论医疗纠纷的现代困境与基本应对思路

邓春梅

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

一 问题的提出

医疗纠纷大量爆发，是新世纪中国医病关系遭遇信任危机的集中体现。不少学者认为，医疗管理体系不成熟、医卫法律规范不完善、纠纷处理机制存在明显缺陷，是导致当前我国医疗纠纷激增、医病信任关系崩塌的主要原因[1-4]。因此，提升医院管理水平，完善相关立法，构建以调解为主导的非诉多元化纠纷解决体系，是化解矛盾、减少纠纷的基本出路[5-8]。诸此见解，公允中肯，为我国医疗纠纷预防化解机制的发展完善提供了大量的真知灼见。

实际上，20世纪下半叶以降，世界各国医疗纠纷普遍呈现迅猛增长趋势。如20世纪50年代以来，日本医疗纠纷不断增多，且处于持续增长状态[9-11]。从20世纪70年代开始，美国医疗纠纷愈演愈烈，医疗损害赔偿诉求频繁，赔偿额度不断上涨[12-14]。几乎同时，英国、德国也经历了医疗纠纷快速持续增长阶段[15-16]。此外，其他如法国、瑞典、韩国、新加坡等，都进入了医患冲突剧烈爆发时期[13,17-21]。因此，毫不夸张地说，医疗纠纷问题已经成为一个世界性难题。

查清问题形成的基本原因，是妥善解决问题的重要前提。如前所述，当前学界立足中国国情，分析医疗纠纷的直接成因，在此基础上提出医院行政管理、立法司法等方面的具体建议，这无疑具有重要价值。不过，探明医疗纠纷普遍泛滥的时代背景及其深层法理根源，将直接影响医卫制度进一步完善的顶层设计与整体架构；顶层设计与整体架构的正确与否，又是决定具体制度变革成败的关键所在。鉴于此，本文拟对学界着笔不多的医疗纠纷之现代根源问题展开探讨，进而分析医疗纠纷化解的现代思路与整体架构问题。

二 医疗纠纷形成的现代困境

对于不同国家(或地区)，医疗纠纷的具体成因往往各有不同。然而，作为现代社会的一个共同难题，它必然内含着一些共通性观念及与之相连的基本制度缺陷。整体而言，医病关系的陌生人化、医疗科学理性与患者常识理性的隔膜化、医疗服务商业逐利色彩过于浓厚，以及当前“法不懂医”之解纷机制内在缺陷等，构成了现代社会医疗纠纷频发、医病信任关系崩塌的根本困境与深层原因。

(一)医病关系陌生人化

医病信任关系的初步形成，可以追溯至远古社会的神秘宗教活动。此后很长的一段历史时期，医师被称为“巫师”“巫医”或“祭司”，他们使用“宗教仪式和奇奇怪怪的材料治疗生病的人”[22]10。医职/神职的身份交叠，为医生/病患的早期关系蒙上了一层神性的光辉。一个人“罹患疾病”，则被巫医祭司等神职人员解读成：这是病人犯了宗教罪行或存在道德污点的神迹反映，应该且正在遭受神的惩罚。如14世纪，当黑死病肆虐欧洲大陆时，很多医生开出的诊治处方是：让身染瘟疫者用鞭子抽打自己，同时向神忏悔[23]165。因此，古代医疗的实际效果虽不显著，但“医者父母心”的仁爱形象深入人心，医病信任关系开始建立。

同时，传统的熟人社会结构，对医病信任关系的形成意义深远。传统社会里，人口流动率在整体上极低，人如同长在地里的庄稼，经过长期的生活与交往，彼此了解，相互信任。生于斯、长于斯、死于斯，终老是乡，即熟人社会的经典图景[24]9。传统医病关系，属于熟人社会的互动模式之一。传统社会的医师与病患，长期生活在同一个村镇里。“医师们提着行囊到患者的家里”[25]118进行诊治。医患间除了医疗过程中的互动外，平时也有着或疏或密的各种往来。医生对病人的整体情况乃至家族史往往非常熟稔。这种由长久交往产生的熟悉感、亲密感，滋养了传统医病信任关系。虽然传统社会医疗行为同样需要付费——西方歌谣中的药丸(pill)与账单(bill)常常相映成趣，但医疗服务的商品属性与逐利色彩并不明显。传统社会里，世俗的医疗行为通常被解读成熟人社会的公益之举，或者乡邻彼此帮扶的行为，“具有施惠属性”[26]10。

现代以来，大规模的人口流动日益频繁，人际交往以片断式、短期性甚至抽象化的非面对面方式进行[27-28]。在此背景下，医病关系从传统社会亲密共处的熟人关系，过渡到疏离冷漠的陌生人关系。人们对于医疗行为的普遍观念，从社会公益行为、熟人间的施惠行为，转变成陌生人间的交易行为。与传统社会彼此熟稔、自然形成的医病信任感不同，陌生人社会的医病信任关系不再理所当然，而是亟需完备的外在法律规制始能持续[29]。一旦法律规制出现纰漏，医病信任关系极易遭到破坏。

(二)医疗科学理性与大众常识理性的隔膜化

陌生人社会的莅临，带来了医病关系的疏离化；现代科技的长足发展，加剧了医疗科学理性与病患常识理性之间的隔阂感。这种隔阂感的直观表现，即现代社会医患间的顺畅沟通日益困难。现代医疗技术的飞速进步，使得医疗行为从传统的“床边医学时代”过渡到现代之初的“诊所医学时代”，又进一步演化为当代“医院医学时代”“研究室医学时代”[25]119。床边医学时代属于熟人社会，当时的医疗行为具有生活经验性、直观具象性等常识理性的基本特征(1)学界对“常识理性”概念并无统一的明确认识，大致是指人们基于日常生活经验所形成的常识性判断与合理性认识〈参见许章润.以常识理性来表述的自由主义批判精神[N].社会科学报,2016-3-5(6)；鲁克俭.世俗化·大小传统·常识理性[J].天津社会科学, 2013(4):20-23；王则柯.经济学的常识理性[J].社会科学战线,2006(2):56-62；东来.了解美国:读者的常识理性和学者的“科学结论”[J].博览群书, 2001(8):43.〉。。它主要围绕病患的个体感受与直观需求而展开，医师的诊疗技术世界与病患的日常生活世界相距不远。

传统社会的外科手术十分罕见，常见的医疗行为有催吐疗法、放血疗法、发汗疗法，通常以保暖、敲打、按摩、煎服草药等相对简单的方式进行，其与普通大众日常生活经验紧密相连，易于被大众接受与理解。诚然，即便在医疗水平粗陋的传统社会，医病之间仍然存在一定程度的知识鸿沟——很大一部分原因在于医师群体努力维持自身“对专业技能与知识具有一种社会垄断力”，从而支撑起“医生在社会中具有优势地位的基础”[30]242。但在现代之前，一方面受熟人社会亲密人际关系的滋养，另一方面医学知识常常主要源自对日常生活经验法则的提炼，因此医学逻辑与病患熟悉的常识理性相距不远，医病沟通相对顺畅，彼此理解也比较容易。

随着医疗科技的迅猛发展，诊所医学时代、医院医学时代、研究室医学时代相继出现，医疗行为从简单的催吐、放血、发汗，转变成越来越复杂难懂的注射、手术、器官移植。随着时代发展，微创手术、器官打印、基因编辑等现代技术不断涌现。

虽然医学的专业化、职业化发展大大提升了医疗水平与治疗效果，但医疗科技的现代化进程是一条远离病人日常生活经验的道路。现代医疗已经变成冷冰冰的机械化过程，其借助大量仪器进行检查与治疗，奉行所谓的“客观科学”哲学(2)现代医学遵奉的“客观科学”，建立在依靠仪器检测而来的客观数据，以及医师基于数据解读，对病症产生原因、病情发展规律、治疗方案选择等的抽象判断的基础上，渐渐远离了传统医学素来倚重的，以聆听病人陈述、观察病症细致变化等为主要内容的具象判断方法。简言之，科学的生命，实质在于一种 “冷冰冰”的客观性。。相较传统诊疗过程中医师对病人感受的关切与回应，现代医疗正在演变成一个没有体温的冰冷的器械世界：病人患病的疼痛与苦楚，被置换成外行人士难以理解的医学符号与抽象数据。病人变成医疗过程中失去自我诠释力的“失语人群”——他们凭借自己的智识能力，不仅无法读懂诊疗报告与医师处方，甚至他们的直觉感受与主观需求渐渐变得无足轻重。

现代医学思维属于典型的科学理性。科学理性是体现在科学理论、科学原理中的人类理性和智慧，以非常识性、非经验性、非直观性等抽象属性为基本特征，通常被视为一种具有无上权威性的先验理性[31]。科学理性的基本精神，即要求摒除个人的情感偏向及其依存的生活经验，通过价值中立性来保障医师专业分析的客观性。随着现代医学的空前发展，医疗科学理性抽象冰冷的“客观性”变得越来越难以为病患所理解。因此，医师秉持的科学理性与病人熟悉的常识理性间出现巨大的知识鸿沟，再加上医师事务繁忙、病人理解现代医学艰深的专业知识的能力非常欠缺，医病间的顺利沟通与相互理解变得异常困难。此时，医生维持其专业权威性的凭据，病人衡量医疗行为成功与否的标准，几乎仅仅为医疗结果是否能够满足病人的心理期待。一旦医疗结果与病人预期有出入，病人在现代医疗结构体系中必然产生的无力感、被轻视感，以及诊疗过程中因医师服务态度、职业素养等具体原因导致的各种不满就会倾泻而出，医病信任关系遂岌岌可危。

(三)医疗服务商业逐利色彩浓郁

现代以来，世界各国先后进入医疗服务市场化时代。医疗服务市场化，是以市场机制作为医疗服务产品资源配置的基本或决定性因素。市场逻辑，简单地说，是实现“个人权利的自由交易”[32-33]，进而达至社会资源的优化配置。市场机制是推崇个人权利的商品经济。权利的底色，在于人类欲望的释放与满足。当传统的宗教善恶报应理论与熟人社会道德舆论压力渐渐失效，如果新的市场机制缺乏良好的法律规训，人的贪欲便难于遏制。

受商业逐利本性的驱动，医疗服务市场中参与者的利益冲突将难以避免：医疗机构对病患巧立名目，伺机抬高医疗价格；薄待医护人员，压低其薪资福利。医护人员则对严苛的医疗管理体制日益不满，并且将其带到诊疗过程中，最终转移到病患身上。而不得不走进医院的患者，对医疗行为既不能理解，又缺少信任。总之，市场规制失灵后，医疗服务乱象丛生，医患双方矛盾重重，信任关系崩坏。

(四)“法不懂医”的医疗纠纷化解困境

现代医学是一门复杂艰深、专业化程度极高的科学。现代医疗行为通常由多个医疗科室，乃至不同医疗机构间的众多医护人员协作完成。专家会诊制度、医院转诊制度为其典型例子。医疗协作模式的精细化发展，进一步扩大了医护人员秉持的科学理性与病患、法官熟悉的常识理性之间的知识鸿沟。

通过法律规训实现人际和谐，是现代医疗纠纷解决的基本思路。然而，“法(官)不懂医(学)”成为阻碍医疗纠纷公正化解的关键原因。法院审判是现代社会纠纷解决机制的主导模式与最后保障。司法审判的指导原则在于“以事实为依据，以法律为准绳”。法律事实是法官按照法定程序认定的事实[34]，是经法律逻辑推定、能够引起法律效力的生活事实[35]290-291。医疗纠纷审判过程中，医病认知鸿沟横亘于法官面前：医师行为是否符合医疗常规？医护人员是否存在疏失？医疗不幸是医疗过失所致还是医疗行为应当承受的合理风险？多人协作之医疗过错责任具体认定时，应由开列处方的主治医师负全部责任，还是由具体操作的实习医师负主要责任？……“法不懂医”的专业鸿沟让法官面临“法律事实判断”上的各种困境。

综上，四种因素彼此交错、相互影响，严重阻滞着现代医疗秩序稳定局面的形成。医病关系的陌生人化，促成了现代医疗逐利本性，而这又使医病关系更趋冷漠疏离；科学理性与常识理性间的巨大鸿沟，让医病信任难以为继；“法不懂医”，又让医疗纠纷的公正化解遭遇困境；当医疗纠纷无法获得公允解决时，医、病、法三方关系深深卷入一种互不信任的恶性循环之中。

三 化解医疗纠纷难题的整体思路

医疗纠纷的现代根源，在于多种因素的合力作用，因此无法通过单一制度的变革与完善予以根本解决，而是必须综合考量、系统谋划，形成多方协作的顶层整体架构，施行切中肯綮的治理模式与规则体系，始能有效应对。在直面社会发展基本趋势的前提下，化解医疗纠纷、恢复医病信任相对稳妥的整体思路主要包括：第一，建立人文关怀机制，缓解现代医病关系陌生人化后的冷漠疏离状态；第二，弥合科学理性与常识理性间的认知鸿沟，促进医患之间的理性沟通及彼此理解；第三，建立健全各类医疗保险制度，淡化医疗服务的逐利色彩；第四，改革教育模式，完善医疗纠纷化解制度，破解“法不懂医”困局。

(一)建立人文关怀机制

为了改变医病冷漠关系，预防医疗纠纷的发生，现代各国开始优化医疗管理制度，创设各种人文关怀机制。如英国推出了人性化的“双保险”制度，针对影响重大且不具争议属性的医疗环节(如血型配置)，要求医院必须由两个医务人员独立得出结果，结果一致后才能在病人身上使用。基于人本主义精神与平衡保护原则，“双保险”制度的主要目的，在于既减轻医师工作压力，又保障病人安全，最大限度地预防医疗悲剧发生[36]。

日本、我国台湾地区等纷纷推出“关怀小组”制度，在医疗机构内部设置专门的“沟通关怀员”岗位，聘请心理专家、社工人员与病理专家联合组成“全人关怀小组”，对陷入医疗纠纷的病患及其家属提供医学专业咨询服务，同时对医病双方进行心理疏导与情感安抚，以期缓和医病紧张对抗情绪[37]。

(二)弥合医病认知鸿沟

现代医疗纠纷形成的根本原因，在于医疗科学理性与大众常识理性间的认知鸿沟日益扩大，知识壁垒难以逾越，医病双方的顺畅沟通与彼此理解遭遇困难，二者间的信任基础不复存在。有鉴于此，现代社会的基本应对思路在于，提高大众医学理性认知能力，推动医病双方有效沟通与彼此理解，以期恢复医病信任关系。

“告知后同意”(the Doctrine of Informed Consent)法则，即为现代社会中为了提高患者医学认知能力、促进医病双方有效沟通而创设的最为重要的制度。该法则20世纪60年代肇端于美国，随后传入欧洲各国及日本，现在已为全球很多国家、地区所采纳。该理论认为，病人是其身体利益的唯一享有者与最佳判断者，拥有“排他性的身体自主权”。因此，医生施行诊疗前，具有法律上的义务，即必须在术前主动告知病人病情、可以采行的各种治疗方案、各方案之可能的风险与利益，以及不治疗之后果等详细情况，为病人自主选择其认为最为恰当的治疗方案提供参考[38]。简单来说，“告知后同意”法则就是“医师说明—病人理解后同意”的医病沟通互动模式。

不过，患者通常医学知识贫乏，理解能力也高低不同。如何让执业医师拥有较好的专业术语转译能力，学会“用病患听得懂的语言”，有效地履行告知说明义务，这涉及医学教育的改革问题。开设“医病沟通语言艺术”方面的课程，是现代社会正在探讨的一条路径。通过提高医师语言艺术水平与沟通能力来促进医病沟通，是我国台湾地区预防化解医疗纠纷的一个重要思路。但执业医师工作任务繁重，且自身专业进修压力已经不小。在此情境下，要求医学专家不仅业务精湛，而且熟谙语言艺术，这样一种解纷思路，实践推行难免曲折[39]。

“告知后同意”法则虽然能够提高病患的医学认知力，但无法避免“偏袒医方利益”的制度内在缺陷。而且，医师、患者的利益难免冲突，前者提供的资讯，后者也很难毫无疑义地接受。唯有无利害关系的第三方介入——借助其专业知识验证主治医师告知说明内容的科学合理性，方能有效消除患者对医生的怀疑。而且，借助第三方主体的医学意见，能够有效制衡医师自我偏袒的倾向，大大降低防御性医疗的发生[40]267-268。在此背景下，现代医疗咨询咨商制度应运而生。它通常由法院、医师协会、调解组织联合运营，其基本宗旨即打破医院对医学信息的垄断局面，弥合医病双方的认知鸿沟。

(三)淡化医疗服务逐利色彩

现代社会医疗行为的商业本性显露无遗，导致医病信任关系遭到严重破坏。然而，医疗行为具有不可预料之高风险性，往往很难准确区分何种损害结果属于正常医疗风险、何种不良后果乃医师疏失行为所致。在此背景下，淡化医疗行为逐利色彩，建立医疗风险分担机制，成为现代各国恢复医病信任、缓解医病紧张关系、预防化解医疗纠纷的重要思路。

完善全民医疗保险，是现代社会淡化医疗服务逐利色彩的基本制度举措。医疗保险市场主要面临两大困境，即“刮脂效应”与“逆选择作用”。前者是指保险公司为规避潜在的损失，仅仅挑选相对健康的被保险人投保，此即所谓的“刮脂效应”。但是，如果为了防止“刮脂效应”，仅仅保障病人的自由投保权，又可能造成保险公司因不健康被保险人比例过高而陷入“入不敷出”困境，此即“逆选择作用”。对保险公司与投保人的利益进行平衡保护，缓解因费用问题造成医病激烈对抗局面，是全民医疗保险制度初衷所在。通过推行个人购买、单位配套、政府补贴的社会风险共担模式，该制度大大弱化了现代医疗商业逐利色彩，力图重建其“社会福利与现代公益”的慈爱形象。

强制购买医疗责任保险，是成功预防化解纠纷、淡化医疗服务“唯利是图”色彩的又一重要举措。医病之间虽然存在利益冲突，但是二者治愈疾病的目标是一致的。因此，在加强病患权利保护的同时，也要保障医护人员的合法权益。现代公民的权利意识大幅提高。一旦发生医疗损害事件，造成严重伤害、死亡等后果，病人提出巨额赔偿于情于理并无不当。然而，医疗行为的初衷是治病救人，医护人员也不想发生医疗事故，而且病人个体差异极大，医疗行为本身具有难以预料之高风险性。所以，由医护人员全权承担医疗损害赔偿责任，在法理上并非妥当。强制医疗责任保险制度的产生，正是为了解决这一难题。医疗事故赔偿往往额度巨大，需缴纳的保费自然不菲。因此，强制医疗责任保险的投保人，主要应该为医疗机构。而且，以医疗机构为主投保，能大大减轻医护人员的经济与心理压力，让他们安心工作，提供相对稳定高质的医疗服务。

最后，建立完善无过错医疗事故补偿制度，也是平衡保护医患权利、淡化医疗服务商业属性的主要制度创设之一。医疗损害赔偿责任的认定，涉及一系列复杂法律问题。司法实践中，医疗行为有无过错、病患伤亡结果和医疗过错行为有无因果关系，以及因果关系的大小强弱等，往往难以判定。尤其损害后果的发生距诊疗行为的完成时间较长时，上述问题的准确判断更加困难。医疗事故补偿制度的出现，即对此问题的回应。该制度的基本旨趣在于：为医疗事故受害者提供及时补偿与救济；分担医疗风险，减轻医疗损害赔偿课予医师、医疗机构的沉重负担；尽可能地回避医疗过错认定与因果关系判断问题，迅速解决医疗争议，重建医病信任关系。

(四)破解“法不懂医”困局

弥合医法知识鸿沟，化解“法不懂医”的司法难题，是公正化解医疗纠纷、恢复医病信任关系的最后保障与关键路径。加强医法合作，培养“医法双修”人才，则是走出“法不懂医”困境的基本理路。

加强医法合作，借助医学专家的协助，可以快速改变“法不懂医”的局面，从而有力提高医疗审判的公允性与公信力。在此思路下，现代各国普遍重视对医疗诉讼制度进行改革与创新，如美国“医疗专家证人制度”的提出[41]、日本最高法院“医事关系诉讼委员会”的设立[42]、中国台湾地区的医疗真相分级揭示机制的推行等[25]136,262-263，均为现代医疗诉讼加强医法合作的典型改革举措。

不过，加强医法合作仅能缓解“法不懂医”的知识困境，而根本解决措施则是培养医法双修人才。现代各国已经纷纷开始探索这一新的复合型教育模式。目前的主导模式是维持现行教育体制，由大学面向法学背景的本科生和研究生，尝试开设医事法学等课程。进一步的构想则是，针对医学专业背景的学生，在其完成本科、研究生教育，甚至从事医生职业后，再引导其转向法学研究。

综上，陌生人社会的莅临，导致医病关系温情难续。医疗市场化转型，强烈刺激了医疗服务的逐利本性，医病冲突日趋尖锐。再者，现代科技的飞速发展，医疗专业化程度的日益增强，让医疗行为科别分工越来越细，医病之间的顺畅沟通与相互理解越来越难。最后，法官、律师、检察官等现代法律专家与普通病患一样，被拒于医疗科学理性的大门之外，医疗纠纷解决的客观公正性难以保障。总之，医疗纠纷的现代根源，在于多种观念、结构与机制的交错合力。因此，唯有系统变革制度宏观架构，建立医疗人文关怀机制，淡化医疗服务的逐利色彩，弥合医学理性与常识理性间的认知鸿沟，破解“法不懂医”困局，方为有效应对现代医疗纠纷、重建医病信任关系的化解之道。