地方金融监管立法之比较研究

2020-12-14杨海静刘畅

金融发展研究 2020年10期

杨海静刘畅

摘要：当前我国地方金融监管正在从中央单一监管逐渐向中央为主、地方为辅的双层监管模式演变。在此背景下，山东、河北、四川、天津、上海、浙江六地先后出台地方金融监管条例。六地条例各具创新之处，但也存在共性之问题。借鉴现有地方条例的有益经验，总结其存在的共性问题，下一步地方金融监管立法应从法律体系、监管对象、监管目标、监管科技、协调机制等方面予以改进，以实现央地金融监管权的优化配置。

关键词：地方金融;监管立法;央地分权;金融风险

中图分类号：F830.2 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2020）10-0039-06

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2020.10.006

近年来，我国地方金融发展迅速，数量激增，种类繁多，已经成为我国金融体系不容忽视的组成部分①。但与此同时，无照经营、违法放贷、非法吸存、集资诈骗等违法违规活动也大量出现，网贷平台倒闭、私募基金跑路等现象时有发生，地方金融风险不断暴露。一方面，中央对地方金融的垂直监管存在触角不足、链条过长、资源有限等问题，难以应对数量庞大的地方金融组织和活动。另一方面，各地金融发展参差不齐，地方政府较之中央政府具有信息优势和监管优势，却缺乏监管权限，地方金融监管亟须立法支持。

一、地方金融监管立法的背景与现状

（一）地方金融监管立法的宏观背景

20世纪80年代，我国地方政府对金融业并无监管权，主要由中国人民银行及其分支机构对金融机构进行监管，此后，随着证监会、原保监会、原银监会相继成立，形成了以“一行三会”为主体的分业垂直监管模式。随着地方金融的快速发展，我国金融监管开始从中央单一监管逐渐向中央为主、地方为辅的双层监管模式演变（宁子昂，2018）[1]。2008年以后，中央尝试将部分金融监管权交给地方政府，各地地方金融办公室开始行使监管职能。2017年第五次全国金融工作会议明确了对七类机构和四类场所的地方金融监管权限，初步形成“7+4”的地方金融監管格局②，在此框架基础上，多地地方金融监督管理局挂牌成立，地方政府属地风险处置责任被强化。

（二）地方金融监管立法现状

为落实地方金融监管属地责任，各地纷纷出台政策文件，其内容大体可分为以下三类。（1）关于地方金融监管的总体指导思想。主要表现为各地政府“意见”“通知”等规范性文件，如《山东省人民政府关于建立健全地方金融监管体制的意见》《沧州市人民政府办公室关于加强地方金融监管工作的通知》等。（2）对各行业的分类分业监管办法。如山东、四川、上海、北京、天津等地的小额贷款公司监督管理办法，天津、南京、云南、海南、成都等地的商业保理暂行办法等。（3）部分地方开始尝试地方性法规。2013年出台的《温州市民间融资管理条例》首次在地方性法规层面对民间金融进行规范;2016年，山东省率先出台《山东省地方金融条例》（以下简称《山东条例》），此后，河北、四川、天津、上海、浙江等地相继颁布地方金融监管条例，江苏、北京等地也在加快推进立法工作，地方金融监管立法进入活跃期。

（三）地方金融监管的实质

我国现阶段地方金融监管的实质是央地金融监管事权的分权问题。财政分权理论可以作为金融监管分权的逻辑起点。在传统的财政分权理论中，Tiebout（1956）[2]认为人们可以通过自由流动选择迁入满足其公共产品偏好的地区，因此，将财政自主权交给地方政府可以促进地方竞争、优化资源配置。Stigler（1957）[3]提出，下级政府更贴近本地居民，因此在了解辖区居民对地方公共产品的需求方面享有信息上的优势。Oates（1972）[4]主张若将公共产品交由中央统一供给，无法满足不同群体之间的偏好差异，在产品供给成本相同的情况下，由地方政府分散提供公共产品更有利于实现福利最大化。金融监管的运作机制在于监管部门通过公权力干预金融市场，为地方金融机构建立并维持稳定安全的金融秩序，所有市场主体均可同等享有这项效益而不能排他获得，因此金融监管具有公共物品的非排他性和非竞争性特征，应当遵守分权原则（段志国，2016）[5]。

除了央地分权的金融监管模式，还存在两种极端的金融监管模式：中央金融监管集权和地方政府自治。高度集权的中央金融管理体制已被我国实践证明不可取而退出历史舞台，原因在于该体制容易忽视地方正当利益诉求，一定程度上抑制了地方经济的发展，且其本身的信息劣势也无力应对数量庞大的地方金融机构。但将金融监管权全部交由地方政府，可能诱发地方金融资源恶性竞争下的区域性金融风险。金融风险问题事关全国，局部区域内的金融风险可能会由点及面，通过网络或资金链进行跨区域传导，抑或通过信任危机的传染造成大范围恐慌，最终升级为系统性金融风险（李文龙，2011）[6]。

既往模式及理论研究表明，金融监管权的适度下放将更有利于监管目标的实现。寻求地方金融监管权在央地之间的合理配置，确立地方政府的权力行使边界，其核心问题在于明确地方政府享有多大程度的金融监管权（段志国，2015）[7]。

二、我国地方金融监管立法的创新实践——基于六省市监管条例的差异

依据《立法法》，金融基本制度属于法律保留的范围③，因此有关金融监管的地方性立法往往被认为在立法权限上不合法。也有观点认为，金融监管重在“监管”，不属于金融基本制度范畴（朱宁宁，2019）[8]。该观点看似有理，却也难免有注释正名之嫌。无论《立法法》的“金融基本制度”如何解释，地方金融监管亟须立法而中央立法尚不具备客观条件确是当前现实。地方立法能够总结当地监管经验，回应地方金融监管需求，地域范围的限定也使得立法试错成本较低，地方立法先行成为地方金融监管的必由之路。在各地地方金融发展参差不齐的背景下，山东、河北、四川、天津、上海、浙江六地条例呈现差异化特征，各有创新，具体体现在以下四个方面：

（一）监管目标兼顾金融消费者权益保护

Taylor（1995）[9]的“双峰监管理论”认为，金融监管的目的应从两个维度实现：一是通过审慎监管防范系统性金融风险;二是加强对金融机构的行为监管以保护消费者的合法权益。尤其是在互联网金融异常活跃的今天，金融消费者所处的劣势地位更让保护消费者权益成为地方金融监管的重要目标（林胜鸿，2020）[10]。

在各地条例中，上海市的创新之举为其他省市提供了有益的借鉴。第一，《上海市地方金融监督管理条例》（以下简称《上海条例》）开宗明义，将“维护金融消费者和投资者合法权益”作为与“防范化解金融风险”“促进金融发展”等并驾齐驱的立法目的。第二，《上海条例》在具体制度保障方面确立了全方位的消费者保护机制，要求地方金融组织事前履行如实告知义务、事中遵守业务开展准则、事后建立争议解决机制，并在法律责任层面对主动及时赔偿金融消费者损失的地方金融机构给予从轻或减轻的行政处罚。《厦门经济特区地方金融条例（草案）》也进一步完善了消费者保护机制，为防止消费者信息泄露，规定了地方金融组织的信息安全保护义务④，呼应了我国《民法典》中的个人信息保护制度。

从以上地方立法关于立法目的的表述和相关制度设计可见，地方政府金融监管开始关注金融消费者诉求和权益保护。保护金融消费者合法权益是未来金融监管的必然趋势和重要内容。

（二）监管制度体现地方金融发展特点

浙江作为民营经济大省，民间借贷尤为活跃，以温州为甚⑤。2011年，温州爆发民间借贷危机，《温州市民间融资管理条例》应运而生。以温州模式为先导，《浙江省地方金融条例》（以下简称《浙江条例》）将民间融资服务企业纳入监管对象，并明确了民间借贷的一系列配套制度⑥。对于数额较大、涉众较多的情形，由借款人承担备案义务，并将履行该义务的情况作为重要的信用信息。备案制度有利于监管部门了解借贷规模、掌控借贷风险，将个人信用与履约情况挂钩则有助于利用信用信息体系为民间借贷创造良好的生长土壤。此外，《浙江条例》还制定了罚单制度，明确违反条例的民间融资服务企业、借款人的法律责任，以达到威慑和制裁的目的。

浙江民间借贷监管制度回应了当地的实际问题，刻有浓郁的地域标记，为全国地方金融监管立法創新提供了参考。对地方立法部门而言，如何在贯彻实施中央文件的同时结合地域特色，使地方金融监管条例适应本地金融发展特点，是地方金融监管立法进程中应当关注的重点。

（三）监管措施强调现场检查

监管措施是实施监管的有效保障。随着科技的发展，非现场监管的应用范围日趋广泛，但现场检查仍是地方金融监管的重要监管方式之一。《山东条例》通过规定询问工作人员、查阅复制相关文件资料、检查业务数据管理系统、约谈董监高等方式，确立了地方金融监管部门现场检查的基本措施。对可能被转移、隐匿或毁损的证据材料，河北、四川、天津、浙江四省市的地方金融监管条例增加了“先行登记保存”行为⑦，丰富了现场检查中的监管手段。《上海条例》将地方金融监管部门的现场执法权进一步扩大，经市地方金融监管部门负责人批准，有权对相应证据材料和经营活动场所设施予以查封扣押，这是地方性法规首次规定金融监管部门可在现场检查中采取行政强制措施。

（四）法律责任着眼于注重“负责人”的责任

各地条例在法律责任设置上有所差异。对于违反法律法规的地方金融组织，六地条例规定地方金融监管部门可采取责令限期改正、责令停业、罚款等行政处罚乃至追究刑事责任。秉承从严治理的监管思路，对于情节严重的，天津、上海、浙江允许吊销经营许可证或取消试点资格。“双罚制”的运用也是各地条例的亮点。六地条例明确，对地方金融组织给予处罚的同时，可以对其负责人进行问责。“责任到人”制度增强了地方监管的威慑力度，有助于督促地方金融组织合规经营。

《上海条例》创新性地规定了控股股东、实际控制人的剩余风险责任，在地方金融组织终止或中止相关业务后，控股股东、实际控制人可出具书面承诺，承担未清偿债务⑧，此举旨在保护债权人利益。但是法人本是具有独立法律人格的社会组织，除非有法律明文规定，债权人无法直接要求股东对企业债务承担清偿责任。《上海条例》这一条款设计还需要进一步细化，明确其适用情形。

三、我国地方金融监管立法面临的问题——基于六省市监管条例的共性

（一）立法依据不明确

各地条例第一条均明确了其立法依据，即“依据有关法律、行政法规”，但这些“法律、行政法规”目前是付之阙如。在行政法规层面，目前仅有《融资担保公司监督管理条例》对融资担保公司的地方监管权限作了明确授权，其他地方金融组织的监管权限来源于《融资租赁企业监督管理办法》《关于加强影子银行监管有关问题的通知》等部门规章和规范性文件，法律位阶较低，影响了各地地方金融监管条例的有效性。此外，地方金融监管部门的监管方式主要是行政许可和行政处罚，而部门规章和规范性文件并无权设置，使地方金融监管部门执法的合法性受到质疑。

地方金融监管缺乏法律和行政法规层面的授权，难免“名不正言不顺”;而作为监管主体的地方金融监管部门法律地位不明确、监管权限不明，直接影响其监管效率。高位阶的法律授权成为当前地方金融监管立法亟待解决的首要问题。

（二）地方金融监管范围模糊

地方金融的监管范围取决于地方金融组织的概念界定（管斌和万超，2020）[11]。但由于缺乏权威定义，实践中，通常由国务院或相关部委通过“一事一议”的方式对地方金融监管部门进行授权，以此不断扩充地方金融组织的种类（陈斌彬，2020）[12]。这给地方立法留下了较大的操作空间，各地条例明示列举的地方金融组织的范围有所差异。

需要提及的是，六省市监管条例均未将P2P、股权众筹等新型金融业态明确纳入监管范围，而是通过“等”的表述予以兜底，但该“等”系“等外等”还是“等内等”尚需解释。中央出台部门规章和规范性文件，授予了地方金融监管部门对P2P平台的监管权限⑨，此后六地出台的地方性法规却均未将P2P网贷平台纳入地方金融组织范围，部门规章和地方性法规之间发生冲突。国务院部委和省级人大及常委会作为二者的制定主体，分属不同的权力体系，二者法律位阶高低难以一言以蔽之。此外，尽管法规层面上关于P2P平台监管的规定先后矛盾、模糊不清，而监管实践中地方金融监督管理局早已“越权”行使了监管职权，负起了属地责任。

（三）地方金融監管部门定位不清晰

地方政府在监管地方金融组织的同时，往往还肩负着促进地方金融发展的责任，从各地条例涉及发展政策的篇幅可见一斑。地方金融监督管理局作为地方政府的下属机构，职能同样混杂。如天津市地方金融监督管理局内设开放发展处，负责推进本市金融领域的招商引资工作⑩，这样的职能定位本身就已违反监管部门的中立性要求。经济增长是一个易于衡量的指标，地方金融监管的效果却难以显明，地方金融监管部门在面临推动经济增长和防控金融风险的选择时，往往会偏离自身定位，重发展轻监管，与中央的金融监管目标背道而驰。

发展与监管不是非此即彼的对立关系，我国亟须重塑地方金融监管机构的定位，再次审视发展与监管之间的关系，促进二者之间的兼容，使中央和地方的金融监管目标得以趋同。

（四）监管科技效果受限

面对不断涌现的金融业务创新产品，传统的监管手段已无法应对。各地政府开始积极推进监管科技?，条例中表现为“支持云计算、大数据、人工智能、区块链等新兴科技在金融服务和金融监督管理领域的运用”?。

可以肯定的是，监管科技的运用是地方金融监管顺应时代潮流之必然选择，但一项新事物的起步过程必然伴随着阻碍与挑战。首先，监管科技缺少法律法规的规制。使用监管科技的标准是什么，“监管科技”由谁监管，如何把握监管科技的适用范围等诸多问题，都是监管科技立法亟须明确的事项?。其次，监管科技在运用过程中涉及对大量数据的收集与分析，由于目前缺乏统一的标准，地方金融监管机构之间数据差异较大，监管科技落地困难。最后，地方金融监管部门本身不具备技术开发能力，通常是由监管部门设置监管规则，引入第三方专业机构提供技术支持，存在数据泄露等风险。

（五）金融监管协调乏力

双层监管模式下，央地监管协调尤为重要。为推进地方金融监管体系改革，全国多地通过建立联席会议、签署备忘录等方式进行了积极探索。地方实践在一定程度上缓解了金融监管协调的困难，但也存在联席会议流于形式、备忘录效果受限等问题，金融监管协作力量仍然较弱。2020年1月，国务院金融委办公室印发了《关于建立地方协调机制的意见》（国办发[2013]107号），至此，央地金融监管协调不再停留在地方自发探索层面，迎来了顶层制度设计（陈盼，2020）[13]。在此背景下，《上海条例》《浙江条例》顺应时势，在本地金融工作议事协调机制的基础上，结合金融委办公室地方协调机制，围绕监管协调、地方金融改革、信息共享和消费者权益保护四个方面打造双协调机制。

央地金融监管协调机制初具雏形，但真正的构建之路任重而道远。明确中央和地方之间的金融监管事权是建立框架的第一步，但目前我国中央和地方的金融监管边界仍不清晰。配套措施的缺失，也使得地方协调机制空有其表，以加强监管信息共享为例，部分省市条例中虽有笼统性表述，但对具体由谁牵头、以何种方式加强信息沟通等细节还未有明确的规定。

四、完善地方金融监管的路径选择

于差异之处求创新，于相同之处找问题，下一步地方金融监管应朝规范化、完备化、信息化的方向发展。

（一）健全地方金融监管法律体系

当前我国地方金融监管机构的监管权来自中央的行政指令，现行法律并无对地方金融监管的赋权规定，权源瑕疵影响地方金融监管机构监管措施的法律效力，因此当务之急是通过制定高位阶法规，明确地方金融监管机构的权力来源，让授权方式回归合法。

地方立法的活力在于创新。在中央进行明确授权后，地方应当秉持不与上位法相抵触的原则，基于对本地区实际情况的考量，把握当地地方金融的发展规律和问题，积极出台地方性法规和地方政府规章。除此以外，地方金融监管部门还应制定监管细则，明确监管方法、界定标准等细节，完善补充地方金融监管法律体系。

（二）廓清地方金融监管对象

明晰地方金融组织的范围是地方进行金融监管的前提。对于P2P平台，从中央层面看，相关政策文件⑨已明确P2P平台的基本监管格局是由中央负责制定监管框架、明确发展方向，地方负责辖区内P2P平台的备案登记、风险防范处置等具体工作。从监管授权看，“一事一议”的个案授权无法适应蓬勃创新的地方金融发展，难免挂一漏万。未来在高位阶立法中，应当通过概括加列举的方式明确地方金融监管对象，保证地方金融监管的一致性。

（三）调整地方金融监管目标

地方金融监管机构定位不明确导致央地金融监管目标不一致。中央层面意在通过地方监管防范金融风险、维护金融秩序，而地方金融监管机构则同时肩负经济发展和监管双重责任，在实际工作中往往存在“重发展、轻监管”的问题。确立明确的地方金融监管目标有助于地方在规范与促进之间寻得平衡，应调整地方发展框架，改进政府考核体系，通过弱化GDP评估指标、提升监管指标的重要性等方式，促使政府转变方向，不再盲目地追求经济的增长，而是放眼全局、加强监管。此外，地方金融监管更应关注消费者权益保护，未来应建立全方位的消费者保护机制，维护消费者的合法利益诉求。

（四）加强监管科技应用

监管科技是信息时代有效监管的必要手段。目前对监管科技的规制仅停留于部门工作文件层面，为明确监管科技的应用规则，应积极制定法律法规，规范监管科技的法律地位、监管主体、适用范围等相关事项。对于数据的非标准化问题，可以借鉴国外经验，重塑监管方式，保障技术落地。如在信息报送阶段，由于对文字形式的监管规则的理解不同，各个地方金融机构报送的数据常有偏差。英国金融行为监管局对此做了积极的尝试，将语言化的监管规则转换为机器可读的语言，使机器可以从数据库中自动提取金融机构的数据。对于信息泄露等外生风险，监管部门对内应加强人才储备，提高自身监管水平;对外应严格审查第三方的资质，限定数据的授权范围，并建立监管数据安全防护机制，保障信息安全。

（五）完善央地金融監管协调机制

央地金融监管协调机制的构建以合理划分央地金融监管事权为前提。由于缺乏上位法，目前中央层面主要通过政策性文件方式明确界定央地金融监管事权。在理论层面，对于如何划分央地监管边界，目前也尚未有成熟统一的观点。屈淑娟（2017）[14]认为，应以金融风险等级来区分央地监管范围，原则上由中央对风险系数高、涉及范围广泛的领域进行监管。颜苏和王刚（2019）[15]主张中央应当侧重审慎监管，制定规则防范系统性风险，地方关注行为监管，保护金融消费者合法权益。前已述及，地方金融组织数量庞大、类型众多，单个组织规模不大，应由地方政府对其进行微观监管，赋予地方广泛的监管权限，防止出现监管空白;中央应侧重于宏观审慎管理，通过立法方式和业务指导方式进行监管。在权责划分明确的基础上，应在当前政策文件基础上逐步推进行政法规和法律层级的立法。

为落实金融委办公室地方协调机制，还应制定相应的配套措施。由中央银行牵头，在省级政府建设辐射全国范围的监管信息共享服务平台体系，以此加强央地间的信息共享。基于地方金融监管的属地管理原则，针对跨地域非法金融活动，省级政府之间应当积极推进执行协调，在地方无法达成共识的情况下，由中央监管机构的分支或派驻机构协调解决。

注：

①根据中国人民银行出具的《2020年上半年小额贷款公司统计数据报告》，截至2020年6月末，全国共有小额贷款公司7333家;《2020上半年中国融资租赁业发展报告》显示，截至2020年6月末，全国融资租赁企业总数约为12151家。

②小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及辖内投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所，即“7+4”类机构。

③参见《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度。”

④参见《厦门经济特区地方金融条例（草案）》第二十二条。

⑤据温州市金融办官网显示，截至2019年3月，全市共备案民间借贷6.9万笔，总金额628.83亿元，完成信用查询8.39万笔。

⑥参见《浙江省地方金融条例》第十八、十九、四十四条。

⑦相较于行政强制措施，将先行登记保存定性为行政处罚中采取的一种证据保全措施更为合适。因为先行登记保存行为往往通过设定相对人的保管义务达到保全证据的目的，而被采取行政强制措施的物品，其占有人会发生变化，带有明显的强制性。

⑧参见《上海市地方金融监督管理条例》第十七条。

⑨参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三十三条和《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》（银监发[2016]11号）相关规定。

⑩参见“天津市地方金融监督管理局内设机构及职责”，http：//jrgz.tj.gov.cn/zwgk/jgjj/jgjs/202006/t20200625_2735094.html（2020-09-29）。

?时任中国人民银行金融研究所所长孙国峰在第四届金融科技外滩峰会上介绍，监管科技的定义为科技与监管的有机结合，旨在利用技术帮助金融机构满足监管合规要求。