论猥亵儿童案中强奸罪(未遂)的认定

王海涛

(北京航空航天大学 法学院，北京 100083)

在“王某某涉嫌猥亵儿童案”中，一审法院认定被告人王某某的行为构成猥亵儿童罪，并判处其5年有期徒刑，该判决宣告后，民意鼎沸，公众普遍质疑一审法院的量刑过轻，有轻纵被告人、弱化对未成年人的保护之嫌。而学界关注的重点则是，一审法院在猥亵儿童罪的基本法定刑幅度(5年以下有期徒刑或者拘役)内量刑，而没有在该罪的加重法定刑幅度(5年以上有期徒刑)量刑，是否妥当？因为该案固然不是在公众场所当众实施，但是鉴于被害人的年龄(9岁)、被害人伤害(轻伤)，能否认定本案存在着猥亵儿童的“其他恶劣情节”，并适用加重的法定刑幅度，对被告人从重处罚，则成为了争议的焦点。笔者认为，该案关注的焦点应当放在定罪，而非放在量刑上，将该案定性为猥亵儿童罪，而非强奸罪本身存在着问题，正是因为定罪的不当导致了量刑的明显不当。

一、以猥亵儿童罪定性存在的问题

一审法院认为该案被告人构成猥亵儿童罪而非强奸罪，本身在定性上存在着问题。一审法院认定被告人构成猥亵儿童罪的理由在于，被告人与被害人之间不存在性器官的相互接触，其行为不属于奸淫幼女行为，而属于猥亵儿童行为。但是，一审判决所主张的这种见解，是不妥当的。在奸淫幼女型强奸罪中，与被害人性器官的接触，只是行为人构成强奸罪既遂的要件，而非成立强奸罪的要件，如行为人出于奸淫幼女目的，对幼女实施暴力、胁迫行为，被第三人制止未能得逞的，即使被告人与被害人的性器官不存在相互的接触，也不妨碍强奸罪的成立，充其量妨碍的是强奸罪既遂的成立，行为人仅构成强奸罪的未遂。

二、强奸罪(未遂)与猥亵儿童罪的想象竞合犯

就“王某某涉嫌猥亵儿童案”，笔者认为，被告人王某某的行为犯了两项罪：一是强奸罪(未遂)；二是猥亵儿童罪，属于——行为触犯数罪的想象竞合犯。

(一)被告人的行为构成了强奸罪(未遂)

被告人的行为成立强奸罪(未遂)，有以下三点理由：

第一，被告人具有与被害人发生性关系的故意。一是被告人具有与被害人发生性关系的意图，这一点可以从以下事实得到印证，即同案犯周某某称自己曾长期给王某某提供成年女性进行嫖宿，且从当前披露的情况来看，被告人王某某没有性虐待等畸形癖好，从日常的生活常理推断，被告人对于同案犯周某提供的该案被害人，怀有的意图应当是与其发生性关系，而非猥亵。二是被告人明知与自己发生性关系的对象是幼女，这一点有着较为充分的事实根据与法律依据，而就事实根据而言，认定被告人明知被害人是幼女，可以从以下事实得到印证：①据同案犯周某某的交代，称自己曾长期给王某某提供女性，不过以前都是成年女性，这次她以为是“王总的口味变了”。只有作为需求方的王某某明确提出不同以往的要求，要求周某某提供幼女，作为非法服务提供方的周某某才能明白该需求的转变，才会有针对性的诱骗该案中仅有9岁的被害人。②同案犯周某某是基于与王某某的约定，将被害人从江苏带到上海，若是被害人不符合王某某的要求，意味着周某某无法实现其不法的牟利动机。③被告人王某某走入房间后，对于9岁的被害人并没有表示拒绝，而是采取了猥亵行为，也能说明周某某提供的该种年龄的被害人，恰巧符合被告人提出的需求类型。而从法律依据上看，根据中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发[2013]12号)第19条第2款的规定，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

第二，被告人已经着手实施奸淫幼女的行为。奸淫幼女型强奸罪与一般强奸罪相同，其实行行为包括了手段行为与目的行为，手段行为具体包括行为人对幼女实施暴力、胁迫，或者采用其他使幼女不能反抗、不知反抗的措施等；目的行为则是与幼女发生性关系。因此，只要行为人着手上述手段行为，即使没有与被害人发生性关系，就应当认定其着手了强奸罪的实行行为。而在非暴力、非强制性的奸淫幼女型强奸罪中，其手段行为多是对幼女采取引诱、欺骗行为，因此，行为人出于与幼女发生性关系的意图，采取引诱、欺骗行为，并与幼女发生肢体接触时，就应当认定其对被害人身心健康法益造成了急迫的危险，着手了强奸罪的手段行为，不需要行为人与被害人的性器官存在着相互的接触。而在该案中，被告人王某某与同案犯周某某的约定行为、在酒店开房行为以及将被害人从江苏运送至上海的行为，都是为实施奸淫幼女制造条件的行为，属于预备行为，但是其自进入酒店内，通过哄骗、引诱等方式与被害人进行身体接触之时起，已经对被害人的身体法益产生了紧迫的危险，应当认定其开始着手了强奸罪实行行为中的“手段行为”，何况对被害人实施了进一步的猥亵行为，并造成了身体伤害，因此，认定被告人王某某已经着手强奸罪的实行行为，是没有问题的。

第三，被告人因意志以外的原因停止了奸淫幼女的行为。被告人虽然着手了强奸罪的实行行为，但是，其与被害人的性器官不存在相互的接触，因此，不能以强奸罪的既遂论处。而被告人实施的强奸行为之所以在达到既遂之前停止下来，在于被告人的性需求、动机因其猥亵行为而得到满足，没有必要实施进一步的性侵害，实现性器官的相互接触，其犯罪动机因其他方式得到满足而停止犯罪的，这种情形的停止，并没有显示出向法规范的回归，应当认定为因意志以外的原因而停止犯罪，如行为人在抢夺被害人手机的过程中，被害人将一叠现金扔给行为人，行为人因谋财动机得到满足，而放弃抢夺行为的，不能认定行为人自动中止了抢夺行为，应当认定该抢夺行为因意志以外的原因而停止，行为人构成抢夺罪的未遂。因此，应当认定被告人实施的奸淫幼女犯罪因意志以外的原因没有得逞，构成强奸罪的未遂。

(二)被告人的行为同时构成了猥亵儿童罪

在该案中，在客观上被告人王某某对不满14周岁的被害人确实实施了猥亵行为，并且造成了被害人的身体伤害。在主观上被告人表面上看起来只有奸淫幼女的故意，没有猥亵儿童的故意，但是奸淫幼女的故意与猥亵儿童的故意，两者之间不是一种相互排斥的关系，而是一种等级序列关系。前者是一种罪过程度更重的故意，将前者降低评价为后者，对于被告人并无不利。在这个意义上，可以认定被告人主观上也具有猥亵儿童的故意。因此，王某某的行为也同时构成了猥亵儿童罪。

三、结论

被告人王某某的一行为触犯数罪，属于刑法学理上的想象竞合犯，应当从一重罪处断。就王某某触犯的强奸罪而言，根据中国《刑法》第236条的规定，应当判处3年以上10年以下有期徒刑，虽然其属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，但是，被告人王某某对不满12周岁的被害人实施侵害并造成被害人轻伤二级的严重后果，且被告人王某某到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，应当依法或酌情从重处罚，因此，不宜对被告人进行从轻、减轻处罚。就王某某触犯的猥亵儿童罪而言，由于被告人不是聚众或在公众场所当众实施该罪，不存在依照中国《刑法》第237条第2款明文规定的加重处罚事由；此外，由于无法证明被告人多次实施猥亵儿童的行为、对多名儿童实施了猥亵行为，而且其猥亵行为只是造成了被害人的轻伤，认定该案存在着猥亵儿童的“其他恶劣情节”，不能不说面临着重大的障碍，因此，依据中国《刑法》第237条第1款、第3款的规定，适用5年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度，恐怕更为合理。在这个意义上，由于其触犯的猥亵儿童罪的刑罚明显低于其触犯的强奸罪的法定刑，因此应当认定王某某构成强奸罪(未遂)，并在3年以上10年以下的法定刑幅度内判处刑罚。