物权行为理论在我国民法上的解释与取舍

袁行重

物权行为理论在我国民法上的解释与取舍

袁行重

（南京农业大学 人文与社会发展学院，江苏 南京 210000）

随着《民法典》的编纂、颁布，物权行为理论再次引发激烈争议，围绕是否应承认物权行为的独立性和无因性，各方学者论争不断。尽管从实体法规范来看，立法者未就其内容作出规定，但这并不影响在规范层面将物权行为理论在我国民法上进行本土化解释。通过对相关条文的解释可以发现，我国民法已经受到物权行为独立性的浸润，逐渐获得认可。物权行为无因性虽仍缺乏规范基础，但相比有因性，其在立法技术和价值上更具合理性。物权行为理论有利于实现民法体系的逻辑自洽，虽然《民法典》未将其纳入其中，但在未来的民法研究中物权行为理论仍将是一个重要问题。

物权行为；物权变动模式；独立性；无因性；法律解释

一、问题的提出

处分行为与负担行为是以德国民法为代表的大陆法系民法的一对重要概念，其“贯穿整部民法，可称为民法上的任督二脉，必须打通，始能登入民法殿堂”[1]。一般而言，负担行为的概念基本与债权行为等同，而处分行为中除了少数准物权行为外，绝大多数是笔者所探讨的物权行为①。受苏联民法的影响，我国《民法通则》第72条之所有权取得规则被认为否认了物权行为理论，这种立法思想一直延续到《物权法》时期。囿于当时立法者对物权行为理论态度的含糊不清，物权行为理论之争在《物权法》颁布后并未尘埃落定②，转而由立法论走向解释论。其后的相关立法及司法解释为这种争论提供了更多解释的素材。随着《民法典》的颁布，《物权编》保留了原《物权法》第15条之物权变动规则，《合同编》删除了原《合同法》第51条之无权处分规则，以至民事权利变动是否有物权行为的存在空间，再次引发学界的争论。争论的焦点无外乎两者，一是物权行为是否独立于债权行为而存在，即物权行为的独立性与否；二是物权行为的效力与债权行为的效力两者的关系，即物权行为的无因性与否。崔建远教授认为：“处分行为原则是结构原则。所谓结构原则，就是决定着民法的结构、样态及具体制度的设计的民法原则。”[2]对物权行为理论的解释与取舍，必将撼动民法总则、物权、合同、不当得利等领域的基石，进而对整个民法体系产生重大影响。

二、物权行为理论与物权变动模式

物权行为作为一种处分行为，可直接发生民事权利变动的效果。在其内部有两大支柱，一为分离原则（亦可以“独立性”称之）；一为抽象原则（亦可以“无因性”称之）。分离原则指在整个物权变动过程中，物权行为独立于债权行为而存在，是两个相对独立的阶段。抽象原则是指物权行为和债权行为③的效力相互独立，债权行为发生效力瑕疵，不会影响物权行为的效力。

物权行为理论与物权变动模式息息相关，其主要用以解决物权在基于法律行为而产生变动的过程中，应当具备何种要件以及各种要件之间的关系。依据是否以公示作为物权变动的要件，物权变动模式可划分为形式主义和意思主义两种模式。意思主义指不需要公示，只需当事人之间达成合意，物权即可依法律行为发生变动。形式主义是指除当事人达成合意之外，还需一定程度的公示，物权变动才能发生，在标的为不动产的场合为移转登记，标的为动产的场合为交付。以物权变动的发生是否需要单独的物权合意，又可排列组合形成意思主义、债权形式主义、物权形式主义三种变动模式。物权行为理论即采物权形式主义，在此模式下，基于法律行为而发生的物权变动可以概括为：“债权合意+物权合意+形式要件（登记或交付）”，前两者是法律行为，后者是事实行为，物权合意即双方当事人所达成的指向发生物权变动的效果意思的合意。债权形式主义可概括为：“债权合意+形式要件（登记或交付）”，前者为法律行为，后者为事实行为。其后债权形式主义又渐渐演变成两支分流，一支认为，物权变动时只需双方当事人之间有债权合意，另加公示方法的完成即可，被称为“纯粹的债权形式主义”。另一支认为，物权变动是基于物权变动的效果意思而发生，但是这种意思表示附合于债权合意，并不具备独立性，被称为“修正的债权形式主义”。

小结而言，物权变动的核心要素无非以下三者：一是物权变动是否需要一定的公示；二是物权变动是否需要独立的物权合意；三是物权变动是否受其债权合意的影响。在我国民法对物权变动的公示手段已有明确规定的前提下，争议的焦点就集中在了物权行为的独立性和无因性上。

三、物权行为理论在我国民法上的解释

从实体法规范来看，无论是2007年的《物权法》还是之后的相关立法和司法解释，及至2020年最新颁布的《民法典》，立法者均有意回避了物权行为理论，未将其内容直接规定于民事立法中。但这并不影响在规范层面，以物权行为理论的基本原理为基点，将物权行为理论在我国民法上进行本土化解释。

（一）《物权法》第15条：区分原则的确立

《物权法》制定前，相关实证法对于物权变动和合同生效的关系并没有明确的规定。《民法通则》第72条规定了标的物为动产的物权变动，但只明确了物权变动发生的时间起点。此后《担保法》第41条、第64条关于抵押和质押的相关规定，要求抵押合同、质押合同在标的物登记之后才生效，将担保物权的设立和担保合同的效力相结合。在此情形下，违约方未能如实履行合同，反过来造成了合同无效，非违约方无法通过合同的保护实现救济。实证法这样的规定在实务中引发了长期混乱，立场矛盾的判决比比皆是。鉴于此，《物权法》第15条规定了区分原则，旨在明确合同未如约履行的情况下不影响合同效力。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”一般认为，该条确立了物权变动中的区分原则。长期以来，关于我国民法是否采纳物权行为理论，《物权法》第15条一直是绕不开的话题。支持者认为，该法条反映了立法者承认分离原则的立法倾向，而反对者坚持认为不能将该条文和物权行为理论混为一谈，立法者模糊的立场影响了学者们对该条文的解释。探究立法者的原意，其在这里强调的是物权变动最终是否发生，不影响债权合意的效力，即将物权变动和合同生效相区分。这与物权行为理论中的分离原则还是存在一定区别。首先，该条文所述的区分原则只存在于不动产交易中；其次，分离原则认为物权变动由物权行为的做出而发生，和债权合意是两个相独立的阶段，而《物权法》第15条只是单方向划清了物权变动往前追溯对于债权合意的影响，并没有割裂债权合意往后追及和物权变动的关系；最后，该条文也没有触及分离原则的核心问题，即物权变动是否依独立的物权合意而发生。这种有别于分离原则的区分原则实为立法者有意为之，立法者出于尽量减少争议的考量，只是迂回地确立了中国特色的区分原则，而避开了物权行为理论的分离原则。但后续立法及司法解释表明，一旦物权行为和债权行为“一体把握”的理念开始松动，后续发展就可能逐渐背离立法者的原意。

（二）《合同法》第51条到《买卖合同司法解释》第3条：分离原则的挺进

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条自诞生以来一直饱受争议，近年来随着《民法典》的编纂再一次引发激烈争论。围绕对“处分”的解释问题，持合同效力待定说的学者认为第51条把物权行为上的瑕疵纳入对债权合同效力的评价标准之中，是对债权行为和物权行为“一体把握”，不区分物权行为和处分行为[3]，实质是对独立性的否定；持合同有效说的学者认为此处“处分”仅指处分行为，订立合同是典型的债权行为，处分行为效力待定不影响债权合同的效力[4]，实质是对独立性的肯定；还有一种观点认为合同有效，但不赞成用物权行为理论解释无权处分的效力问题，如王利明教授认为尽管该理论“能够对无权处分行为的效力问题作出较圆满的解释”，但它将简单的现实交易人为割裂成三个阶段，与生活现实不符[5]。

尽管梁慧星先生仍然坚持合同效力待定说，但自2012年《买卖合同司法解释》第3条出台以后，该说已渐式微，《合同法》第51条也被渐渐废弃。《买卖合同司法解释》第3条部分规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”大多数学者认为在这里对无权处分合同有效作出规定，是对物权行为独立性一定程度上的承认[6]。实际上，针对第51条引发的争议，2019年全国人大监察和司法委员会副主任委员王胜明曾指出，第51条只规定了“经追认或取得处分权后的合同效力”，“不少学者反推认为合同无效，这是学者个人理解”[7]。随着《民法典》的颁布，第51条正式被删除，已无效力待定说存在的空间，合同有效说成为主流，能够为该观点提供最有力解释的只能是物权行为理论的分离原则。

（三）《物权法司法解释（一）》第21条：抽象原则似是而非的否定

《物权法司法解释（一）》第21条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百〇六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”《物权法》第106条是对善意取得要件的规定，因此该条文指的是：当转让合同无效或被撤销时，不发生善意取得，受让人不因此取得所有权。不少反对物权行为无因性的学者认为，该条实际上否定了抽象原则，立法者采纳了物权行为的有因性而非无因性。笔者的第一反应也是第21条明文反对了物权行为的无因性，但后来细细想来，对该条文的解释似可绕开物权行为理论，仅就善意取得的法理基础对其作出正当性解释。

通说认为，善意取得制度来自于日耳曼法“以手护手”的法谚，通俗解释来说，即如果标的物被所有权人交于他人支配，则在该物被处分时，所有权人只能向有权支配人主张权利，而不能向取得标的物的第三人主张所有权。发展到现代的善意取得制度对于第三人取得物权作出了更严苛的规定，要求第三人取得物权时必须是善意的、支付了合理对价的；无权处分人必须对该物是有权占有；转让的动产或不动产已经交付或者登记；交易过程中除了无权处分外没有其他的瑕疵。实际上，善意取得制度是在商品交易过程中，牺牲原所有权人的利益而保障第三人的交易安全，以免在交易过程中标的受让人存在种种顾虑而放弃交易。因此，学者一般认为善意取得制度最主要的功能是保障交易安全。这也是解释第21条合理性的基点。在该条规定的情形下，如果转让合同因违反法律规定而无效或者被撤销，则合同的一切法律效果视为自始未发生。那么，善意取得制度所起到的保障交易安全的功能也将落空，因为在此时交易被视为自始未发生。如果顺着这样的解释路径思考第21条，就会发现该条仅就善意取得制度本身展开设计，明确排除无效或者被撤销的合同可以作为善意取得的基础，实际上并不构成对物权行为抽象原则的否定。

四、物权行为理论在我国民法上的取舍

（一）是否应承认物权行为的独立性

否定物权行为独立性的学者认为，物权行为理论是德国法学家玩弄法学概念的产物，如前文所述，王利明教授认为物权行为的存在将简单的现实交易人为割裂成三个阶段，与生活现实不符。但现实中是否存在物权行为和是否应当在规范层面承认物权行为理论是完全无关的，“就像在考察甲骨文时，把甲骨抛在一边，而要通过埋藏甲骨的土质来辨析甲骨文的含义。”[8]法律事实，是基于已经产生的现实事实而抽象出的、经过思维加工而成的规范层面的专业术语，是与法律效果相对应的构成要件。法律事实从现实存在中抽象概括而出后，又会与现实存在相呼应，赋予其法律意义。然而，我国民法一以贯之的思维是从现实存在的层面理解法律事实，把它界定为引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象[9]。这种理解上的错位影响了对物权行为的认识。

物权行为作为法律事实的一种，作为法律效果得以发生的规范前提，把它置于规范层面来理解是理所应当的。物权行为理论从规范层面描述了物权变动模式，并赋予了买卖等移转所有权的情形以相应法律意义，而非相反。在此意义上，“是否承认物权行为独立性”是“现实中是否存在物权行为”的大前提，否认该前提后讨论现实的物权行为是否存在毫无意义。所以，从物权行为作为法律事实的规范属性出发，就很容易理解这一概念存在的规范意义了。法律事实是相应实证法规范的构成要件，指向特定的法律效果。可以看出，“当事人发生债的相对关系”和“当事人之间发生物权变动”是完全不同的法律效果，又怎么会对应同一的法律事实呢？并且，设立抵押权、放弃所有权、所有权保留等法律行为已经充分地体现了在债权行为之外，必然还有以物权为客体的、独立的意思表示。批评者认为物权行为理论“人为割裂了简单的现实交易”也是完全不存在的④。从短暂的“一手交钱、一手交货”的即时交易中，确实很难分析出“债权合意+物权合意+交付占有”的模型。但是，在交易形式越来越多元化的今天，尤其是随着简易交付、远程购物、分期付款、未来物交易等的发展，交易阶段化越来越明显，物权行为模型的优势也就越来越突出。“只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在”[10]。如果否认物权行为的独立性，那么法律行为的体系中几乎只存在债权合同及单方法律行为，物权法制度本身的逻辑和体系也可能分崩离析。

（二）是否应承认物权行为的无因性

物权行为的无因性表现为：即使当事人之间的合同被认定为无效或者被撤销，已经完成的物权变动仍然发生效力，所有权不因此当然地回归。在无因性的制度设计下原权利人可以通过不当得利请求权来维护自己的权益（即不当得利法中的“给付型不当得利”）。否定无因性的学者认为，不当得利请求权属于债权请求权的一种，受诉讼时效的限制，当事人的权利很容易湮灭。并且如果标的物再次发生转让，原权利人则无法再向受让人主张物权，只能要求出让人返还不当得利，这样的制度设计不利于维护原权利人的利益。而在有因性的语境下，原权利人维护自己权利的途径是行使返还原物请求权，不受诉讼时效的限制，在物权追及效力的作用下，即使标的物被多次转让，原权利人仍然能够请求返还原物，可以对原权利人提供更加强势的保障。

无因性和有因性的请求权保护路径的分歧实质上是两种利益的冲突，即原权利人和第三人利益的冲突。第三人利益“实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是一个个第三人连接起来的”[11]。在无因性与有因性的取舍上，需要综合考虑原权利人和第三人的利益保护问题。在当事人之间的合同被认定为无效或者被撤销时，无因性立场以不当得利请求权保护原权利人，而有因性则以物权请求权保护原权利人。如果不存在受让该标的物的第三人，两种请求权所导致的法律效果实际上是一致的，即向原权利人返还标的物。只有存在向原买受人受让标的物的第三人时，两种请求权才会产生不同的法律效果，对于该法律关系中的三方主体也会产生不同的影响。第一，对于第三人而言，无因性原则能够提供更多的保护。在现代市场经济体制下，市场交易强调方便、快捷、效率，受让人既无时间成本也无现实条件对于前手交易中的瑕疵进行详细审查。如果原权利人行使物权请求权可以向任一环节的受让人请求返还原物，必然会破坏交易安全、影响交易效率。而且，第三人的利益更加值得保护，因为通常情况下第三人没有交易上的过错，不应为前手交易人的疏忽承担责任。从一定程度上来看，保护第三人的利益就是保护交易秩序。第二，对于原买受人，即标的物的出让人而言，无因性原则无疑也是有利的。在有因性立场下，一旦原权利人向第三人追回标的物，则出让人必须向第三人承担违约责任。第三，对于原权利人而言，返还原物和返还不当得利相比，实难谓存在保护力度上的强弱之分，也很难判断哪种请求权更能维护当事人利益。首先，物权请求权自身的性质仍然存在争议，并且在比较法上，物权请求权大部分情况下都受制于取得时效制度，所以所谓的“物权请求权在时效上更有优越性”并不具有强大的说服力；其次，实践操作中原权利人找到标的物的最终受让人并要求其返还原物存在很大困难，可能在这一过程中所付出的时间和金钱成本远超过受损利益；最后，对于市场交易中的“理性人”来说，追逐金钱、获取利益才是最大的需求，不当得利返还请求权基本上可以满足当事人填补损害的需求。而行使返还原物请求权再次占有标的物，只能使当事人再一次为出卖标的物而奔波，付出多余的交易成本。基于以上分析来看，在无第三人的场合，无因性或有因性的请求权保护路径最终的效果并无实际区别。在涉第三人的场合，看似无因性侧重保护第三人，有因性偏向原权利人，但在大多数的交易场合下，两种请求权保护路径的分歧并未如理论上设想的那么大。更何况很多情形下第三人并无过错，又“有什么理由总要对出卖人提供比买受人更优越的保护呢”？[12]

此外，采无因性原则可以和物权公示原则相互完善、呼应，更好地实现民法上的意思自治理论和法律行为理论的价值。当第三人基于对物权公示的信赖取得物权时，当然受到法律保护，此时原权利人只能向出让人行使不当得利请求权，这样的制度设计是无因性原则的要求，也是对公示原则的贯彻⑤。无因性原则和善意取得制度并不冲突，相反，无因性原则对善意取得起到了“扬弃”的作用。在无因性原则的介入下，善意取得中的“善意”转向发展成为客观化标准，即以不动产的登记和动产的占有作为权利推定标准，将当事人的主观心态经由客观现象表现出来，从而得以实现更高层次的公正。

五、结语

葛云松教授曾将物权行为理论形象地比喻为“传说中的不死鸟”，可见其生命力之持久[13]。虽然立法者并未将其内容直接于民事立法中，但仍可以从解释论的角度为物权行为寻求规范基础。物权行为的独立性和无因性相结合，有利于理顺法律关系、实现意思自治、保障交易安全，进而实现民法体系的逻辑自洽。随着《民法典》的出台，今后民法的研究重心将是对《民法典》立场的解释以及解决具体的司法适用问题，因此不必再继续强调于立法上纳入物权行为理论，今后更实际的工作是基于解释论视角下的探讨。可以预见的是，在未来相当长的时间内，复杂玄妙的物权行为理论仍将是一个重要的研究问题。

注 释：

①“物权行为”是民国时期学者对德国“处分行为”概念引入的产物，按照史尚宽先生的划分，“处分行为”对应“物权行为”与“准物权行为”，本文中所用“物权行为”指物权意义上的处分行为。参见陈卫佐：《处分行为理论之正本清源》，《政治与法律》2015年第7期。

②物权行为理论之争在《物权法》颁布后“几乎没有学者因此改变之前择定的立场”，“这部法律的意义，似乎仅仅在为不同立场提供解释与印证的材料而已”。参见朱庆育: 《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，《法学家》2013年第6期。

③物权行为的原因行为有很多种，不限于债权行为，因此无因性比独立性所处理的问题范围更加广泛。参见葛云松: 《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期。

④在现实的交易过程中，对于正常履行完毕的买卖合同，不仅债权合意是清晰的，物权合意的存在也是清晰的，“简直就像空气的存在一样，根本毫无疑问”。参见葛云松: 《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期。

⑤有学者认为，以公示要素作为物权变动生效要件是最佳的立法设计。参见张双根: 《物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心》，《法学》2019年第1期。

[1] 王泽鉴. 法律思维与民法实例:请求权基础理论体系[M].北京: 中国政法大学出版社, 2001: 321.

[2] 崔建远. 处分行为理论真的那么美妙吗?——《民法总则》（草案）不宜采取负担行为与处分行为相区分的设计[J].中国政法大学学报, 2016（5）: 52~62+160.

[3] 梁慧星. 关于民法典分则编纂中的重大分歧[DB/OL].（2019-12-23）[2020-04-27]. http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201912/t20191223_5063778.shtml.

[4] 孙宪忠. 关于无权处分问题的几点看法[EB/OL].（2019-12-23）[2020-04-27]. http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201912/t20191223_5063741.shtml.

[5] 王利明. 关于无权处分的一点看法[DB/OL].（2019-12-25）[2020-04-27]. http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=36440.

[6] 严桂珍, 宁若华. 民法典体系下《合同法》第51条的存废[J]. 同济大学学报（社会科学版）, 2019（6）: 114~124.

[7] 王胜明. 我国民事立法四十年（中）[EB/OL].（2019-12-07）[2020-04-27]. http://civillaw.com.cn/zt/t/?id=36448.

[8] 常鹏翱. 论现实存在与物权行为的无关联性——对相关学理争辩的再辨析[J]. 法学, 2015（1）: 103~110.

[9] 宋江涛. 物权变动的区分原则研究[D]. 北京: 中国社会科学院研究生院, 2017: 47.

[10] 谢怀栻, 程啸. 物权行为理论辨析[J]. 法学研究, 2002（4）: 89~95.

[11] 孙宪忠. 物权法基本范畴及主要制度反思[J]. 中国法学, 1999（6）: 54~63.

[12] 刘家安. 物权法论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2015: 82.

[13]葛云松. 物权行为:传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究[J]. 华东政法学院学报, 2007（6）: 102~118.

The Interpretation and Delimitation of the Theory of Real Right Behavior in China’s Civil Law

YUAN Xing-zhong

(School of Humanities and Social Development, Nanjing Agricultural University, Nanjing Jiangsu 210000, China)

In recent years, with the codification process of the, the theory of real right behavior has aroused fierce controversy again. Scholars have been arguing about whether to recognize the independence and causelessness of real right behavior. Although the legislators did not make provisions on it in detail from the perspective of substantive law norms, this does not affect its indigenization in the civil law of China from normative level of the theory. Through interpretation of the relevant articles, it can be found that the civil law of our country has been influenced by the independence of real right behavior, and has gradually been recognized. The causelessness of real right behavior still lacks normative basis, but it is more reasonable in legislative technique and value than that of the causality. The theory of real right behavior is conducive to the realization of logical self consistency of civil law system. Although it is not included in the, the theory of real right behavior will remain an important issue in the future civil law study.

real right behavior; mode of change of real right; independence; causelessness; legal interpretation

2020-05-27

袁行重（1996—），男，安徽淮北人，硕士研究生，研究方向：经济法、民商法。

D923.2

A

2095-9249（2020）04-0023-05

〔责任编校：王中兰〕