区块链技术下ICO行为的风险研判及刑法规制

金璐，黄志华

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

随着网络金融的迅猛发展，代币发行融资模式应运而生，在发挥现代商业拉动经济模式转变的同时也滋生了许多新型违法犯罪活动，这对市场经济和金融秩序的稳定造成了冲击，现有的刑事法律制度尚不能及时满足快速发展的网络技术发展的需求，对基于区块链技术的ICO行为规制便是例证。ICO全称为Initial Coin Offering，更准确的应该称为Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto-token的合意是加密代币，它是区块链技术的载体和应用产物[1]12。简单来说，ICO是与IPO（首次公开募股）同属融资行为，两者本质区别在于IPO是为企业上市，而ICO融资的直接目的是为区块链技术项目筹措资金。ICO行为的发展依托数字货币的产生，而数字货币又是在区块链技术的基础上被创造出来的。ICO行为就是一种运用基于区块链技术产生的数字货币来进行项目融资的行为[2]。ICO的发行标的是加密代币，募集对象是不特定多数人手中的比特币等主流虚拟货币。ICO所依托的区块链技术，区块链是一种基于互联网的分布式账本技术，通过加密账本分布式存储和集体维护建立交易主体间的信任网络[3]22，具有去中心化、开放性、匿名性、安全性等特征。依托于区块链技术ICO项目发起人可以向不特定多数人进行融资，而后将筹措到的资金实施项目。ICO行为的特征：首先，低门槛。由于区块链技术去中心化、开放性的特点，任何主体都能够通过区块链技术在ICO平台或者自建平台上进行ICO融资项目。其次，高效性。有赖于ICO项目的ICO行为事先无需通过上市公司股东大会通过公开募股书，也不用向国务院证券交易管理部门报批，省去一切可以省略的繁杂程序，仅仅由项目发起人一纸白皮书便可开始代币融资。再者，高风险性。低门槛、高效率的ICO行为特性使ICO成为时下最热门的融资方式[4]。但与此同时，由于中国现有法律体系暂未明确虚拟代币（或称数字货币）法律地位，加之行业限制和市场准入规则的缺位，行业监管与审计制度的滞后，ICO行为带来极大的社会风险，投资者权益的救济途径目前十分有限，一旦ICO失败或者发生法律政策性的风险，投资者只能自担风险。在社会整体对高科技依赖性程度大幅度提高的信息社会,传统刑法理论与刑事立法的自我调整和完善是当代刑法理论升华和法条理新的重大机遇。实有必要在厘清数字货币和 ICO行为属性的基础上，以期及时对基于区块链技术的ICO行为展开刑事立法的自我调整和完善。

一、区块链技术下ICO行为风险研判

（一）ICO行为的内在风险

ICO项目通过区块链技术发行、使用数字代币，由于区块链内各个节点各自拥有整个区块链上的账本，一旦区块链系统的某个节点被不法之徒利用，用于存储ICO项目募集资金的所有账本信息就可能会被泄露和盗取。就如2016年The DAO事件[5]64，代码漏洞导致The DAO通过 ICO募集的比特币被黑客大量窃取。ICO的技术缺陷所产生的风险极易对金融市场造成巨大冲击。

首先，ICO项目信息披露不规范，行业内缺乏信息披露标准和要求。一是相关部门尚未制定统一的关于ICO项目的信息披露标准和要求。当前绝大多数ICO项目的融资主体对于项目的具体规划、后续的项目推进情况、资金使用情况等均未披露，而仅仅通过白皮书公布项目的简要情况。二是对于白皮书的内容，并没有专业的第三方机构进行调查和客观评价。投资者了解项目的主要情况就只能通过白皮书，投资者的投资决策也只能依据白皮书的内容作出，但大多数投资者无从得知白皮书内容的真实性，也缺乏区块链项目的专业知识和经验，这就很容易引起盲目投资。

其次，ICO项目的融资门槛较低，缺乏健全的项目准入机制。目前ICO代币的发行主要通过ICO项目平台或自建项目网站开展。通过ICO项目平台发行的代币还尚有平台内部的审核机制，但当前ICO平台对ICO项目的市场准入规则[6]并不健全，不同的ICO平台对ICO项目的评判标准不统一，对项目的评级体系也千差万别。而通过自建网站发行的ICO项目，几乎没有任何准入门槛，任何项目方都可以自由发布ICO项目并进行融资。通过项目平台发行的ICO项目，则主要由平台对ICO项目设置准入门槛。以上这些因素导致市场上发行的ICO项目质量参差不齐，不同渠道发行的ICO项目类别差异巨大。

最后，ICO项目筹措资金使用透明度不足，尚未形成有效的约束机制。ICO市场上绝大多数的项目的资金使用情况并未向公众公开，甚至投资人也无从得知资金的后续使用情况以及项目推进情况，少数比较规范的ICO项目譬如以太坊等则还能依靠ICO项目基金会的监督执行具体的项目推进。而鉴于ICO市场并没有形成规范的准入规则，不同的ICO平台之间的项目评定标准也千差万别，不同的基金会之间的管理理念又各不相同，导致ICO项目的资金使用情况呈现一种不透明性。缺乏合理的监督和审计规则，项目资金不能得到很好的监督和执行，ICO市场极易发生资金使用不规范的情形，甚至容易出现著名的庞氏骗局[7]。

（二）ICO行为外在风险

ICO行为能够在短短数年就发展成如此规模，其赖以生存的底层技术区块链技术是功不可没的，但区块链技术毕竟是一门新生的技术，短暂的历史发展还尚不能令其发展成熟。

首先，从区块链技术本身来讲，其所存在的不成熟性可以体现为底层技术障碍所形成的技术壁垒，诸如底层的技术研发，包括智能合约、保密算法等。其中智能合约显得尤为重要，因为区块链可以说是一套完整的智能合约体系[8]，通过以数字形式的承诺控制合约各方的数字资产以及各方的权利义务关系，最终由计算机在一定约定条件下自动执行。

其次，网络安全性较低也是其不成熟性的一个体现。区块链技术因其开放性较高，成为了任何人都能随时随地获取区块链内数据的“公用电话亭”。缺乏网络安全性则容易被黑客攻陷，窃取链内的数据以及个人隐私。2015年1月，黑客攻击了世界第三大比特币交易所——巴比特（Bitstamp）,在短短半个小时之内就窃取了价值540万美元的比特币，这一巨大的损失直接导致这家世界第三大比特币交易公司停止公司所有交易活动，无数投资者损失惨重。区块链技术可能会对传统的国家货币体系造成不小的冲击，因而如何在不影响中央银行宏观调控能力以及国家财政收入的情况下发展区块链技术也是一个难题。从区块链的云盘容量以及政府政策制约等方面所造成的区块链技术面临的阻碍，这些因素同样体现了区块链技术其不成熟性。

再次，法律监管体系缺位加剧风险迸发。2018年以前的ICO在国内属于法律与监管的真空地带，对于投资人来说几乎未设任何门槛。数字货币的产生大大增加政府对金融监管的难度。以往交易安全有赖中央银行对法定货币的交易查验监管，而区块链技术发展的比特币等数字货币网络交易则有效地避免了中央银行的中心机构追查，导致中央银行对法定货币以外的资金监管变得尤为困难，极易产生金融犯罪的风险。对于ICO这种高风险项目，仅仅通过加强投资者的守法教育似乎并不能有效地抑制ICO行为可能产生的风险，通过监管与自制双管齐下的规制路径防范风险紧要而迫切。

二、ICO行为刑法规制的定性分析

由于中国刑事法律法规的空白以及ICO行为本身概念定性模糊，区块链技术下ICO行为一直游离在中国刑法规制的边缘，但并不是因此就完全放任其不管，制定可行的ICO领域刑法规制还需要深入研究ICO行为下所筹集资金的法律定性，厘清其与他罪行为的界限。

（一）ICO行为下所募集的资金的法律定性

界定数字货币等虚拟货币的概念，确定区块链技术下ICO行为所筹集资金的法律属性对于规范中国ICO领域的违法犯罪必不可少。一直以来司法实务中未能将数字货币等虚拟财产认定为刑法意义上的财产，导致长期以来数字货币所产生的价值无法获得刑法保护，但是现实中针对数字货币等虚拟财产的违法犯罪行为又层出不穷。通过对ICO行为下所筹集资金的法律属性进行重新定义，可以明确将ICO行为纳入刑法规制范畴，填补该领域刑事法律空白，规范ICO领域违法犯罪活动，这些都将极大促进国家和社会的稳定，实现国民经济的平稳增长。比特币等数字货币产生于数字领域，起源于网络空间，理论上认为这是一种虚拟财产。而ICO作为一种网络融资行为，其融资的对象就是基于网络而产生的数字货币。对于数字货币的法律属性，学界一直有所争议。部分域外国家明确将比特币规定为合法货币，但大多数国家并不承认比特币等数字货币的法律地位，而仅仅将其视为一种虚拟商品。就中国而言，根据中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》的规定，数字货币本质上属于一种虚拟商品，其不具有与货币法律上同等的地位。根据《中国人民银行法》的规定，人民币是中国唯一法定货币，因此数字货币不具有与法定货币同等的国家信用基础。根据《中华人民共和国刑法》第92条①《中华人民共和国刑法》第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”有关财产的规定，公民私人所有财产的范围应当包括法定四类财产，其中主要列举实物或有价凭证。根据数字货币的属性来看，作为一种虚拟商品，数字货币并不排除“其他财产”的范畴。值得注意的是，中国《民法典》明确将虚拟货币作为遗产继承。同时，根据《民法典》的规定，财产成立遗产的三个要件分别是财产归属于自然人、财产为自然人死亡时遗留、合法的财产。这意味着虚拟财产若有作为遗产继承的可能性，则需经法院确认其合法性。数字货币是否具有法律上的“财产”属性，主要是考察其是否具有价值属性。实务中关于价值属性的判定标准主要是从特定性、一般性及可衡量性考察。当然，一些虚拟货币即使没有价值，不具有财产属性，也不属于《民法总则》规定的“网络虚拟财产”的范畴，但也可作为信息数据进行保护。

（二）ICO行为与中国刑法相关犯罪行为的界限

2017年9月，央行联合七部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确认定ICO行为是一种非法金融活动，其向投资者筹集比特币等虚拟货币的行为涉嫌非法集资、非法发行证券、金融诈骗、传销等犯罪，严重扰乱了金融市场秩序，破坏了中国社会主义市场经济的稳定性，应当依法予以取缔。虽然从实务角度明确了ICO行为的刑法规制态度，但从理论角度分析，此举尚有不妥，有待仔细论证。

1.ICO行为与非法集资类犯罪行为的界限

数字货币是否具有与中国法定货币和在中国市场流通的境外货币相同的地位是界别ICO行为与非法集资犯罪的重要参考因素。一般来说，非法集资类犯罪的对象是中国唯一的法定货币人民币。针对极少数的外币非法集资行为，也可以认定为非法集资犯罪②《中华人民共和国刑法》第225条。。这是因为部分国家和地区的法定货币以国家和地区作为货币信用基础，具有全球流通性和可兑换性，因此中国刑法上的货币应当是指在中国国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币，在这里针对的外币非法集资行为实际上是对中国金融外贸管理秩序的破坏。数字货币因为其本身的特殊性质以及中国刑法的相关规定，在司法实践中出于对罪刑法定原则的尊重往往不能认可数字货币刑法上的地位。但值得注意的是，有一种观点认为数字货币毕竟是一种虚拟商品，从财产这一角度出发，数字货币似乎可以成为非法集资犯罪的对象，进而将ICO行为等同于非法集资犯罪[9]。然而刑法上非法集资行为定义中的“资金”，不包括除了金钱以外的其他财物。因此对于数字货币的收集行为不能被看作一种非法集资行为。数字货币从字义上看似乎是一种具有兑换价值的财产，但不是刑法意义上的金钱，所以不能成为非法集资行为的对象。

2.ICO行为与证券类犯罪行为的界限

ICO一词借鉴于IPO（Initial Public Offering，IPO），IPO指企业首次的公开募股，而中国刑法是有明确的规定有关IPO的犯罪罪名的，最典型的就是擅自发行股票、公司、企业债务罪。运用刑法学的观点来分析ICO与擅自发行股票、公司、企业债务罪，最明显的就是两者的犯罪对象的区别。在擅自发行股票、公司、企业债务罪中，其犯罪对象是股票、公司、企业债务，根据《公司法》第77条①《中华人民共和国公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”的规定，发行股票、公司、企业债务等应当报国务院证券管理部门批准。此时发行的股票等有价证券才会被法律所认可和保护，公开发行的股票等有价证券则被纳入相关部门的监管。但ICO的发起人显然不愿将其发行的加密代币纳入国务院证券管理部门的管辖之下，于是并未按照法定程序向证券部门报批，而是通过网络筹集的方式避开证券部门的监管，并称此为众筹，而非公开募股。在客观方面，擅自发行股票、公司、企业债务罪的行为人应当具有发行股票、公司、企业债务罪的行为，如果不是采取发行行为，而是通过其他方法进行非法集资的，不构成本罪。笔者查阅的有关此罪名的司法解释，但大多司法解释围绕此罪的立案追诉标准来规定，但从《公司法》第77条来看，根据文义解释的原理来解读，擅自发行股票、公司、企业债务罪必须通过发行了相关的股票、债务等有价证券，而ICO行为仅仅是发行了不被法律所认可的虚拟货币，因此 ICO不能认定为擅自发行股票、公司、企业债务罪。ICO行为与证券行为虽有相同之处，但鉴于ICO行为特性，中国对于ICO采取了全面禁止的做法。在此情况下，中国法律并没有给ICO明确的定义和法律归属，更没有将其认定为证券行为。

（三）ICO行为的传统刑法规制方式

中国刑事立法目前在有关ICO领域仍处于空白状态，主要是由于国内ICO的发展过于迅速，不到10年的时间便依托区块链技术形成了不小的规模，导致国内有关ICO领域的行政监管与措施都处于相对滞后的状态。从七部委发布《有关防范代币发行融资风险的公告》确定将ICO作为一类违法犯罪行为来对待开始，ICO便从一纸白皮书变来的金山银山被推了下来。从国内首位ICO创业者ARTS的创始人蒋某被警方抓获，到国外相关的ICO创业者被起诉，ICO行为的被监管说明其本质上就属于非法融资、诈骗等活动。但从法律层面来说，中国的刑事法律法规并未明确规定ICO行为的法律属性，只是通过部委公告的形式来定性ICO行为属于非法集资[10]，从而将ICO行为纳入刑法的非法集资类犯罪监管范围。监管漏洞的现实存在，决定了补漏理论应用落地的迫切需求。针对ICO监管的空白，中国采取谨慎的态度，将其全面禁止作为权宜之策，至少在ICO引发的诈骗等犯罪情况愈演愈烈之前将其抑制住，也为ICO刑法理论的研究争取到足够时间。

三、ICO行为的刑法规制的域外考察

（一）美国现行法的规制

区块链技术是近些年来互联网技术以及信息技术领域的重大创新，越来越多的区块链技术应用预示着互联网信息变得越来越有价值。美国是区块链技术的先驱，美国市场是区块链技术的重要试验场地，也是ICO的重要发行地的目标市场。随着ICO在美国市场的盛行，大量的关于ICO项目的违法行为也不断挑战着美国政府的神经，美国政府也不得将强制力的双手伸向了ICO。与中日韩等主要的ICO发行国家的监管模式不太一样，美国关于ICO的监管立法分为州立法和联邦立法[11]，从不同的层面满足联邦与各州的ICO监管要求。从重要性以及全局性来说，联邦立法更能体现美国政府对于ICO监管的态度。

从美国联邦层面对区块链ICO的监管来说，主要针对ICO的监管机构是美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）。此机构负责美国证券交易监管工作，集立法、司法、独立执法三权为一体，所有有关美国证券交易都要受到此机构的监管，SEC有关ICO的政策往往能够决定一个ICO项目的生死存亡。近些年来，SEC多次对ICO出手，将证券类代币纳入其监管范围，通过证券监管手段管理ICO，同时重点打击欺诈类型的ICO行为。2018年1月，SEC和CFTC发布《关于对虚拟货币采取措施的联合声明》，打击虚拟货币领域的违法行为。联合声明中提出，针对虚拟货币领域特别是ICO行为，监管机构应当实行穿透视分析，判断其项目的性质，实行对应的监管措施。从管理机构上来说，美国将ICO等有关虚拟货币领域的行为纳入SEC的监管，虽然立法上尚未表明ICO行为是证券行为，实然层面已将ICO视为证券，则有关证券行为的违法犯罪的刑法规制同样适用于ICO领域。

（二）英国现行法的规制

与全面禁止以及纳入现行法监管两种模式不同，英国在ICO领域采用的是金融沙盒模式[12]。沙盒监管，也称监管沙盒，是英国政府2015年3月率先提出来的。根据英国金融行为监管局的定义，监管沙盒是一个独立的“安全空间”，在这个“安全空间”里，金融公司可以检测其新的金融产品、商业模式等，而不必一开始就受到监管规则的制约。概言之，沙盒监管的实质是监管机构从一开始就主动放宽了对金融科技项目的监管规定，但也不是完全放任不管，更多的在防止风险溢出、保护消费者权益的条件下放宽对金融领域的监管标准。沙盒监管的独特运行模式也是其成为英国采取此种监管模式的一个重要因素。英国金融行为监管局对想进入沙盒的ICO企业采取创新企业申请制，根据申请企业的具体情况来评定所应授予的权限，旨在未来帮助沙盒监管内的公司抵御可能会遇到的法律政策风险甚至是刑事犯罪的风险。

英国和美国在ICO监管上采取了不同的方式，但即使采用了不同的监管模式，局限性也依然存在。美国将有关ICO领域的问题纳入现有法律框架内进行规制不失为一个好办法，但最主要的限制就在于双重立法。由于一些自治州在立法上与联邦立法的冲突，造成州政府与联邦政府的双重管辖矛盾，导致有些时候不能很好采取相应的措施规制ICO行为，这也是联邦式体制的局限性所在。英国作为老牌的君主立宪制国家，独创金融沙盒的模式监管ICO行为，但ICO毕竟是一个所有人都未涉足的领域，金融沙盒的设置也是一个全新的挑战，这不免产生了从未遇到过的困难，而且没有所谓前人的经验。英国虽然独创了沙盒监管，但在沙盒内部的构建中也只能踽踽独行，监管模式的建设有时落后于新情况的发生也是不可避免的。

四、区块链技术下ICO行为的刑法规制

（一）新型刑法规制路径

中国的刑法规制路径可在“募集对象”规制路径上作进一步拓展，以非法集资行为能否被准确、清晰地界定以及法律规制效力能否集中作为具体的判断标准更能从刑法层面针对性地规制ICO行为。从理论层面而言，对“募集对象”的法律定性界定得越宽泛，包容性更广，那么行为主体能通过规避“募集对象”的刻意创新或空间以及规避的可能性就越小。

如同其他犯罪行为的认定，金融犯罪也是通过对违法犯罪行为的整体性质的认定来把握其应该归类为哪种犯罪大类，并从具体的犯罪要件来认定。中国刑事司法实践表明，针对ICO行为的刑法规制实则将其暂时归入非法集资类犯罪的规制之中。实践中，对融资行为的规范往往采用“发行标的”与“募集对象”这两类要素有机对接来实现。即使是将ICO行为暂时归入非法集资类犯罪的刑法规制范畴，但无论是从“发行标的”路径还是从“募集对象”出发，中国现行刑法都不能对ICO行为进行有效的规制。虽然立法者的初衷是通过将两类规制路径的并重适用进一步实现对ICO非法融资行为的闭环式规制效果。但在实然中，这种双轨制将引发刑法设计上的“逆向选择”,刑法规制ICO行为的效力趋于分散化[1]18。行为主体如果想要通过开发新的发行标的融资以规避擅自发行股票、公司、企业债务罪，那么以“募集对象”规制路径为主的非法吸收公众存款罪则可以适用于此。即使行为主体欲通过规避“募集对象”规制路径为主的非法吸收公众存款罪,则从形式意义上规制的擅自发行股票、公司、企业债务罪又能起到补充的作用。双轨制的约束架构往往因为其过于理想化而导致实践中中国刑法规制方向的不集中，当有一些特殊的融资行为出现时，现行刑法的规制效力因为并重适用的思维处于一种分散化的状态。这主要是因为立法者在立法之初由于这种并重适用的理想化效果而忽视从形式上对“证券”含义的合理界定，同时也未能从实质视角对“资金”概念进行充分论证。1998年7月，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条明确将“公众存款”解释为“资金”概念，这种扩大化解释在以后的司法实践中得到了司法机关的认同和支持。虽然在司法实践中取的了一定的积极效果，但从“募集对象”规制路径出发不能达到准确、稳定地界定各种非法集资行为的效果。

（二）以非法经营罪为兜底

随着区块链技术与数字货币的发展，数字货币在主要的国家甚至是全球市场上取得了流通性和可兑换性，这又不免产生一些新的违法犯罪行为，即利用区块链技术和数字货币进行洗钱和兑换外汇的行为。ICO项目作为当今区块链应用的佼佼者，因其技术本身的特殊性以及活跃在现行刑法边缘的特性，往往成为洗钱、兑换外汇等违法犯罪行为的绝佳工具。违法犯罪者并不需要任何欺骗性的海关、外汇证明文件，就能利用数字货币网络支付的特点来逃避外汇管理制度和金融刑法的管制，将人民币兑换其他国家的法定货币，从而达到洗钱和兑换外汇的目的。

一般来说，ICO构成洗钱罪无从查证，将数字货币兑换成外国法定货币的做法又难以认定为骗取外汇罪。从中国当前刑事立法来看，现有的非法经营罪中不包括ICO行为，因为从非法经营罪的客观要件来分析，非法经营罪包括三个客观要件，即违反国家规定、未经批准或许可以及情节严重①根据中国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”。虽然《关于防范代币发行融资风险的公告》的发布全面禁止了代币发行行为（包括ICO行为），但是从文件的署名上来看，此公告并非以国务院的名义发布。其虽是以法律法规为依据，但没有上升为法律法规或者国务院决定、命令的效力层级。最关键的是，此公告并没有经过国务院常务委员会议的通过或批准[13]18，因此此公告不能视作刑法上的国家规定。

在当前监管机构不明，法律法规和行政法规缺失的情况下，ICO就不能得到规制了吗？非也，ICO作为一个对中国现行法律框架的挑战，虽然在现行法律框架下不能被认定为非法经营罪，但并未不能入刑，需要考虑的是从现行刑法上应当以何罪名来限制住ICO行为。从行为危害性来看，ICO行为本身具有严重扰乱市场经济秩序的社会危害性，其本身的危害性已经超出了行政法规的调整范围，必须通过刑事法予以规制。ICO行为由于其本身技术的特殊性，法律定位又不明确，市场风险、法律风险以及技术风险都是极大的，行政法规对其的调整手段极其有限[14]45，某些程度上行政处罚不能与社会危害性相匹配。中国刑法针对非法经营罪的兜底性条款司法解释众多，而且此罪的认定标准要求较低，与其他罪名（如诈骗罪）相比更能适用于ICO行为。因此将非法经营罪作为兜底条款规制ICO不失为一种新思路。

（三）ICO具体行为的刑法认定

合理的选择中国ICO行为的整体规制路径，侧重于“募集对象”规制路径，并通过行政、司法等诸多途径对路径中相关概念进一步清晰界定，从宏观角度合理把握区块链技术下ICO行为的刑法规制之外，仍需要结合司法实践中的具体认定规则不断完善对区块链技术下ICO行为的刑法规制。2017年9月中央银行连同七部委共同出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》，将ICO在内的虚拟货币融资行为定性为非法融资行为，并全面禁止了中国的代币发行活动，任何人都不能从事此类代币融资行为，任何互联网平台不得提供有关买卖虚拟货币的服务，任何金融机构（银行以外）也不得开展代币发行融资业务。据此，国家已经将ICO等虚拟货币的融资行为纳入刑法规制领域，对于有关场外交易的ICO行为直接被定性为非法融资活动。然而，仅仅将ICO行为归入非法集资类犯罪的一刀切式禁止的立场有违严格的罪刑法定原则，应当对ICO行为的某些具体行为一一进行细化分析和定性。

首先，针对一开始就以非法占有为目的，并通过诈骗变相吸收公众资金的，应当认定其涉嫌集资诈骗罪。针对如何认定具有“非法占有”为目的，判断是符合2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》②《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011）》第4条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”规定的情况就应当认定是具有“非法占有”目的，主要还是判断ICO行为所筹集的资金后续的使用情况，包括资金是否使用在融资项目上，是否抽逃、隐藏筹措资金等。其次，针对承诺以还本付息方式向公众吸收存款或资金或者变相向公众吸收资金的行为，应当认定其涉嫌非法吸收公众存款罪。这种认定才是回归刑法严格的罪刑法定原则，同时，也符合ICO行为的特征和属性。最后，通过“拉人头”以及“收取入门费”等形式的ICO行为骗取财物的行为还可以认定为涉嫌组织、领导传销罪[1]18。在司法实践中，对于涉嫌组织、领导传销罪基本的判定思路是：行为主体会成立一个空壳公司，从事项目发起人口中所说的致富业务；然后通过许诺非常高的利润来引诱他人购买其所说业务的产品并取得相应的会员资格；最后再通过引诱已有的会员发展其他的下线购买其公司产品并计算报酬。这是一个标准的组织、领导传销罪的判断思路，而在ICO领域也并无不同，不过是行为主体所从事的所谓致富业务就是销售“虚拟货币”而已。根据中国刑法的规定，对于组织、领导传销活动罪，组织领导的传销活动人员达到30人及以上并且层级达到3级以上的，应当追究组织者、领导者的刑事责任。

五、结语

随着区块链技术的蓬勃发展，区块链技术下ICO行为应运而生，表明着网络信息技术取得了重大创新和进步。在“巨大科技进步”光鲜的外表之下，ICO行为也带来了巨大的挑战。金融领域首当其冲，区块链技术下产生的ICO行为明显对现有金融秩序产生冲击，层出不穷的ICO违法犯罪活动使得中国不得以通过严厉的刑法手段对其予以规制。主要问题还是针对ICO行为的法律法规以及行政法规的缺失，以至于刑事法律制度固步自封，无法及时回应高科技信息社会带来的变化。针对这一问题，应加快完善ICO领域的法律法规建设，构建合理的刑事和行政监管机制，厘清ICO领域内相关概念的含义，审慎对待ICO行为的刑罚化，科技进步所产生的乱象不能轻易动用刑罚手段。