互联网金融下的虚拟财产融资担保

□ 文 管朝辉

一、引言

我国传统融资担保行业经历了从尝试探索到爆发式增长再到如今竞争中生存的过程，这一过程中，融资担保公司为大量公司获取资金提供支持。但由于不同类型企业之间本身存在差异，小微企业往往会因自身优势不足而难从融资担保公司处获取充足贷款。尤其在2020年新冠病毒疫情的影响下，小微企业的融资状况显得更加不容乐观。

如何帮助小微企业的民间小额融资担保提供更多选择，我们将目光投向了更为新颖的领域——互联网金融领域。近年来，随着科学技术的发展，传统金融行业正在发生了翻天覆地的变化，日本、韩国开始对虚拟财产的交易进行保护。为此，本文试图通过探索虚拟财产融资担保的内涵和基础、分析虚拟财产融资担保的法律问题、结合虚拟财产融资担保的域外经验，来为虚拟财产融资担保这一创新性业务提供更好的法律支持。

二、互联网金融下虚拟财产融资担保的基本概念

（一）虚拟财产内涵与确定

虚拟财产的定义众说纷纭，物权说中认为虚拟财产是互联网时代下一种特殊的虚拟物；债权说认为虚拟财产只是基于网络运营商和网络用户之间的买卖合同而获取的债权型虚拟财产权利；知识产权说认为虚拟财产是网络游戏开发商开发出来的智力成果；电磁记录说认为虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。在众多的学说中，物权论由于更容易解决虚拟财产在实际生活中的应用问题，所以在理论界和实务界中更被广泛接受。

虽然虚拟财产所具有的间接控制的特点，可以使虚拟财产更方便在交易双方之间进行交易流转。但这并不代表所有虚拟财产都可以作为融资担保的对象，受金融市场风险的影响，应当将现阶段的虚拟财产控制在具有交易可行性、能够独立使用、产生收益、自我处置、风险较小，并且实实在在地具有财产价值属性的虚拟财产上，例如游戏账号、域名、Q币等数字货币，同时将比特币等国家法律所禁止的虚拟财产排除在选择范围外。

（二）融资担保的概念与选择

融资担保是商业信用和金融信用发展的过程中，由于资金需求方的需要和担保对象的需求，从而产生的一种新的信用中介行为，至今已有200多年的历史。为了满足那些信用度和资产抵押不足以实现借贷的中小企业，信用担保机构会作为第三方保证人，介入银行等资金出借方与企业等资金需求方之间，承担风险的同时收取一定的担保服务费，保证债务方可以按照合同或者其他的规定履行相应的责任和义务。

我国融资担保通常采用抵押、质押和留置三种模式。抵押不以财产转移为要件，可以在不影响抵押人正常生活的同时，将抵押人的虚拟财产及孳息应当归质权人所有，保护双方利益。而虚拟财产如果采用质押方式，那么动产转移会在很大程度上影响质押人的经营和质权人的利益，如果采用留置则缺少要求债权人履行对债务人所负担之义务。因此，采用抵押方式更适合虚拟财产融资担保的运行。

三、互联网金融下虚拟财产融资担保的设立基础

（一）理论基础

第一，虚拟财产融资担保具有实定法基础。1986年《民法通则》通篇仅有“财产权”概念而没有“物权”的术语；1995年《担保法》物上担保权的条文中第33条规定“提供抵押的财产为抵押物”；2007年《物权法》第170条延续了《担保法》的立法精神，以“担保财产”作为客体。这种立法趋势证明，担保物权的客体应当扩大超出有体物本身，以权利质押和权利抵押即为其著例。

第二，虚拟财产融资担保满足权利主体要求。类似于现实商品交易行为，商品的所有权自交付之日起归买家所有，并享有对商品后续产生的孳息的所有权一样。开发者在开发时享有对虚拟财产原始状态的所有权，后来由于开发者和用户之间产生的民事关系，开发者将虚拟财产转让给使用者后，虚拟财产的所有权便转移到使用者的手中，使用者以此就享有对虚拟财产的占有、使用、收益、处分的权利。

第三，虚拟财产融资担保符合担保行为模式。如果将虚拟财产认定为不动产，那么虚拟财产的“登记”就会复杂化虚拟财产的交易、降低虚拟财产的流转效率。由于理论界和实务界主流观点认为虚拟财产属于动产，因此动产属性就会便捷抵押程序，避免不动产物权变动规则给“登记”所带来的麻烦，实现虚拟财产占有、使用、收益、处分的快速转移。

（二）现实基础

第一，虚拟财产融资担保具有现实的紧迫性。我国当前的私人资本市场并不活跃，商业银行的放款条件又有着严格要求，这导致大企业和小微企业获得资金支持差异悬殊。据统计，0.5%的大型企业拥有超过50%贷款余额，而剩下88.1%的小型企业却只有不足20%的贷款余额。但小微企业本身在我国国民经济的命脉中起着重要的作用，因此应该加大对小微企业的支持力度，提供给小微企业以虚拟财产作为融资担保标的的可能性。

第二，虚拟财产融资担保具央行首创的国家主权信用背书数字货币（数字货币属于虚拟财产的一种），将虚拟财产作为未来货币交易的手段成为可能，将“代币”“虚拟货币”这类财产赋予商品属性，并对其产生的财产权益予以肯定，是未来发展的一大趋势。

四、互联网金融下虚拟财产融资担保的法律风险

（一）虚拟财产融资担保合同的效力问题

我国《物权法》第5条明确提出严格的物权法定原则，即除法律明文规定外不能创设物权，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果。由于虚拟财产本身是否具有物权属性尚无法律依据，因此将虚拟财产直接适用抵押担保就存在违反物权法定原则的可能。退一步来讲，即使认定虚拟财产本身的物权属性，但在《物权法》的体系中，虚拟财产本身也并未规定在担保物种类中，因此即便虚拟财产具有了物权属性，也不一定具有作为抵押物的资格。

（二）虚拟财产融资担保合同的履行问题

对于虚拟财产担保合同而言，由于虚拟财产本身的虚拟性、无形性和可复制性容易造成对债务人通过设立多个相同的虚拟财产来逃避责任，因此对虚拟财产进行登记就显得尤为重要。我国《担保法》第43条规定，动产的抵押担保效力从抵押合同签订之日起就生效，动产抵押登记产生的只是对抗效力，因此，在保障虚拟财产融资担保合法、顺利进行的情况下，将动产抵押登记针对虚拟财产的选择自由加以限制就显得更加重要。如果虚拟财产抵押不要求登记，可能会导致交易一方难以认定对方是否为有权处分人，也无法确认该虚拟财产所有人的主观意愿和虚拟财产实际占有状况。

（三）虚拟财产融资担保合同的责任问题

当虚拟财产发生灭失等情况时，侵权人、借款人和网络服务提供者之间的关系就会十分混乱。一方面，运营商通常会采用新的财产代替而不是金钱赔付的方式，使得旧的虚拟财产中的价值无法通过新的虚拟财产体现，因此，即使将新的虚拟财产适用物上代位权，实际上仍旧无法达到补偿债权人的效果。另一方面，运营商制定的《网络用户协议》中通常含有大量免责条款和限制条款来避免自己的责任，因此一旦产生风险导致用户虚拟财产发生变更时，网络运营商往往会以这些免责条款来规避责任，侵害用户方、债权人的权利。

五、互联网金融下虚拟财产融资担保的经验借鉴

（一）日本虚拟货币融资担保平台

自2017年4月日本修正资金支付法以来，日本的虚拟货币交易所就雨后春笋般的在日本大量增长，截至2018年3月，有超过350万人参与了虚拟货币交易。但是，虚拟货币融资担保平台的普及，也伴随着黑客攻击、逃税等犯罪活动的出现。为了解决这些问题，日本政府通过了《金融商品交易法》和《资金结算法修正案》，对虚拟财产的保护与利用做了详细规定。

针对虚拟货币容易发生被盗窃的问题，日本规定了“热钱包”和“冷钱包”。“热钱包”中，虚拟货币交易商需要承担偿还相应保管的虚拟财产的资本的义务，“冷钱包”中，虚拟货币交易商需要承担为虚拟财产提供安全保障的义务。同时，还增设了用户资产分别管理义务，要求平台对用户的资产分别管理，通过托管、信托等方式明确区分、即时分辨，从而保证每个用户都可以分清各自所具有的财产。

（二）韩国游戏装备交易平台

作为游戏产业极为发达的韩国，其互联网产业也是国民经济的重要支柱。韩国最早进入虚拟财产交易，也曾经出台禁止虚拟财产交易的规定，但是最终因网络游戏数量众多、网络用户规模庞大、网络游戏犯罪行为突出等情形，导致禁令很难得到贯彻，转而重视对虚拟财产的研究保护。韩国政府不仅明确了虚拟财产的概念和内涵，还建立了刑法、民法、经济法等多层次的法律体系。

在游戏装备的所有权归属上，韩国政府明确规定虚拟物品和虚拟角色是独立于服务商而具有财产价值的，服务商仅仅是为玩家的私有财产提供一个可以存放的场所，而无权对其网络游戏中的虚拟物品和虚拟角色做肆意的修改或删除。在游戏装备的价值认定上，《虚拟环境管理者强制协助现实秩序管理制度》中详细列明了虚拟财产的股价机制，通过组建专门部门与网络服务运营商一起对虚拟财产进行估价，再通过司法解释的形式明确必要的费用，从而得出该游戏装备的最终价值。

六、互联网金融下虚拟财产融资担保的风险应对

（一）虚拟财产融资担保合同的效力问题完善

虚拟财产根据其与网络服务提供商缔结的契约分为物品型虚拟财产和账号型虚拟财产，账号型虚拟财产往往属于网络服务合同而产生的债权，而物品型则属于具有市场价值的物权。因此，在虚拟财产抵押担保的过程中，我们可以据此将虚拟财产加以分类，限定虚拟财产的范围为物品型虚拟财产，例如可以游戏服务提供商提供的游戏装备、适用货币（含电子货币）购买的虚拟财物等等。因为这些物品型虚拟财产具有的物权属性，可以满足物权法定原则。

（二）虚拟财产融资担保合同的履行问题完善

要求平台对用户的资产分别管理，通过托管、信托等方式明确区分、即时分辨，从而保证每个用户都可以分清各自所具有的财产，并要求用户在虚拟货币交易机构上使用文书确认，从而保证每个用户各自独立的财产不发生混淆。这一义务的设置可以落实网络运营商的保管义务，同时避免部分用户对虚拟财产的随意主张。这一方式同样也可以运用在虚拟财产融资担保是确定虚拟财产特定性上，通过赋予机构和用户各自需要的义务，来确保虚拟财产的唯一性，并在合同中订立过程中要求债务人一方明示确认虚拟财产的内容。

（三）虚拟财产融资担保合同的责任问题完善

日本在法律上赋予虚拟货币交易商对虚拟财产的保管义务，如果虚拟财产遭受损失就应当进行赔偿；而韩国认为服务商只是提供虚拟财产的储存场所，而玩家应当独立享有这些财产的最终保护义务。从上述两个国家的规定中可以看出，虚拟财产的相关赔偿责任，应当看法律规定谁承担虚拟财产保护义务。因此，针对不同的损害情形，我们应当明确规定融资担保双方不同的权利义务关系。比如在虚拟财产失窃风险中，由于债务人占有虚拟财产，那么债务人应当承担对虚拟财产的保护义务，如果虚拟财产被盗，则债务人理应承担赔偿责任。但值得注意的是，债务人的虚拟财产实际上是由网络运用商提供技术保护，因此网络运营商才是虚拟财产盗窃所造成损失的最后承担着。当然，以网络运营商为责任承担方只是主要表现，如果虚拟财产的丢失、损毁是由于债务人自身原因或者客观情况造成的，责任承担方就将转移到债务人自己身上。

七、结论

金融和科学技术的融合催生了金融科技的发展，虚拟财产作为金融科技发展潮流的成果之一，对经济发展起着越来越重要的作用。随着我国互联网经济的迅速发展和虚拟财产的不断增多，虚拟财产融资担保作为一种创新的融资担保业务具有十分广阔的前景。从市场角度上看，由于小微企业和一般居民的资金需求量逐渐增加，而虚拟财产本身可以提供一个很好的物质基础；从法律角度看，推动虚拟财产融资担保的成立也是倒逼与虚拟财产有关的立法尽快出台，从而更好的管理我国的互联网经济。尽管虚拟财产融资担保面临着不少的风险，但是其本身所具有的前景还是十分光明的。■