异种自由刑并罚问题的立法价值抉择与漏洞解释填补

申长征

（上海政法学院刑事司法学院，上海11835）

2015年《刑法修正案（九）》首次正式将异种自由刑并罚的处罚原则予以明确：四、在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。原第二款作为第三款。”然而该制度无论是从理论分析抑或实践中仍然存在操作上的不确定性，不同种自由刑并罚原则的实际运用同样具有规范视角研究的必要性。在刑罚轻缓化及犯罪成因多元化的社会背景下，作为兼具立法建构性与真实存在性的关联或非关联犯罪可能因为这种多元的因素进而呈现出并发的趋势。这种趋势在犯罪学中可能对应于社会治理的综合模式，而在刑法理论领域则可能导致不同罪名之间，尤其是不同轻罪之间异种自由刑的数罪并罚。

一、异种自由刑并罚原则与机理：一个基础性的问题

欲先攻其事，必先利其器。在讨论异种自由刑并罚问题前，应当了解的是针对这一问题可能采取哪几种立法路径及其利弊。纵观我国刑法，对数罪并罚这一基本规则确立的原则主要包括：

第一，吸收原则。该原则体现的是对被告人有利的思想，但也有可能产生放纵罪犯的危险。刑法修正案对于数罪被判处有期徒刑与拘役的情形采用了吸收原则。

第二，并科原则。该原则体现的是对被告人不利的思想，且在刑法修正案中是以管制作为异种自由刑之一的情形加以适用。此外，在最高人民法院1988年对陕西省高级人民法院关于拘役缓刑考验期内又犯应当判有期徒刑之罪的电话答复中采取的是拘役与有期徒刑并科原则，其理由是“拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同”[1]，该规定到了2006年最高人民法院研究室对该问题的答复中又被废除，而取之以法官自由裁量，针对个案分别进行处理。在并科原则前提下，又存在先执行重刑还是先执行轻刑的问题。支持前种观点的资料主要包括：①最高人民法院1981年对四川、河北两省高级人民法院的批复：“可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即:‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑时应如何执行的问题,也可以按照上述意见”[2]；②1958法研字第58号（现已失效）关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”[3]③1984年最高人民法院研究室关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复，确定其以“先执行有期徒刑，后执行拘役”作为标准，但尚未明确缓刑期间拘役是否可折抵有期徒刑这一问题。

此外，在采取吸收原则的情况下，由于我国司法实践中执行剥夺自由刑被假释的比例较低，且管制为我国唯一的限制自由刑，可能反而不利于犯人回归社会与接受改造。而在我国已经确立有期徒刑数罪并罚原则为限制加重的背景下，若采取并科原则同样反而可能不利于刑罚体系之间的协调。

第三，换算原则。该原则在异种自由刑制度下通常是通过折算，将不同种自由刑换为同种自由刑。换算原则下又有两个学说子分类：①陕西省西安市灞桥区人民法院中级人民法院（2017）陕0111刑初115号刑事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01刑终397号刑事判决书。通过限制加重的方法并罚；②通过并科原则进行并罚。在《刑法修正案（九）》颁布前，对异种自由刑的研究大都以该种理论作为立法建议，实务中也较多采取该种做法。甚至在修正案颁布后仍然存在以换算原则进行处理的实务判决，如（2017）陕0111刑初115号刑事判决便对被告人犯危险驾驶罪与妨害公务罪分别判处拘役两个月、有期徒刑十一个月，该一审判决数罪并罚后决定执行有期徒刑一年。然而该种折算方法可能带来一些弊端：①轻刑换算为重刑，可能导致处罚过重；②重刑换算为轻刑，可能不利于刑罚后果的实施；③不符合现行法律的规定，故后经上诉改判为有期徒刑十一个月。①因而事实上本次刑法修正案已将换算方法予以废除。笔者认为，该种原则最大的优势是实务操作较为灵活且方便，不会存在可能的不同种自由刑之间在实务中不协调的矛盾，但本次刑法修正案并未明确这一规定，因而也进一步限缩了此原则在异种自由刑并罚制度中的适用空间。

根据上述对吸收原则、并科原则以及换算原则的利弊总结，笔者认为，至少应当说明以下几个问题：

首先，《刑法修正案（九）》前的刑法对数罪并罚原则的规定为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”吸收原则、限制加重原则、并科原则为我国刑法所确立的数罪并罚三大原则，在不考虑刑法修正案具体规定何种原则的前提下，法理上在解决异种自由刑如何并罚这一问题上，从保障被告人权利的角度应当是逐次递减的。

其次，2015年《刑法修正案（九）》采用有期徒刑与管制、拘役与管制之并科原则，有期徒刑与拘役之吸收原则，从异种自由刑这一制度总体改革趋势上采取的是两种较为“极端”的数罪并罚原则，意即作为二者之中较为“温和、折中”的限制加重原则至少从法律文本角度尚未得到直接确立，从法的价值上《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚制度采取的是“保障人权”与“惩罚犯罪”两个并非相对中庸的立法模式，换句话说，吸收原则是宽，限制加重原则是宽严适中，并科原则是严。

再次，根据《刑法修正案（九）》前后条文的变化，推测立法权衡是由主刑与主刑、附加刑与附加刑之间性质上的差异所决定。有期徒刑与拘役皆有剥夺自由的特征，而管制仅有限制自由的特征，因而沿用过去主刑之间采用吸收原则，主刑与附加刑之间采用并科原则之规定进行处理。具体到制度层面而言，《刑法修正案（九）》生效前我国无期徒刑与有期徒刑并罚时二者性质上相同（皆为剥夺自由），采取了吸收原则；主刑与附加刑性质不同，采取了并科原则。基于此种制度构想，我国刑法修正案做出了这一界定。

最后，刑法修正案中对数罪被判处有期徒刑与管制、拘役与管制的情形作出并科原则的规定。对此，陈兴良教授指出该种处理原则可能有悖于一个判决只能有一个主刑的原则，甚至可能抹杀主刑与附加刑之间的区分。[4]笔者认为，面临社区矫正改革的前提下，该种担心并无太大必要，首先主刑与附加刑在我国刑法条文中已经以刑种的形式予以明确规定，其次我国社区矫正改革的重点问题便是使行为人回归社会，正如有学者指出“我国社区矫正的目标为，在为受刑人提供帮助的同时，指导其养成适于社会生活的行为习惯，以便使其复归社会，改善生存状态。”[5]

二、规范追问之一：从执行顺序的角度

对于《刑法修正案（九）》第四条的规定，周光权教授指出，可能面临两个问题：①可能使得相对犯罪更重的人所受的处罚更轻；②可能使得法庭辩论阶段，辩护人主张重刑，公诉人主张轻刑。[6]撇除抽象宏观的价值何者更为合理这一问题，至少在《刑法修正案（九）》第四条中对我国过去异种自由刑如何并罚原则予以了立法上的明确。此外，根据该条的规定可以明显看出，整体倾向是向首先执行重刑方向靠拢。如数罪中包括有期徒刑与管制、拘役与管制的，是在有期徒刑、拘役执行“后”，仍需执行管制。

我国现行刑法中关于数罪并罚这一制度的应用存在三种情形：①判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪；②判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪；③在缓刑或者假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。对此几种情形，又在具体执行顺序之上存在适用上的不同情况。为方便说明问题，以下仅就上述情形做出举例，即判决宣告后、刑罚执行完毕前出现新罪或漏罪的情形。

从体系解释的角度，刑法第六十九条第二款仅仅针对“判决宣告前”所产生的异种自由刑做出规定，但由于刑法第七十条与第七十一条关于“适用第六十九条的规定”的准用性条款，因而不可避免的会面临漏罪或新罪在刑罚上重于原先判决所确定的犯罪的情况：①原判决为管制，新罪或者漏罪判决为拘役或者有期徒刑，或管制缓刑考验期内的新罪或漏罪为拘役或有期徒刑；②原判决为拘役，新罪或者漏罪判决为有期徒刑，或拘役缓刑考验期内的新罪或漏罪为有期徒刑。以下举一例进行说明。

例：甲被告人一审被判处管制，在刑罚执行完毕以前又发现有应当判处有期徒刑（拘役）的漏罪（或新罪），此时应当如何处理？

第一种思路：根据刑法第六十九条第二款的规定，认为我国对有期徒刑与管制（或拘役与管制）的数罪并罚采取的是最为严厉的并科原则。此时应当终止管制刑的执行，先执行有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后，再执行管制。该种思路的弊端在于：①并不利于刑罚教育惩罚功能的结合。对该种“释放—关押—释放”的方法，我国刑法在刑罚裁量阶段有如对于累犯等从重处罚从而体现惩罚罪犯的制度，但在刑罚执行过程中更多是以假释、减刑等更为轻缓化的方式促进罪犯回归社会，若将管制已执行刑期与剩余尚未执行刑期拦腰截断，似乎并不利于达到刑罚执行的目的，即所谓预防刑与教育刑的结合；②根据我国2016年1月13日颁布的人民检察院羁押必要性审查规定及2012年刑事诉讼法司法解释，予以变更强制措施或释放的情形大都限于如刑罚为非监禁刑、超期羁押、案件无法在审限内办结、不符合逮捕条件等情形。也就是说多为从较重的强制措施减为较轻的强制措施，若在判决宣告后刑罚执行完毕前出现新罪漏罪的情况下，根据刑法第六十九条第二款的规定应当在“有期徒刑、拘役执行完毕后”才能执行管制的剩余刑期。此时面临的问题是，在最初管制刑宣告后一审判决尚未生效前应当予以变更强制措施或释放，而在有期徒刑、拘役执行完毕后才可执行管制的剩余刑期，带来了执行上的困难与不便。

第二种思路：以人身危险性作为出发点，对刑法第七十条（漏罪的数罪并罚）与第七十一条（新罪的数罪并罚）区分情况进行讨论，发现漏罪与被告人自身的人身危险性相关程度较小，而实施新罪与罪犯的人身危险性相关程度较高。此时在具体使用上，“既然犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，就表明其再犯罪危险性大，所以仍有执行刑罚的必要”[7]7。此时对刑法第六十九条第二款作出限制解释，人身危险性程度较高的“新罪”型数罪并罚可倾向于适用并科原则，即先执行有期徒刑，再执行管制的剩余刑期。而第六十九条第二款的规定不适用于至少较小适用于漏罪的情况，普通漏罪的情况仍然遵循换算原则。但该种思路存在的问题是：①人身危险性只与罪犯个人相关而不与具体罪名之间的关系相关，不同罪名之间的人身危险性不可相互代表，A罪的人身危险性并不代表B罪的人身危险性，进一步根据《最高人民法院研究室关于因错判在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判服刑期限可否与后判刑期折抵问题的电话答复》，其说明即使是同一犯罪构成之内也可能存在人身危险性无法相互代表的情形；[8]②若对“新罪”型数罪并罚作出进一步的限制解释，如前罪与后罪之罪名相同、相似（如同为盗窃罪），或是在实质上具有人身危险性的相似性、关联性的罪名（取决于法官自由裁量，或是司法实务中对于并发案件的统计等）之间可以适用并科原则，可能在未来对这一情况的有权解释与无权解释中带来较多不必要的困难：何为实质上的关联性与相似性？人身危险性如何加以具体衡量？

第三种思路：对刑法第六十九条第二款做出完全的限制解释。即认为我国第六十九条第二款仅仅适用于判决宣告前犯数罪的情况，而不适用于判决宣告后犯新罪或发现漏罪的情况，而对后述两种情况仍然采取过去实务中较为通行的换算原则或其他刑罚适用原则。该种思路的问题是：①与现行刑法规定“适用第六十九条的规定”中存在冲突，在未来司法解释加以确定，可能有僭越立法权的嫌疑。如前所述陕西法院的判决也对于换算原则的适用在二审法院中被以“适用法律错误”为由改判，说明至少难以从文意解读的角度将现行刑法第六十九条第二款强行解释为适用换算原则；②若将基本案例换为前罪为有期徒刑（或拘役）之罪，后罪为管制之罪，适用并科原则处理又显得并无不妥。

第四种思路：根据剩余刑期的具体情况，对管制做出区别对待，若剩余刑期较长则说明刑罚执行效果无法较好评估，接近于判决宣告前一人犯数罪的情况，可以适用并科原则；若刑罚剩余刑期较短，则改造实效评估相对完整，此时可以在不超出办案时限的情况下，在管制刑执行完毕之后再判决后罪之刑。该思路间接来源于张明楷教授《数罪并罚的新问题——＜刑法修正案(九)＞第4条的适用》一文，其中指出：“对于前罪没有执行的有期徒刑期限较短的情形，只要没有超过刑事诉讼法规定的办案期限，就可以乃至尽可能在前罪的刑罚执行完毕以后再审理新罪，进而让犯罪人执行新罪的拘役。”[7]7笔者认为，对该种思路存在的较为不合理的地方在于：①对司法资源上的浪费，法官具体办案主要取决于其办案能力的大小，而非为了迎合在具体刑罚执行中看似合理的结论忽视办案的具体情况，如果可以在必要时间内办结已有案件，无需等待办案期限结束后再对漏罪或新罪作出宣判；②对若在未来对何为“剩余刑期较长”，何为“剩余刑期较短”作出司法解释的规定，并不具有可操作性，一刀切将总的刑期分为两半也不符合在具体个案中对不同种类型的罪犯的改造及其评估，对于改造意识强的罪犯，可能执行较短的刑期便能达到较好的效果，相反有的罪犯改造意识弱，即使执行了较长时间的刑罚，剩余刑期很短，也很难从实质上达到刑罚的目的。

笔者认为，未来较为可行的办法是参照第二种思路，即以人身危险性作为基础，在司法解释中对漏罪、新罪不同情形进行区别处理。新罪人身危险性高，可能规定具体的关联犯罪中更为详实，而漏罪人身危险性低，仅针对已出现的个别典型案例作出解释，可能的路径是某些罪之间，新罪的范围大于并涵盖漏罪的范围。例如，虚开增值税专用发票罪与受贿罪、伪造身份证件罪与诈骗罪、侵犯财产类犯罪与掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、贪污罪与职务侵占罪等，可为新罪漏罪二者所共同包括，新罪又进一步增设其他情形的犯罪。这一思路的优势在于，能够较好、较快的适应司法实务中存在的疑难问题，且成本较低，便于衔接《刑法修正案（九）》的规定。

三、规范追问之二：如何衔接上诉不加刑原则

刑法第六十九条第二款所带来的另一个可能在实践中出现的问题是与上诉不加刑原则的衔接。2013年最高人民法院关于适用刑事诉讼法问题的解释第三百二十五条第二款第三项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”。因而可能存在一个适用上的疑难：假设乙被告人一审被判处构成A罪有期徒刑1年，B罪拘役6个月（此时根据刑法第六十九条第二款，合并之后只执行有期徒刑一年），被告人上诉后二审法院认为一审法院A罪适用法律无误，B罪适用法律不当应当依法判处管制6个月。此时二审法院如何处理？

第一种方案为改判。若二审法院认为应当对B罪判处管制而予以改判，虽然对B罪的处理不违反上诉不加刑原则，但与A罪合并之后的效果为执行有期徒刑一年后还需执行管制六个月，相较于一审判决显然是加重了刑罚，违背上诉不加刑原则。同理若一审判决为“有期徒刑+管制”，二审法院认为应为“有期徒刑+拘役”，同样可能出现刑法第六十九条与刑事诉讼法司法解释第三百二十五条规定之间的冲突。

第二种方案为维持原判。若认为二审法院无权超出上述条文规定作出裁判，而只能违背其判断作出维持原判的判决，似乎又与二审法院在刑事诉讼中的职能存在不可调和的冲突，此时刑事诉讼法第二百三十六条第二项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”规则无法适用。

第三种方案为发回一审法院重审。该方案明显违背了刑事诉讼法第二百二十五条中关于二审后处理的规定。因量刑不当实属法律适用上的错误，而非事实不清或证据不足层面的问题。且即使发回重审，也不符合刑事诉讼法第二百二十六条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”因为针对该案没有新的事实证据，不符合发回重审的条件，同时即使发回重审也有通过发回重审加重被告人刑罚之嫌。

第四种方案为建议检察院提出抗诉从而规避上诉不加刑原则。该方案最为极端：首先违反了法院的中立审判的原则，将法院的被动审判职能与检察院法律监督职能相混淆；其次根据我国刑事诉讼法，同级检察院的抗诉书通过原审人民法院提出并抄送其上一级人民法院，只有通过原审法院才有可能将案卷及其证据移交上一级人民法院，上一级人民法院不可能也不应当“未卜先知”整个案件的客观事实，显然不符合常理；最后如前所述，仅属适用法律错误的情形通过抗诉程序实现纠正，显然司法成本较大，浪费司法资源。

笔者认为，该案例并非不具有实务上的探讨意义。我国刑法中大量存在法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的罪名，从刑罚轻缓的角度，未来仍然可能存在较多轻罪立法的现象，在《刑法修正案（八）》正式将危险驾驶罪这一我国刑法中唯一一个仅适用拘役刑的罪名进行修改。此外在《刑法修正案（九）》将代替考试罪之“拘役或者管制”纳入我国刑法典的背景下，未来轻罪立法的现象将愈加明显。从法的价值层面，上诉不加刑原则设立的目的在于保障被告人的权利，禁止对其不利变更，而在异种自由刑数罪并罚的折算、吸收、限制加重、并科原则中，最能体现保障被告人权利的无疑是吸收原则；从《刑法修正案（九）》的规定来看，在异种自由刑中只有拘役能被吸收，管制刑只能并科处理，而因此显然吸收原则与上诉不加刑原则之设立立法目的更为吻合。上诉不加刑原则的设立目的在于限制法院的刑罚权同时消除被告人的上诉顾虑，进而保障被告人的上诉权利。因而就该案而言，较为可行的做法是以宣告刑作为标准，即二审法院分别就A、B两罪作出裁判，若认为原判决中的拘役刑应当改判为管制刑的，不得改判只得维持原判；若二审法院认为原判决中的管制刑应当改判为拘役刑的，应当改判。因二审裁判本来就受到上诉不加刑原则的限制，故该方案虽形式上突破了刑事诉讼法司法解释的规定，实质上并不会产生对被告人的不利变更，若确实需加重刑罚，应相对谨慎地启动再审程序。

四、对两个观察视角的总结与反思

1.刑罚裁量权与刑罚执行权关系之再衡量

从上述论证中可以明显看出，以“人身危险性”作为量刑基础，以“社会实效”作为刑罚执行之基础，反应的恰恰是未来刑法裁量权与刑罚执行权之间的关系。事实上在刑事旧派、新派的交替过程中形成了对我国刑罚制度未来的设想。量刑是一个全方位的过程，需要综合性的考量与专业性的评估，故在量刑阶段对被告人不仅能做“减法”，也能做“加法”；而执行是一个个性化的过程，需要社会效应的评估与跳出刑法框架的决心，故在行刑阶段对被执行人只能做“减法”。量刑需要个性定制，行刑需要社会衔接。人的上位概念是社会，任何人都不可能孤立于其具体的社会历史条件而存在。从这个意义上来说，异种自由刑数罪并罚作为一项兼具刑罚的裁量与执行双重属性的刑罚特有制度，也一定程度上反映了刑法裁量权与刑罚执行权之间的微妙关系。我国刑法第六十一条规定的量刑原则包括了事实、性质、情节、危害程度四个方面，任何一个方面单独拿出都是较为抽象甚至是笼统的，但这并不妨碍这一条文在我国司法实践中所起到的作用。最高人民法院2008年以来一直进行这样的努力，即通过量刑指导意见的方式将法官的自由裁量权进一步的明确，赋予法官真正意义上的专业化量刑的程序，其大体思路为确定某些典型罪名如交通肇事罪、危险驾驶罪等的基准刑并在其基础上予以增减，本质上就是在为我国法官量刑做出一定的参考。另一个侧面，我国通过社区矫正改革与监狱劳动制度的改良，以逐步实现罪犯回归社会的目的，以适应未来刑罚轻缓化之社会总体趋势。基于此，对我国现行的异种自由刑并罚制度作出批判，是因立法者在设计之初便存在一定的利益取舍。异种自由刑制度在成为刑法第六十九条第二款的规定后本身就已经包含了一定的制度设计考量，而就实际操作层面存在的一系列问题，未来也将通过司法解释或其他文件的形式对较为典型的情形加以明确。

此外笔者认为需要反思的是过去所谓“一判决一主刑”的思维。诚然在《刑法修正案（九）》出台之前由于我国对于死刑、无期徒刑与其他主刑之间并罚时采取的是吸收原则，而同种主刑之间采取的是限制加重原则，在异种自由刑问题上实务中通行的做法采取的是换算原则，在此基础上主刑与附加刑之间采取的是并科原则，这进一步支撑了我国“一判决一主刑”思维的理论与实务基础。但实质上我国罪刑关系在具体的刑法与刑事诉讼法运用中是一个动态、复杂的衡量过程，其出发点是以“罪—责—刑”的关系为模型而非以“判决—罪刑”的关系为模型。以法官判决作为刑事诉讼的出发点和最终落脚点，很难真正实现刑法与刑事诉讼法在整个法律体系中所应有的地位。刑法的核心目的无非是以报应作为基础，促进预防与教育。刑法作为维护法律体系的事后法，更应强调逻辑性与专业性，甚至可以说刑事法官需要对各类部门法都有相当的熟悉程度。我国刑法历经两代大的变动，从曾经的192个罪名变更到如今469个罪名，本身就处于一个大的改革背景之下，因而刑法的改革向度也将逐步走向“犯罪—刑事责任—刑罚”的三重模式。当然在这一问题上存在刑法一元论或是二元论之间的争议，但我们应该摒弃的是过去法官作为刑法之外的成员进行裁判的模式，将刑事法官的判决回归法律思维本身。如前所述，人身危险性是刑事责任承担的重要内容，同时也是刑事法学新派与旧派进行激烈争论的内容，其背后贯穿一般预防与特殊预防之争，更凸显了刑罚普遍性与刑罚个别化的观念冲突。但就具体个案而言，行为人基于其刑事责任承担刑罚的过程需要通过进一步的规范性追问、法律论证加以反思，在刑法修正案确立这一原则后，如何以规范的视角加以解读而非质疑现有规定的合理性，这不仅仅反映当下不同刑法流派之间的犯罪论体系冲突，更为重要的是从一种规范学、教义学、解释学的视角对条文及其法理进行剖析。法律人的技艺在于论证，加强以审判为中心的诉讼制度改革，加强裁判文书的说理过程，也是未来司法改革的立足点。

2.立法价值的反思：从温和的折算原则走向并科、吸收二元格局

上述两个案例仅仅通过零星的方式说明了在异种自由刑如何并罚这一问题上，看似合理的法规在实际操作中存在适用上的困难，而这种困难取决于司法者与法律职业工作者的智慧。如果把异种自由刑的数罪并罚这一规则的设计建立在国家保障人权与惩罚犯罪这两个向度的价值层面上，未来仍然可能存在与很多具体制度之间的衔接问题，如与刑法中“从旧兼从轻”原则的衔接，与刑事诉讼法中取保候审适用条件的衔接①根据我国现行刑事诉讼法的规定，取保候审的适用条件的情形之一是“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，由此引发的问题：在被告人犯数罪，可能适用的数罪仅限于管制与拘役两种刑罚时，是否仍可适用取保候审？等等。任何规则的设计都需要从维护社会秩序与保障个人权利这两方面考虑，若仅考虑制度的个别性而忽视其价值层面的影响，很难在整个法体系中设计并较好地运用某一具体制度；同样任何看似出发点较好的制度在其实施过程中都可能出现一系列的问题与争议。法的价值与具体的制度设计之间存在界限，前者强调公众的普遍认可度，后者强调逻辑上的自洽与整个法体系内的良好运转（此处的法体系涵盖实体法与程序法、刑事法与非刑事法等，即所谓法秩序统一原则）。刑事一体化背景下存在刑法与刑事政策之间的鸿沟，当然在刑事法律制度设计领域同样存在类似的问题。

立法需要衡量各方利益并进行取舍，司法需要解决实际问题并反映立法的具体适用，二者在整个法的运作过程中缺一不可。笔者承认，即使在这一制度确立后仍然将面临一系列适用上的疑难问题与理论界的争议，但至少异种自由刑并罚制度在《刑法修正案（九）》中引起了更多法律实务与理论部门的关注，也必将在未来以一种我国所独有的刑罚制度在其特定的法律体系中产生更多的探讨。