合作社法人类型辨

2020-12-19孙晓红师子祥

中北大学学报（社会科学版） 2020年2期

孙晓红，师子祥

(山西财经大学法学院，山西太原 030006)

2006年《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《农民专业合作社法》)首次以法律的形式规范合作社，并界定合作社为“法人”，但并没有明确合作社的法人类型。 2017年施行的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)中“城镇农村的合作经济组织法人”(典型形态为合作社)被划归“营利法人”和“非营利法人”基本分类之外的“特别法人”。在《民法总则》制定过程中颇有争议的法人分类问题因《民法总则》的出台一锤定音，合作社的法人类型也得以在民事基本法中明确。但是，《民法总则》对合作社“特别法人”的立法定位是否存在偏差，是否能反映合作社的本质属性，是否影响对合作社的规范和扶持依然是需要进一步澄清的问题。

1 中国《民法总则》的法人分类与合作社“特别法人”之否定

法人分类是法人制度的“骨架”，一国民事立法借助法人分类形成法人制度的框架、结构和格局，树立纲领，法人制度由此“纲举目张”，构建起宗旨不同而又相互支撑的制度体系。法人分类及建立其上的法人制度从根本上反映了国家对不同团体组织的态度——信任、鼓励还是不信任、管制[1]101，具体表现为各国民法对不同类型法人，在准入条件、设立程序、治理结构、运行规则、接受捐赠、政府扶持(政府补贴、税费优惠)、外部监管等诸多方面作区别对待，体现因社会组织的社会功能不同而存在的制度差异，彰显不同制度价值。我国《民法总则》第三章“法人”篇中对法人所作的基本分类为“营利法人与非营利法人”，在第96条进一步规定了“特别法人”，即以“特别法人”作为补充，形成了三分的法人分类结构，也在民事基本法中为合作社的法人类型作了定位——合作社为特别法人。

将法人分为“营利法人”和“非营利法人”而非“社团法人”和“财团法人”，是符合中国的现实需要的。事实上，一国法人制度包括法人分类是建立在本国经济社会现实基础上的，是在继承基础上的创新，制度的生命力源自其与现实的契合度和合理的传承。《民法总则》将营利性和非营利性作为法人分类的基本标准，此种分类充分考量了我国法人制度的历史和现实，反映了法人制度的历史延续性和法人分类的制度惯性，同时也符合法人分类于法人制度目的实现的要求，便于法人的登记管理、设立运行。该分类除了在私法上决定不同类型法人的权利能力和行为能力、在各种法律关系中的地位和基本的权利义务与责任，而且在公法上尤其是在税法上不同法人的地位和义务也能得以明确，较之社团法人和财团法人的分类更符合我国的实际。正如学者所论，此种分类是立足于我国改革开放的“实践经验”，既符合现代社会中“功能主义的区分标准”，同时也“满足社会组织发展和治理的现实需求”，最终能“推动社会治理现代化”[2]。更有论者认为，该种分类是在充分考量了“我国法人制度的现状”之基础上， “ 凸显了中国社会市场化转型之需求”，是较“社团——财团”二分法传统模式“更为科学和先进的法人分类方法”[3]。而从制度逻辑上看， “营利法人”和“非营利法人”的基本分类符合我国法人制度构建需要，符合民法立法和理论发展的趋势， “消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人……能够与《民法通则》的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定”，同时能够满足“国家依据法人目的进行登记管理的需要”[4]。而社团法人和财团法人的分类是《德国民法典》创立而被其他大陆法系国家继受的一种特定历史背景下的法人分类，随着社会发展，此种分类显示出其不足从而不宜引入我国的制度体系：首先， “社团”和“财团”的界限日益模糊，无论是“社团法人”还是“财团法人”，其设立后的运行都要靠“人”和“财产”两个要素发挥作用，公司兼具人合性和资合性，尤其是一人公司的出现和发展，社团法人作为社员联合的属性也在减弱，两种法人的界限日益模糊、区分性减弱。其次，此种分类在我国立法和法律实践中历来没有相应体现，从概念使用惯性和适用遵守法律的主体认知的角度都缺乏基础，尤其是财团的概念与我国立法中的“基金会”类似，在我国已经长期使用“基金会”这一概念的情况下，引入“财团法人”反而会引起混淆和不必要的用语冲突。

就特别法人而言，根据全国人大常委会对《民法总则(草案)》的说明，设置特别法人的类型，是从法人的目的和功能出发，将无法涵盖进前两种法人的法人类型单独归类。颁布后的《民法总则》罗列了包括合作社在内的四种特别法人。但事实上，从《民法总则》的规定看，特别法人并不是一个内涵和外延确定的概念。如何解释这一概念，使得法人分类体系科学、逻辑自洽，成为制度实施过程中必须解决的问题。

从汉语语义来看， “特别”相对于“一般”，如果参照系不同， “特别”的涵义是不同的。以设立方式为标准，如果依准则主义设立的法人为一般法人，那么依特许主义设立的法人为特别法人；以设立依据为标准，如果依民法的一般规定设立的法人为一般法人，那么依特别法设立的法人为特殊法人；以经营方式为标准，如果市场化经营的为一般法人，垄断经营的法人应为特别法人；以法人职能为标准，如果仅具有私法职能的法人为一般法人，行使部分公权力的法人应为特别法人。总之， “特别”为何意，应该有明确而特定的指向。从《民法总则》法人分类的制度安排看，特别法人是相对于营利法人和非营利法人的，而后者依照传统学说均是在所谓的“私”主体下所作的划分，我国立法中始终没有采用“公法人”和“私法人”的划分方式，但是从《民法总则》对特别法人的罗列不难看出，立法者意在将带有公权性质或准公权性质的机关或组织纳入特别法人的范畴，因此有学者评价“特别法人”设立的意义在于“解决了不承认公法人与私法人划分遗留下来的技术性问题”[2]，与营利法人、非营利法人结合形成的法人类型体系“具有开放性和流动性”， “有利于与其他法律的衔接”， “便于充分发挥不同类型法人的功能，便于公共管理”[5]。笔者赞同此种观点。

在立法技术上，常用内涵不确定的概念实现法的概括性和一般性，增加制度的“弹性”，留下法律解释的空间。特别法人即属于此类概念。关于特别法人的“特别”之处是什么，《民法总则》未作说明。从法解释学上看，无论是目的解释还是体系解释，特别法人的制度安排都是为了体现这类法人的“公”法人的职能。有学者认为：“‘特别法人’是除营利性和非营利性法人之外的，具有特殊性的法人组织。这里的‘特殊性’主要是指此类法人具有行使公权力的职能。”[6]186此种观点有合理性。

特殊法人的制度设计也存在内在的矛盾。按上述标准，如果将机关法人、农村集体经济组织法人和基层群众自治组织法人归为特别法人是因其具有行使公权力职能的“特殊性”尚可说得通，那么将城镇农村的合作经济组织划归特别法人并不适当，没有反映合作社的法律属性，因为合作经济组织(合作社)是纯粹的私法主体，并不具有行使公权力职能的“特殊性”。因此笔者认为，将合作社归为特别法人不符合制度初衷，为有效规范和扶持合作社发展，未来民法上完善法人分类制度必须重新考量合作社的法人类型归属。

2 合作社法人类型定位——非营利法人

关于合作社的法人类型，学界有两种代表性观点：其一，从合作社的目的看，合作社不以营利为目的，是非营利法人[7]；其二，单纯说合作社为营利法人或非营利法人都不符合我国的实际，应充分体现合作社法人的特殊性，将从事产销经营的农民专业合作社确定为营利性法人，将服务类合作社以及消费类合作社确定为公益性法人(非营利法人)。[8]笔者认为，合作社应为非营利法人。下文将结合合作社的法律属性着重从营利和非营利法人的分类标准及比较法上的依据来分析。

2.1 “目的”和“利润分配原则”分类标准下合作社的非营利性

据前文所述，笔者肯定营利法人和非营利法人的划分有重要的制度价值，可以担当法人基本分类的重任，也成为很多国家认可并在立法上确认的一种法人基本分类。英美法系的美国和英国、大陆法系的俄罗斯都是以“营利法人”和“非营利法人”为基本的法人分类。[3]在基本分类框架内解决法人分类问题，有利于制度的体系化，减少重复立法，避免法律冲突，提高法律运行效率。由于此种分类在逻辑上的周延性，可以涵盖各类法人，合作社法人类型的研究无疑可置于这种基本分类之下，合作社视其有无营利性，可以归入营利法人或非营利法人。那么，合作社究竟有无营利性？笔者认为应首先从营利和非营利法人的分类标准入手分析。

从世界范围看，划分营利法人和非营利法人的标准范式可归纳为“结构—运作”范式(从基本结构和运作方式来区分)、 “收入—成本”范式(以组织资产来源不同区分)、 “功能—利益”范式(根据组织的功能即是否为满足公共利益的需要设立区分)、 “目的—利润”范式(从组织目的和利润分配限制的角度区分)。其中“目的—利润”范式因充分反映了非营利法人与营利法人不同而为大多数国家立法例所采纳，即大多数国家立法例都是以组织目的及利润分配原则为标准来划分营利法人和非营利法人。[9]22-24营利法人以营利为目的、所得利润向股东等出资人分配，非营利法人不以营利为目的且限制利润按出资多少向成员分配。此种分类标准较为客观并直观反映出两类法人的区别，体现了概念的区分性、可规则性和价值承载能力，有利于明确法律的调整对象，保证法律适用的确定性，也为我国《民法总则》所采纳。

按上述标准，判断组织是否具有营利性主要考虑两个因素：组织的目的及利润分配原则，这两个因素也是组织的法律属性最核心的因素。据此判断，合作社法人无疑具有非营利性。

2.1.1 合作社目的的非营利性

合作社本质上是互助性或互益性组织，虽追求盈余，但不以营利为目的。法人“营利性”所要求的营利，是指目的上的营利，如果在日常运营中开展营利活动并获得盈利，但目的不是谋求资本利益，而是出于公益目的或互益目的，该法人就不是营利法人。合作社不以营利为目的，即便从事营利活动，也是为了满足社员需要，而非以实现资本利益最大化为目的；即便追求盈余，也不是为出资者谋求利益。在合作社内部不存在像公司那样的资本属性，即出资多的人有更多决策权和更高比例的收益，而是遵循一人一票的民主管理原则。因此，合作社就不具有目的上的“营利性”。日本《农业协同组合法》第8条明确规定合作社业务的目的：合作社的目的是开展业务，以便最大限度地服务其成员和成员合作社；而且，不允许它为了营利目的而从事其业务。

学界对合作社非营利性的质疑主要基于一点原因：合作社既然可以对外从事营利活动并且谋求利益最大化，显然具有营利性。这种判断基于一个认识误区——非营利法人不能从事“营利”活动。本质上， “非营利性法人”并不必然“不能从事营利活动”，法律对此也不可能作强制性限制。就合作社而言，其本身的使命是非营利的，就是要满足社员的经济、社会、文化需要，而为达此目的，很多情况下需要对外从事营利活动，尤其是从事产销经营的合作社，但是这些营利性活动最终的目的是要实现非营利的目标和使命。非营利法人完全可以从事一定的营利性行为，只要是保证使命和目标是非营利的即可。例如：作为典型非营利法人的基金会，如果不能进行自我“造血”的保值增值和营利性活动，就无法奠定完成其公益使命的物质基础，其发展也必然是不可持续的。实践中更有“股权型基金会”，此时基金会既是非营利法人，又是股权人，可以从事与宗旨相关的特定领域内的商事活动(典型的营利事业)[10]，但这并不影响基金会非营利法人的属性。当然，要判断“非营利性”，单纯考虑法人目的这一因素是不够的，必须结合另外一个因素——利润分配原则。

2.1.2 合作社分配方式的非营利性

分配方式是合作社法律属性的重要方面。[11]1995年，国际合作社联盟在《关于合作社特征的声明》中“社员的经济参与”原则中强调：合作社的分配方式是按社员与合作社额交易量返还盈余。合作社成立的目的在于为社员的生产经营或生活提供服务，因此，社员是合作社的主要交易对象，即对内合作社主要与社员进行交易；对外有些合作社也从事经营活动，也追求盈余，但所获盈余主要不是按成员出资的多寡分配，而是遵循所谓盈余返还(惠顾返还)原则，按成员与合作社的交易比例进行分配是主要分配方式。[11]这是因为，合作社“盈余”不像公司的资本收益即利润，其实质是合作社“多收”或“少分”给社员的、社员与合作社交易产生的收入的暂未分配部分，而且在征得社员同意后可以不分而用于合作社的发展。有学者举例说：“消费者合作社的盈余，乃社员的‘多付’价款,也是合作社的‘多收’；生产者合作社的盈余，乃社员的‘少收’的款项，也是合作社的‘少付’。”[12]118-119他精辟地解释了合作社“盈余”产生的原因。盈余不是利润，因此盈余分配不是分配利润。这也是法国人把“盈余”又称作“补义”(Boni)的原因， “补义”指交易时向社员多收部分，会在年度终了时还给社员。日本《农业协同组合法》不称“盈余”，而称“剩余金”。英国合作学者狄格贝(Margaret Digby)认为合作社盈余，应称为“交易剩余”(Trading Surplus)[12]117-118。在合作社发展过程中，为解决合作社发展资金不足问题，提高合作社的市场竞争实力，有些国家把股份制引入合作社，允许外部投资者入股合作社，获取资本报酬，因此，目前很多合作社建立了按交易额返利和按股分红相结合的分配制度。但是，各国的法律也限制合作社按股金分红的比例。我国《农民专业合作社法》第44条规定，可分配盈余主要按照成员与本社的交易量(额)比例返还，该比例不得低于可分配盈余的60%，剩余盈余分配才考虑根据出资额按比例分配；我国台湾地区“合作社法”第2条规定了股息限制“社股年息，不得超过一分，无盈余时，不得发息”；美国《卡帕·沃尔斯坦德法》(1922年)规定，在合作社中对股金支付利率最高不能超过8%或各州规定的最高利率。正如国际合作社联盟《关于合作社特征的声明》中强调的：入股只是社员身份的一个条件，若分红要受限制，因为“按交易量(额)分配盈余和资本报酬有限是合作社分配中必须坚持的原则”[13]84-85。

学界多以合作社向社员分配“利润”为由，认为合作社不符合非营利法人限制向成员分配利润的属性，因此否认其非营利性，其实是忽略了合作社向社员分配盈余与公司向出资者分配利润的本质区别。

综上可知，在分配方式上，合作社同样体现出非营利性。

2.2 比较法上的依据

合作社属于非营利法人，这在资本主义两大法系国家的立法中都有体现。

在法国，所有其章程禁止直接或者间接地分配利润的组织都可称为非营利组织，包括社团、互助性友好团体、合作社(cooperation)、财团等非营利法人和没有法人资格的贸易联盟。(1)Lester M. Salamon， The International Guide to Nonprofit Law， John Wiley & Sons， 1997。葡萄牙非营利法人包括非谋利的经济性法人如消费合作社，日本的合作社为非营利法人中的中间法人。[9]57-58

在美国，非营利法人的形态多样，但总体上是按照组织目的标准进行划分，互益法人和公益法人是其基本类型，其中，互益和合作组织是服务成员型的互益型非营利法人中的重要一种。美国国内税务局依照互益/公益的标准将非营利法人划分为服务成员型和服务公众型两大类，美国《非营利法人示范法》也是基本按上述原则划分。[14]299纽约州1970年颁布了《非营利法人法案》，将“通过商业活动实现公共目标或准公共目标”的组织，如在低收入社区建立的食品合作社列为其中第三类；加利福尼亚州1980年开始生效的《非营利法人法》将非营利法人分为公益型、互益型和宗教非营利法人。[15]816

这些国家之所以将合作社划归非营利法人，正是因为其充分认识到合作社目的和分配方式的非营利性，而且有的国家对“非营利法人”的判断标准甚至不再强制规定“禁止分配”利润，如2008年美国在修改《非营利法人示范法》时， “美国统一州法委员会”全部删除原第13章关于“禁止分配”的规定(2)Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987); Revised Model Nonprofit Corporation Act(2008)。，这也反映了在这些国家分配方式对判断非营利法人标准意义的弱化。非营利法人目的的非营利性是这些国家立法关注的重点，以此来进行私法和公法上的制度安排，以促进包括合作社在内的非营利法人的发展，发挥其公共或准公共职能。

3 合作社非营利法人归属的规范意义

法人分类最大的意义在于从组织法和行为法上对不同类型的法人作不同的对待，将合作社归为非营利法人，其规范意义主要表现在两个方面。

3.1 有利于实现制度逻辑的自洽

完善的法律制度，应是使用概念严谨、概念以及规范之间逻辑自洽、没有冲突或矛盾。否则，就会存在较大的制度漏洞，影响规范和事实之间的对称性，进而影响法律调整的效果。事实上，《民法总则》第87条关于“非营利法人”的定义中本来就包含公益目的之外的“其他非营利目的”的法人，第90条社会团体法人的规定中也有公益目的之外的“会员共同利益”等非营利目的表述，而第95条关于禁止分配剩余财产的规定仅适用于公益法人，不适用于其他法人。因此在非营利目的内部，以公益目的之外的其他目的如会员共同利益(互益性或互助性)等目的的法人没有被排除在外。合作社是典型的满足社员经济、社会和文化方面共同需求的互益性组织，《农民专业合作社法》就将农民专业合作社界定为“互助性经济组织”，因此，从《民法总则》的制度逻辑看，非营利法人应该涵盖共益性或互益性法人。在《民法总则》制定过程中，之所以将城乡合作经济组织划归为“特别法人”，是认为“供销合作社等合作经济组织对内具有共益性或互益性，对外也可以从事经营活动，具有相当的特殊性”[16]318。殊不知，这恰恰表明合作社的非营利性，前文已申明，从事经营活动不等于“营利性”，不能以此否认合作社的非营利性。而将合作社划归特别法人，由于前述特别法人标准的模糊性及特别法人制度先天不足，反而引起法律适用上的无所适从和混乱。

3.2 有利于法律适用的统一

如前文所述，在“营利法人”和“非营利法人”的基本分类下，营利法人与非营利法人因设立目的和功能不同，导致各自在设立原则(包括条件和程序)、组织结构及运营制度等方面的差异，很多国家均依法人目的不同而规定不同的法人设立程序。从更深层次来看，这种分类还会产生法人产权结构的差异以及由此带来的法人在公法上的不同待遇，如监管上的不同要求或能否享受政府在财政、税收、土地等方面的政策性优惠。因此，采用此种法人分类的国家，都会在法律上对营利法人和非营利法人作不同规范。

在私法规范层面，明确合作社为非营利法人有利于其设立运行中的法律适用。从《民法通则》施行前的相关立法看，虽然《农民专业合作社法》《农村信用合作社管理规定》《城镇住宅合作社管理暂行办法》等法律法规均规定合作社为法人，但有的定为“企业法人”，有的定为“公益性合作经济组织”，有的未明确法人类型，极不统一。《民法总则》将其归为“特别法人”，如前文所述的原因， “特别”的标准不明，规范意义有限，无法发挥法律的指引作用，使得合作社的设立登记、组织结构及运营等方面的法律适用没有明确指向，难以回应实践中各类合作社的制度需求，留下了制度漏洞。因此，《民法总则》的出台并没有解决合作社法人类型定位混乱和不明确的问题，反而使其法人类型更加模糊，导致其设立运行的法律适用问题依然难以解决。比如法人的设立登记，从我国现有的制度看，营利法人的登记机关一般是工商行政管理机关等市场管理机关，而非营利法人的登记机关一般为民政机关等(事业单位由编制部门登记)，机关法人也是由编制部门登记。合作社法人类型不明，无法明确登记机关，更遑论其设立后由哪个机关对其进行监督、管理、指导。如果充分认识合作社非营利法人的属性，在未来立法中明确其为非营利法人，相关法律适用会清晰而明确。

在公法上，明确合作社为非营利法人最典型的意义是可享受政策性优惠(如税收优惠)。非营利法人由于其公益性或互益性，承担着公共或准公共职能，因此各国法律都规定了对非营利法人的财政、税收、土地等方面的优惠政策，尤其是税收优惠。合作社由于互益性和服务社员的宗旨，本质上有别于以实现资本利益最大化为目的的营利法人，而是承担着准公共职能。将合作社界定为非营利法人，一方面反映其本质属性，同时在规范意义上有助于法律适用的统一，尤其在税收优惠相关制度的选择适用上。《财政部、国家税务总局关于农民专业合作社有关税收政策的通知》(财税〔2008〕81号)中关于农民专业合作社的税收优惠仅涉及增值税和印花税，但不减免企业所得税。 2008 年《中华人民共和国企业所得税法》明确规定“符合条件的非营利组织的收入是免税收入”，其后该法实施条例及财政部《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税〔2018〕13号)进一步明确具有免税资格的“符合条件的非营利组织”。《财政部、国家税务总局关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》( 财税〔2009〕122 号)规定了非营利组织企业所得税免税收入范围，即对“符合条件的免税收入”作了界定。从上述法律法规的规定来看，合作社可以划归符合免所得税条件的非营利组织，但是《民法总则》的法人分类使合作社不能纳入免征企业所得税的组织范围，不利于统一适用法律，影响合作社发展。