国际法的形式渊源与实质渊源的重新审视

谈晨逸

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

在不同的历史时期，西方社会发展出不同的学派来解释国际法的效力根据问题，而这些学派对国际法渊源的解释也是众说纷纭、莫衷一是。例如，17至18世纪的自然法学派把上帝法、“理性”、“正义”、道德准则等描绘为国际法的渊源；到了19世纪，实在法学派取代自然法学派成为主流，认为国际法的渊源主要是惯例和条约，其次是一般法律原则，司法判例和“法学家”的学说也可作为辅助之用；第一次世界大战后复兴的社会连带法学派和规范法学派也对国际法的渊源做出了不同的解释。[1]52-74不同学派对“国际法渊源”的不同解释直接影响了有关国际法渊源的一系列问题。本文将从实在法学派的角度出发，重新审视国际法的形式渊源与实质渊源之间的关系。

一、国际法渊源的内涵

任何法律都有它的渊源，但是，“法律的渊源”这个词却不是一个明确的、划一的概念。[2]47在国际法上也一样，不同的国际法作者像一般法律的作者一样，使用“法律的渊源”一词是有不同意义的。[3]17归纳起来，学界对“法律的渊源”的理解可以分为两类。

从比较法的观点出发，法律的渊源可以有几个方面的含义：法律的历史渊源；法律的理论或思想渊源；法律的本质渊源；法律的效力渊源。[2]47第一类学者认为“法律的渊源”一词包含上述几种含义。例如，詹宁斯指出法律的渊源的四种意义：(1)历史意义的渊源；(2)作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；(3)法律的可接受的和被承认的有形证据；(4)制定、改变和发展法律的方法和程序。[2]47-48日本法学者广部和也教授也提出过类似的观点，认为法律渊源大体上有四种含义：(1)给予法律以拘束力的事物；(2)法律的产生和发展的主要原因；(3)法律的存在形式；(4)认识法规的资料。[4]但是，正如凯尔森所指出的，这种把“渊源”界定得如此宽泛的理解最大的弊端在于，法律的“渊源”一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。[5]由此，第二类学者认为，法律的渊源即指法律的效力渊源，而不包括其他非法学的意义。《奥本海国际法》(第八版)将“法律的渊源”定义为“行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实”。在其经典的“泉源”之喻中，法律规则被比喻成一股水，这股水从地面自然地流出的地方是它的渊源；同样地，也可以说我们看到法律规则流在法律领域上，如果我们要知道这些规则是从哪里来的，就必须溯流而上，直到它们的起点，我们找到这些规则发生的地方，那就是它们的渊源。[3]17-18

笔者认为第一种观点对“渊源”的理解远离了这一概念提出的本意，淡化了它的法律意义。在国际法体系中，渊源的作用是提供组成这一体系的法律规则；如果没有渊源能被找到证明某一规则的存在，那么就可以得出结论——这一所谓的规则并不存在。[6]13因此，国际法的渊源是用来认定国际法体系中的规则的：只有当某一规则被一项或更多的公认的国际法渊源所证实存在时，它才能被接受为国际法的一部分。[7]这正是法律规则的“渊源”这个概念的重要之处。它使法律规则得到认定并与其他规则相区别(特别是与应有法规则相区别)，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式。可见，法律效力是“渊源”这一概念不可或缺的一种特性。Schachter教授曾直接指出，“渊源”的理论是证明法律效力的客观标准。[8]这就使国际法的渊源这一法律概念与影响国际法规则产生的其他非法学意义的因素相区别，避免在寻找某项规则的渊源的过程中对于应当追溯到何处存在不确定性，并使这种追寻具有法律意义。[9]基于上述原因，笔者认为对法律渊源的理解局限于法律的效力渊源更为恰当，赞同把“国际法渊源”定义为“国际法作为有效法律规范的表现形式”，即国际法渊源作为有效的法律规范表现为国际条约、国际习惯和一般法律原则。[10-11]

二、国际法的形式渊源与实质渊源的理论误区

(一)国际法的形式渊源与实质渊源的内涵

一些国际法学者提出过国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别，但不同的学者在使用这两个概念时对它们的理解各不相同，主要争议点集中在实质渊源的含义上。对于形式渊源的理解，尽管表述略有不同，但学界基本已形成一致观点，认为它是指产生对特定对象具有法律拘束力的普遍适用的规则的法律程序和方法。(1)参见文献[7]。同时参见文献[12]，“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”。文献[13]第52页，“国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序”。文献[14]，“形式渊源是法律规则取得其法律效力或拘束力的方式或途径”。文献[15]第23页，“[The formal source of international law] is the source from which the legal rule derives its legal validity.” 文献[16]，“[The formal sources]consist of the acts or facts whereby this content, whatever it may be and from whatever material source it may be drawn, is clothed with legal validity and obligatory force.” 文献[17]第71页，“[Formal sources] confer upon the rules an obligatory character.”论及实质渊源，大多数学者认为它的作用是提供证明具有法律拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据，(2)参见文献[7]，同时参见文献[14]，“实质渊源是某一国际法规则存在的证据，换言之，这些渊源提供了法律规则产生的背景资料，法律的制定者会根据这些渊源确定法律规则的内容和其背后的理念”。表明该规则的实质内容的出处。(3)参见文献[15]第23页，“[The material source] denotes the provenance of the substantive content of that rule.”文献[17]第71页, “[Material sources] comprise the actual content of the rules.”文献[16]，“[Material sources] represent, so to speak, the stuff out of which the law is made. It is they which go to form the content of the law...”按照这种观点，当某一规则的形式渊源是习惯时，它的实质渊源可能是许多年前缔结的双边条约、国家的单方声明、司法判例等。[18]其他学者对于实质渊源的内涵还存在一些较为零星的不同认识。例如，李浩培教授认为“国际法的实质渊源是指在国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等”[13]52；赵理海教授则认为，实质渊源是指“社会的物质生活条件”[1]51。

前国际法院法官Fitzmaurice认为区别实质渊源与形式渊源的本质在于，前者是法律规则的内容产生的基础，强调它对法律规则内容的形成所具有的影响；而后者是赋予该内容法律效力的方式，侧重点是某项规则经过形式渊源的程序即具备了法律拘束力的特性，而不论该规则的内容为何。[16]之所以上述学者会对实质渊源的内涵存在分歧，主要是因为影响国际法规则内容的因素的范围不确定，传统理论把它局限于在法律领域影响国际法规则的内容的资料，而当代则有学者把实质渊源的外延扩展到道德和社会领域，如权力影响、文化冲突、意识形态的张力等。诚然，以上因素对国际法规则的内容都有一定的影响，但是，后一种观点中的道德和社会因素不属于国际法学讨论的范畴，反而把实质渊源与国际法的根据、起因、形成过程等概念相混淆，背离了区别形式渊源与实质渊源的目的。(4)参见文献[6]第4页，“Sometimes the word ‘source’ is used to indicate the basis of international law; sometimes it is confused with the social origin and other ‘causes’ of the law; at others it is indicative of the formal law-making agency, and at others again it is used instead of the term evidence of the law... The distinction formal/ material is directed to avoiding this confusion.”因此，笔者赞同第一种观点，认为实质渊源是国际法规则的实质内容的出处。而影响国际法的产生和发展的政治、经济、文化等因素是国际法的起因(cause)，并非实质渊源；[2]49国际法原则、规则和制度产生和发展的过程是国际法的形成过程，而国际法的渊源则是这一过程的最终结果；[19]44国际法的根据(basis)是国际社会的共同同意。[15]14

(二)形式渊源和实质渊源不是国际法渊源的分类

多数学者在区分了形式渊源和实质渊源后，很少提及它们与国际法渊源的关系。例如，周鲠生教授仅指出，“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法的规范第一次出现的处所”[12]，但并未阐明这两种意义之间的关系，它们到底是国际法渊源的分类、组成部分还是另有其他关系。在讨论到这个问题的学者中，大多数观点认为，形式渊源和实质渊源是国际法渊源的分类。例如，李浩培教授提出“国际法的渊源主要可以区别为实质渊源和形式渊源两类”[13]52。贾兵兵教授也将形式渊源和实质渊源认定为国际法渊源的分类。[14]但是，笔者认为将形式渊源和实质渊源认定为国际法渊源的分类的观点是值得商榷的。

第一，将形式渊源和实质渊源理解为国际法渊源的分类最明显的瑕疵在于，这种分类是存在矛盾的。倘若形式渊源和实质渊源是国际法渊源的分类，那么它们首先必须都是国际法的渊源，可是，这一前提并未满足。如上文所述，法律效力是国际法的渊源必备的一项特性，即所有的国际法渊源都必须是有法律拘束力的。但是，实质渊源仅仅提供证明具有法律拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据，用以表明该规则的实质内容的出处，它只是在某一项国际法规则的渊源的形成过程中发挥重要作用的法律资料，并不具备其相对应的渊源所要求的法律拘束力。具体地说，对于“国际习惯”这一渊源而言，条约、司法判例、国家实践、联合国大会的决议等都可以是它的实质渊源，但是，在这种情形中，它们都不具备习惯作为普遍国际法的渊源所拥有的普遍拘束力。因此，如果将实质渊源理解为国际法渊源的一个种类，就会与渊源“法律效力”的特性产生矛盾，进而不难得出实质渊源其实不属于国际法渊源的结论。需要特别指出的是，这里所说的拘束力是相对于特定情形中的渊源而言的，而不是极端地认为实质渊源没有任何拘束力。这个问题从渊源的作用的角度出发就能很容易理解了。由于渊源在实践中的作用是判断某一国际法规则对于特定的当事国是否有拘束力，因此，在上例中，尽管条约对于缔约国是有拘束力的，但是，相对于具有普遍拘束力的国际习惯而言，它作为实质渊源不能约束第三国；(5)《维也纳条约法公约》第34条：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”反过来看，如果当事国就是条约的缔约国，那也就没有必要费力地证明某项国际习惯是所涉国际法规则的渊源了，直接以该条约作为渊源就可以解决问题了。

第二，这种分类导致的一个后果是把形式渊源作为国际法的渊源，进而把国际法的渊源降级为渊源的种类。按照这种分类，有些学者便认为“国际法学者所注重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则”，进而把《国际法院规约》第38条第1款前三项的规定视作国际法的形式渊源。[6]5[13]52但是，《国际法院规约》第38条所列举的国际条约、国际习惯和一般法律原则都是国际法院在裁判时所主要适用的渊源，而国际法院的作用是对提交给它的争端依据国际法做出判决。由于根据《联合国宪章》第93条，联合国各会员国为《国际法院规约》之当然当事国，非联合国会员国也可在满足一定条件后成为《国际法院规约》当事国，因此，对于《国际法院规约》第38条表达了它是国际法渊源的列举这一普遍观点的说法，学界基本没有争议。[17]70-71例如，布朗利和劳特派特都承认它是“国际法渊源的权威性定义”，[20-22]布赖尔利也认为它是关于国际法渊源的具有“最高权威的文本”。[22-23]所以，《国际法院规约》第38条是国际法渊源的权威性说明，而不是国际法的形式渊源。[24]可见，如果把形式渊源和实质渊源作为国际法渊源的分类，就会使国际法的渊源这个上位概念降级为形式渊源这个下位概念，造成混乱。

第三，从分类的意义上说，也没有必要对国际法的渊源进行分类。作为国际法的渊源，条约、国际习惯和一般法律原则并不依其列举的次序而有等级的意义，这可以从《国际常设法院规约》草案第38条“依下列次序”的字样在正式定稿中被删去看出；事实上，这个次序只是为了叙述的方便，[13]54同时也代表着法官的逻辑阶段，而并不表明渊源的层次的存在。[2]53所以，它们在被适用时对相关国际法主体具有相同的法律拘束力。既然它们在适用时没有差异，那也就没有必要对它们进行分类，又何存形式渊源和实质渊源是国际法渊源的分类一说？

三、国际法的形式渊源与实质渊源的理论辩证

既然形式渊源和实质渊源不是国际法渊源的种类，那它们与国际法渊源究竟是什么关系呢？笔者认为，形式渊源和实质渊源是国际法渊源的构成要件，它们不但组成了国际法的渊源，而且还确立了判断某一规则的载体是否是国际法渊源的标准。

首先，重新回顾一下《奥本海国际法》(第八版)对“法律的渊源”的理解，该书认为“法律的渊源”这个名称“用以指行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实”。[3]17-18这句话包含三层含义：第一，“行为规则所由发生的历史事实”和“取得法律效力的历史事实”分别对应的是“实质渊源”和“形式渊源”，前者表明了法律规则实质内容的出处，后者则是行为规则变为法律规则、取得法律拘束力所必经的法律程序；第二，“和”字前后的内容是递进关系，即某一做法先经过国家实践、国家的单方声明或联合国大会决议等过程形成行为规则，此时实质渊源已经产生，在此基础上，这一行为规则须经过一定程序，在取得国家的同意后才能成为对其有拘束力的法律规则，这便是形式渊源所发挥的作用；第三，行为规则变为法律规则是客观存在的历史事实，这也是法律的起因与法律的渊源之间的区别。因此，从“法律渊源”这一概念本身出发，可以发现形式渊源和实质渊源并非为国际法渊源的种类，而是它的构成要件，只有当这二者都满足后一项国际法规则的渊源才能正式形成，并且，它们在构成国际法渊源的过程中也是有先后顺序的，实质渊源形成在先，形式渊源作用在后。

其次，将形式渊源和实质渊源作为国际法渊源的构成要件具有很强的实践意义。一方面，对于条约、习惯这些已被公认的国际法渊源，形式渊源和实质渊源可用于证实(confirm)这些渊源的存在。例如，“灭绝种族是国际法上的罪行”这一规则的渊源是国际习惯，它的实质渊源包括1946年12月11日联合国大会通过的第96(I)号“关于灭绝种族罪的决议”、1948年12月9日通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1993年《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第4条、1994年《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第2条、1998年《罗马规约》第6条等。它们都表明灭绝种族是国际法上的一种罪行，必须予以惩治，是该规则实质内容的出处。最终使这一规则具有习惯法的普遍拘束力的因素是各国都认为其有法律义务防止及惩治灭绝种族罪的事实。截至2019年11月，已有152个国家批准或加入《防止及惩治灭绝种族罪公约》，(6)参见文献[25]。另外，“普林斯顿普遍管辖原则”(Princeton Principles on Universal Jurisdiction)第2条将灭绝种族罪列为国际法严重犯罪中的一项，也间接表明灭绝种族罪已被视为习惯法中的一部分。形式渊源的条件也已满足。因此，惩治灭绝种族罪的习惯法规范确实存在。更为重要的是，《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候都必然是国际法渊源的详尽陈述。过去50年来国际社会的最重要的变化是国际组织数目的增加和任务的发展，它们对国际法的渊源有很大的影响。[19]45国际组织的决议是否是国际法的渊源即是一个争论较大的热点问题。[26-28]此时，形式渊源和实质渊源作为构成要件可用于判断《国际法院规约》第38条之外的表现形式是否是国际法的渊源。以联合国大会的决议为例，在考察时可以先看某一规则的出处，它可能是双边条约、国家实践、国家的单方面声明等，也可能是该决议本身。接着需看该规则是否已经经过一定的程序取得了法律效力。根据《联合国宪章》，大会对于联合国内部行政、财务事务等方面做出的决议有拘束力，换言之，将涉及联合国内部行政、财务事务等方面的规定以大会决议的形式做出即能使其成为有法律效力的国际法规则，符合形式渊源的程序性要求。所以，关于联合国内部行政、财务事务等方面事项的国际法规则，联合国大会的决议可以成为其渊源。

四、结 语

国际法渊源是国际法体系的一个传统理论问题，对国际法在司法实践中的适用有着重要的影响。通过重新审视形式渊源与实质渊源的内涵及其关系，可以得出以下结论：第一，形式渊源与实质渊源是国际法渊源的分类的观点是值得商榷的，因为“国际法渊源”这个概念本身是没有必要进行分类的，而且，如此分类后不但存在逻辑上的矛盾，还造成了国际法渊源与形式渊源这两个上、下位概念之间的混乱。第二，形式渊源和实质渊源可以被理解为国际法渊源的构成要件，这样既符合渊源的内涵，也有助于发挥其实践作用。