首先要看双方有无签订劳动合同，其次是看双方是否存在事实劳动关系。然而，用人单位并不乐意与超龄农民工签订劳动合同，实践中的合同签订率不高。一旦发生事故伤害，证明不了双方之间存在事实劳动关系将很难进行工伤认定。[8]有观点认为，按照《暂行办法》的规定，劳动者只要达到法定退休年龄就丧失劳动者资格，应当退出劳动就业，不存在是否认定为劳动关系的问题。该观点将法定退休年龄规定理解为强制退休，具有一定的片面性，且有损超龄劳动者的劳动权。[9]有学者认为，将超龄就业者排除在劳动法的适用范围之外缺乏理论基础，对此类劳动者的保护不利，也是对“退休”法律含义的误读。[10]还有学者认为，劳动者即使超龄，但是如果没有改变原来的工作关系，其依然受用人单位的监督管理，服从用人单位的规章制度，符合劳动关系的构成要件。而其他国家或地区的立法例也没有绝对禁止劳动者在达到法定退休年龄后继续建立劳动关系。[11]因此，不能仅仅因为《暂行办法》中规定了法定退休年龄就认定劳动者丧失劳动能力而强制其退出劳动关系。事实上，很多已达法定退休年龄的农民工并未丧失劳动能力，依然留在工作岗位。[12]从《司法解释(三)》的文义来看，其中并无将已享受养老保险待遇的超龄人员排除认定劳动关系的绝对意思。但是，实践中仍有很多法院抱持“一刀切”的否定观点，即只要超龄农民工已享受城乡居民养老保险就不能成立劳动关系，从而影响其工伤认定。而且城乡居民养老保险金数额远低于城镇职工养老保险，无法满足超龄农民工的最低生活消费水平，也很难保障其晚年生活。[13]

(二)劳动用工性质的认定标准不统一

司法实践对于超龄农民工与用人单位之间用工性质长期存在着“劳务关系”和“劳动关系”两种裁判意见。

认定劳务关系的主要法律依据是《劳动合同法实施条例》第21条关于超过法定退休年龄即终止劳动合同的规定。并且认为劳动者达到法定退休年龄，劳动关系就应当自然终止，此时与用人单位存在的用工关系只能按照劳务关系处理。加之我国每年新增适龄就业人口数量庞大，岗位吸纳能力有限，司法机关在做出相关裁判时也有着现实因素的考量。[14]而且劳动者达到退休年龄即意味着可以享受养老保险，若再认定其存在劳动关系，用人单位就要为其承担社会保险缴费义务，对用人单位而言并不公平。如果用人单位无法为超龄人员缴纳社会保险，又会增大用人单位的用工风险。超龄农民工与用人单位之间的用工关系被认定为劳务关系，正是出于用人单位利益的考虑。[15]如：《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006[88]号)第3条就明确规定：“用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系”。

当然，也有司法机关将其认定为劳动关系。该种裁判观点主要遵循的是体系解释方法，将《劳动合同法》第4条与《司法解释(三)》第7条的规定进行整体考量，并非单纯地以是否达到法定退休年龄作为劳动合同终止的事实要件，而是同时审查该超龄人员是否同时享受养老保险待遇或领取退休金。对于仅仅是达到退休年龄，却未享受养老保险待遇或者退休金的，亦可成立劳动关系。而且我国劳动法仅规定了劳动者资格的年龄下限，并未规定其年龄上限，也没有禁止超龄劳动就业行为。退休的事实发生并不带来劳动就业权消灭的法律效果，况且，农民工首先作为农民，也不存在退休的概念，将其纳入劳动关系更能保障其就业权益，应当认定其与用人单位建立的是劳动关系。[16]至少，也可以认定为是一种特殊劳动关系。也有观点认为，劳动关系认定并非工伤认定的必要前提，无论是否存在劳动关系，劳动行政部门均应直接做出肯定或者否定工伤的具体行政行为。[17]但是，实践中却存在着因认定“劳务关系”而无法被认定为工伤的情形。[18]对此，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》明确规定：“符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。”也就是说，即便超龄农民工不被认定为劳动关系，只要被劳动行政部门认定工伤，仍然可以通过由用人单位承担工伤保险责任来获得工伤保险标准的赔付。

(三)工伤认定的地方性规定存在差异

我国《工伤保险条例》关于超龄农民工能否进行工伤认定虽然没有明确规定，但也没有将其明确排除在外。受各地经济发展水平和劳动关系理论认知的综合影响，各地制定的细则性和规范性文件的口径并不统一。

第一种是明确规定不予受理。如：广东省人大常委会最新修订并于2019年7月1日施行的《广东省工伤保险条例》第63条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”这意味着，达到法定退休年龄和享受基本养老保险待遇的事实认定，只要二者满足其一，即可阻断工伤保险条例的适用。在此前提下，超龄农民工也就无缘工伤保险。

第二种是可以参照工伤保险条例认定工伤及确定工伤保险待遇。如：重庆市人力资源和社会保障局2016年1月施行的《关于加强医疗保险特殊疾病管理有关问题的通知》，将超龄人员定义为“超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者”，明确“可以受理”超龄人员的工伤认定申请，认定用人单位是否承担工伤责任，并参照《工伤保险条例》规定执行相关待遇。该通知刻意回避了是否对超龄人员的劳动关系作出认定的问题，但是仍然强调超龄人员未享受养老保险待遇作为工伤认定的条件。

第三种是明确要求为超龄就业人员等单独开辟工伤保险险种。如：浙江省2018年7月施行的《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》中明确规定：“各地应为要求参加试行参保的用人(实习)单位和实习生、超龄就业人员开辟工伤保险单险种参保途径”。从而通过单独开辟工伤保险险种的方式将超龄人员确定地纳入工伤保险参保范围。此外，还有些地方对于超龄就业人员的工伤认定和待遇问题采取鸵鸟战术，在其制定的地方性文件中进行了选择性的回避。

从地方性规定的主要内容来看，各地关于用人单位是否应当和是否可以为超龄人员办理工伤保险缴费，尚缺乏统一的态度和要求。这种地方性差异容易导致同类案件处理结果的差别化，不利于工伤认定纠纷的统一裁判和协同化解。如果按照浙江省相关规定的做法，将超龄劳动者纳入工伤保险的参保范围，又会因为现行法律的空白，变相地将超龄劳动者的工伤认定引到劳动关系的证明与认定的基础性问题上来，从而导致工伤认定陷入事实认定和法律适用的双重困境。

三、超龄农民工工伤认定问题的制度解决路径

超龄农民工工伤认定问题的现实解决路径主要有两条：一是明确超龄农民工与用人单位之间的劳动关系，这需要以劳动关系认定标准及其理论更新作为基础；二是修改现行工伤保险制度，通过制度创新将超龄农民工纳入工伤保险参保范围，同时完善既有的工伤认定规则。

(一)适当延长法定退休年龄

退休年龄制度设计的应有之义，是保障劳动者的休息权和丧失劳动能力后的社会保障权益。这是劳动者基于年老和劳动能力弱化的事实而享受养老保险待遇的“资格”和“权利”。既然是一种权利和资格，那么，劳动者就应当对是否超龄退休拥有选择权。劳动者可以根据自身健康状况选择退休还是不退休，并不需要法律一概否定其劳动者主体资格。法律实施中若奉行此种强制退休的态度，实则违背了劳动就业、休息和社会保障权利设置的本意。

随着人口老龄化及超龄劳动者就业人数的增加，退休年龄制度的弊端逐渐显现，修改现行法定退休年龄制度的呼声高涨。我国立法可借鉴一些国家的做法，就退休年龄的规定做出修改，适当提高劳动者的年龄上限，让老有余力者依法享受到劳动法保护，赋予超龄农民工劳动法上的主体资格。[19]比如法国，其立法中就明确区分了退休年龄(60岁)和强制性退休年龄(65岁)，达到退休年龄后，劳动者可以申请退休，而达到强制退休年龄后，雇主则必须通知劳动者退休。适当延长退休年龄在我国具有可行性，立法者不能一厢情愿地认为，退休即是老年生活的开始，然后通过立法强行规划和安排老年人的生活。现代医疗和保健科技的发展，使得劳动者的劳动就业生命得到延伸，法律应当充分保障劳动者权益保护的妥当性和人性化，[20]实现不同种类养老保险以及劳动就业、社会保障制度之间的衔接，避免各类法律争议产生。

(二)统一劳动关系认定标准

理论与实践中关于超龄农民工能否与用人单位建立劳动关系争论不休，均有各自的理由与不足。如果按照计划经济的习惯思维来处理这类问题，则往往得出的是全有或者全无的“一刀切”的结论，进而导致“超龄劳动者群体被排斥在劳动法大门外，‘劳动者’的法律空间日益逼仄。”[21]实践中，用人单位对招用的超龄农民工大多按照劳务关系管理，一旦发生事故伤害却因超龄只能转而寻求民法上的保护，劳动法的功能因形式要件不符而缺位。现行立法应当结合时代发展需求，理性界定超龄农民工的用工关系性质，对超龄劳动者按照特殊劳动关系进行保护，给予基本的工作时间、休息休假等方面的保护。[22]一些法院以超龄为由认定超龄人员只能成立劳务关系的做法并不妥当，而应当采取从属性标准作出实质性判断。[23]在从属性标准的形式要件满足的基础上，通过实质要件的查明来认定具体的劳动关系要比形式上适用年龄标准更为妥适和正当。

(三)完善现行工伤保险制度

解决当前超龄农民工工伤认定问题，需要修改和完善现行工伤保险制度的有关规定。一方面，可以将超龄农民工纳入工伤保险范围，解决用人单位无法为超龄农民工参保工伤保险的问题。社会保险制度的首要目的价值是实现社会公平和实质正义，这是其建立的逻辑起点。社会保险还具有“劫富济贫”的特点，劳动者在工作中难免遇到什么不测，可通过社会保险来转嫁风险。[24]现行的工伤保险立法名义上隶属于社会保险，实际上深受劳动法的限制和约束。[25]工伤认定以劳动关系存在为前提，导致超龄劳动者在无法证明劳动关系存在的情况下无法享受工伤保险待遇。如前所述，工伤保险制度相对独立于劳动法，即使超龄农民工与用人单位用工性质无法认定为劳动关系，若用人单位为其缴纳工伤保险，可通过工伤认定而享受工伤保险待遇。目前工伤保险参保范围依旧过窄，可借鉴《浙江省工伤保险条例》的创新，将超龄农民工纳入可参保社会保险范围。[26]

另一方面，重构工伤认定规则，以弥补现行制度的不足。工伤认定并非必须以劳动关系认定作为基础，而是可以直接适用于包括超龄农民工在内的所有超龄劳动者。我国目前工伤认定依据的是《工伤保险条例》，其中第14、15、16条明确规定了应当认定工伤、视同工伤以及工伤排除的具体情形。第18条规定了工伤认定申请者应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。按照文义理解，《工伤保险条例》的确赋予了申请者提供劳动关系存在的证明材料的义务，但是，这里的“劳动关系”的表述并不严谨。在当前我国机关、事业单位人员纳入统一社会保险制度的改革背景下，作为工伤认定前提的“劳动关系”概念显然已不能涵盖所有参保人员，因为其中还应当包括行政、事业编制人员的人事关系。因此，对上述的“劳动关系”应做广义理解，并契合制度改革要求将其修正表述为“劳动、人事等用工关系”，以消除工伤认定实践中的分歧。

此外，对于超龄农民工能否认定为工伤，实践中还会审查劳动者的过错与事故伤害之间有无因果关系，如果存在着过错，则有可能阻断因果关系成立，否则就应当认定为工伤。[27]如果仅仅因为超龄劳动者达到法定退休年龄就将其排除在工伤保险范围之外，并不符合现行工伤排除规则的立法本意。劳动者的过错主要是指劳动者因为自身过错导致事故伤害，且该事故伤害与工作之间不存在因果关系，方可排除用人单位的劳动关系责任。此时，工伤责任应当由劳动者自己承担，反之由用人单位承担。但是，劳动者达到法定退休年龄是其排除工伤认定的过错吗？年龄增长当然不受人的主观意志控制，不能依靠工伤排除规则而将超龄人员排除在工伤认定规则的保护之外。因此，使用过错阻断因果关系的理论并不能解释超龄农民工工伤认定排除的问题。无过错责任是社会法的特性，不能随意拓展用人单位劳动关系责任，“工伤保险制度应该避免对劳动者过度倾斜保护。”[28]超龄农民工工伤问题的解决需要我们重构工伤认定规则，只有在劳动者过错导致的工伤与工作之间无任何因果关系时，才可排除其工伤认定。假如用人单位给超龄农民工提供的工作安全措施得不到保障，且存在故意或过失导致超龄农民工发生事故伤害情况下，若被排除工伤认定，则有损超龄农民工的合法权益，既无法改善超龄农民工的工作境遇，也不利于工伤争议的根本解决。

四、结语

劳动就业作为最为重要的民生问题，是我国法治改革中的关注重点。超龄农民工就业增长趋势下，其工伤权益保障问题迫切需要得到妥善解决。各地地方立法和司法实践为现行制度改革提供了可资借鉴的现实论据，但是正因为先行先试中的诸多不确定、不统一造成了规则适用和执行中的分歧，呼唤着国家立法和司法的体系化建构方案。只有坚持劳动权益倾斜配置和劳资双方同等保护的基本理念，从理论和制度层面对类似的具体问题予以充分观照，对劳动关系判定的从属性理论作出拓展，及时总结各地制度改革和司法实践，完善既有的社会保障制度和配套机制，才能保持劳动法制变革发展中的动态调适和制度张力。

注 释：

①我国从20世纪80年代初实行严格的独生子女政策以来，人口低出生率已经持续了30多年，导致我国 65 岁以上人口占比逐年上升，15-64 岁经济活动人口增加数逐年下降，直到2014年出现绝对下降，而这种趋势在将来会越来越严重。

②国家统计局发布的《2018年农民工监测调查报告》显示，2018年我国农民工总量为2.8836亿人，比上年增加184万人，增长0.6%；农民工的平均年龄为40.2岁，比上年提高0.5岁。其中，50岁以上农民工占比22.4%，比上年提高1.1个百分点，近5年呈现出逐年提高的趋势。

③国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)规定退休年龄为：男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。该规定虽于改革开放之前颁布，至今仍具有法律效力，应当适用于农民工。因此，本文所称“超龄农民工”，指的是男性农民工已满60周岁、女性农民工已满50周岁。

④参见人力资源和社会保障部在对十三届人大二次会议第6979号建议的答复(人社建字[2019]37号)。

⑤最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

⑥参见重庆市第四中级人民法院(2018)渝04民终223号民事判决书。

⑦参见广东省高级人民法院(2019)粤行再3号行政判决书。

⑧参见广西壮族自治区河池市中级人民法院(2015)河市民四终字第163号民事判决书。

⑨参见湖南省邵阳市中级人民法院(2019)湘05民终381号民事判决书。

⑩最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》([2007]行他字第6号)载明：“离退休人员受聘于现工作单位，工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)载明：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”