以个案透视正当防卫的理论问题——以“武汉摸狗案”为例

郑 帆

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

近来，正当防卫的案件在社会上频频引起轰动，正当防卫的相关问题则再度引发学界热议。 比如于欢故意伤害案、 于海明正当防卫案等一度成为热议的焦点。在正当防卫中，防卫人在公权力无法对其提供及时的救助时，进行自我救助，并竭力规避不法侵害人对自身权益造成的侵害。武汉摸狗案中，双方的行为是否属于斗殴； 杨建平的行为是否属于正当防卫； 杨建伟的行为是否属于防卫过当引发了激烈争论，本文就相关问题展开讨论。

一、案情分析

在彭芳明遛狗途径杨建伟（51 岁）、杨建平（55岁）的住所门前时，杨建平顺手摸了彭芳明所牵的狗，双方由此引发争吵，彭芳明声称找人报复。随后，彭芳明邀请三名年轻男子，手握洋镐把，前往杨氏兄弟的住所。彭芳明领先冲到杨建伟家门口，打了杨建伟左眼一拳，随后，杨建伟使用随身携带的单刃尖刀猛刺彭芳明的胸腹部， 接连刺伤了与彭芳明同行两人的手部和肩部。之后，彭芳明及其同行的三名男子用洋镐把对杨建伟进行围殴。 杨建平看到弟弟被围打在地且头部流血后， 回家取出双刃尖刀朝彭芳明刺去。 彭芳明受伤后离去，不久死亡。

纵观以上案情，不难发现，本案的发生包括三个环节。 一是起因。 在彭芳明遛狗途径杨建伟、杨建平的住所门前时，杨建平顺手摸了彭芳明所牵的狗，由此引发争吵。 二是冲突。 杨建平和彭芳明争吵过程中，杨建伟加入其中。 争吵过程中，彭芳明声称带人报复杨氏兄弟，杨建伟回答称“那你来打啊”。三是不法侵害的发生。彭芳明约请三名年轻男子，手握洋镐把，前往杨建伟的住所并对杨建伟进行殴打。而杨建伟预料到彭芳明会找上门，事先准备好刀具。在看到弟弟被人围殴且受伤后， 杨建平返回家中取出尖刀进行防卫。

二、相互斗殴与正当防卫的界限

在斗殴中， 双方主观上均秉持故意伤害对方的意图，客观上均实行了侵害对方的行为，即双方均系不法侵害行为人。在存在斗殴意图的前提下，对一方的殴打行为进行反击不属于防卫行为。 正是双方事先的不法侵害意图导致了防卫行为的难以认定。 显然， 如果能够准确认定反击行为人是基于不法侵害的意图还是防卫的意图， 则此斗殴与正当防卫的界限问题便迎刃而解了。

斗殴需要具备明示或默示的斗殴意图且双方都具有积极的加害意思。 斗殴意图往往以存在预期的侵害为前提，是一种预先的存在，并非当即产生的意图[1]（130）。 因此，当即反击不法侵害的行为不属于互殴；但带有不法侵害意图的反击行为则属于互殴。显然，正当防卫不包含有直接故意的意图，是迫于保护自身的权益而实施的反抗行为。 但在斗殴中一方武器升级或一方告饶时，斗殴可能转化为正当防卫。实务中， 正当防卫的案件常常发生在侵犯公民人身权利民主权利的犯罪中，其中，占比较多的罪名为故意伤害罪、故意杀人罪。而法院将打斗行为认定为互殴的情形时常发生。那么，界定反击行为中的斗殴行为与防卫行为对司法实务显然具有重要意义。 本文从起因合法性、 意图正当性以及手段相当性三个方面区分相互斗殴与正当防卫[2]（58）。

（一）起因合法性

正当防卫是以正压制不正， 而相互斗殴是不正牵制不正或以恶制恶。 本案中双方因摸狗而引发争吵，争吵过程中，彭芳明声称带人报复杨氏兄弟，杨建伟回答称“那你来打啊”。 杨建伟的回应显然并非承诺，因此，两人并非相互邀约，而杨建伟被动在家，也没有邀约他人共同打斗。 在遭到彭芳明的无理殴打后， 杨建伟才予以反击， 其行为属于以正压制不正。本案的缘由可谓是彭芳明惹事生非，对杨建伟进行挑衅并实施侵害行为，具有较大的过错。 杨建平、杨建伟的行为都是针对不法侵害的反击行为， 具备合法性。

（二）意图正当性

正当防卫显然是为了使国家利益、公共利益、本人或他人的权益免遭不法侵害，即具备正当的意图。相互斗殴则是为了争强好胜、 发泄情绪等不正当目的。就本案而言，杨建伟在听到彭芳明的言语威胁并扬言报复后仅仅在家提前准备了工具以备防身之用。依据胡咏平故意伤害案的裁判要旨可知，不可因事先准备工具而否认反击行为的正当防卫性。此外，根据最高检的解释规则可知， 在预知有人意欲伤害自己的情形下， 正当防卫的认定不因随身携带刀具等其他防身武器而被否认。从中得知，先准备工具以防身的行为并不必然否定行为的防卫性质。因此，杨建伟仅仅在自己家中准备工具， 难以推定其有不正当的目的。 杨建伟显然是为了维护自身的人身权益才予以反击， 而杨建平在看到弟弟遭人围打且头部出血后持刀砍人则是为了维护弟弟的人身权益。

（三）手段相当性

彭芳明一方的年龄较小，属于青壮年人群，人数较多且携带洋镐把；杨建平、杨建伟的年龄都在50岁以上，属于中老年人群，反击时使用了刀具。 在面对众人围殴时，杨建伟挥刀乱刺；在杨建伟的生命遭受紧急危险时， 杨建平持刀刺伤不法侵害人具备手段相当性。本案中杨建伟并未存在预先的报复心理，在家里蹲守的行为亦明显属于合法行为， 难以认定其存在攻击意图。而在面对不法侵害时，杨建伟的还击行为并非不法对不法。综上，杨建伟的反击行为起因合法、意图正当、手段相当，不属于斗殴行为。

三、正当防卫的认定

洛克曾提及当法律无法对我的生命权益加以及时保障时，我有权自卫并享有斗争的权利，即享有杀死侵犯者的自由。 由于公权力的救济往往带有滞后性， 法律赋予人们自救权便成为人们及时保护自身权益的重要保障[2]（58）。

（一）正当化根据

1. 个人保全原理。 个人保全原理指法律赋予公民自卫的权利， 即公民个人有权运用防卫手段抵抗不法侵害[3]（25）。 霍布斯在《利维坦》一书中提及，在公民的法益遭受侵害而国家不能及时保护时， 公民有权进行自卫以实现保护自身权益的目的， 且任何契约都不得迫使公民放弃这种自卫权[4]（172）。 从保护个人权利的角度看， 在国家对公民难以提供及时的救助时， 赋予公民自卫权以保护自己的法益显然是明智之举。 而如果直接将个人保全原理拿来运用到中国，会出现水土不服的现象。因个人保全原理仅可将保护自己利益作为防卫的原因，将为了维护他人、公共、国家的利益而进行的防卫现象排除在外，这显然与我国正当防卫制度的规定相悖。

2. 法确证原理。 法确证原理指在法秩序遭到破坏时， 应以更严格有效的方式维护法秩序而并非做出让步。根据法确证利益说，在防卫行为造成更严重的后果时，防卫人的行为仍可能被认定为正当防卫。根据该原理， 正当防卫不但对现存的不法侵害起到有效制止的作用， 而且能够对潜在的不法侵害人形成威慑， 即通过一般预防和特殊预防形成对法秩序的有效维护，进而增强公民对法的信任感[5]（106）。 法确证利益说认为由于法律赋予公民的权利具有不可侵犯性，故公民有权对侵害其权益的行为进行防卫，以此彰显法规范的不可违反性。

3. 利益衡量说。 利益衡量说秉持危及法益的行为即是违法行为的观点， 强调以对较大利益的保护取代对次要利益的保护。 而在不同个体之间产生利益冲突时，为了保全首要的、正当的利益应当允许牺牲次要的、不正当的利益[6]（7）。 在正当防卫中，侵害人率先实施侵害行为， 意味着对其权益的保护程度自然低于对防卫人权益的保护程度， 其权益自动降为次要利益，而防卫人的利益更值得得到保护。 因此，防卫权的行使具有正当性。

（二）具体认定

1. 防卫起因。 彭芳明对杨氏兄弟进行挑衅并邀约他人携带凶器共同对杨建伟实施殴打行为， 对事端的挑起具有严重的过错，属于不法侵害行为。从彭芳明一系列行为中， 可以判断出彭芳明等人的行为具有现实的不法侵害性。杨建平、杨建伟的防卫行为的起因皆是由于彭芳明等人不法侵害行为的实施。

2. 防卫时间。 日本山口厚教授认为，正当防卫的进行应在法益遭到紧迫的侵害时[7]（119）；本村龟二教授认为，急迫指侵害的迫切性、持续性；山中敬一教授认为，急迫是不法侵害的迫近性，且具有现实的发生可能性[8]（258）。 张明楷教授认为，正当防卫的时间应是不法侵害已经开始但尚未终止[9]（195）。

关于“不法侵害正在进行”的界定，主要涉及不法侵害的开始时间及结束时间的界定，对此，理论上存有一定的争议。 其中，对于不法侵害的开始时间，有以下三种观点：第一，“进入说”，即以不法侵害人进入现场为开始的起点；第二，“着手说”，即以着手实施不法侵害行为为开始的标志； 第三，“综合说”，即以法益面临现实的侵害危险为开始标志[10]（111）。 而对于不法侵害的结束时间，主要有以下四种观点：第一，“结果形成说”，该说以造成损害后果为结束标志；第二，“侵害制止说”，即以他人制止不法侵害为结束的界限；第三，“逃离说”，该学说认为不法侵害终止的时间为侵害人逃离现场； 第四，“折中说”，该说综合了以上几种学说， 认为具体分析个案的特殊情况，即具体问题具体分析。 通过以上观点的阐述，显而易见，“综合说”和“折中说”能全面对不法侵害的时间加以界定，更具合理性[11]（436）。

本案中杨建伟在遭受到彭芳明的一拳打击且其后面跟随着三个携带凶器的年轻人，情形紧迫，根据“综合说”可知，此时存在现实的不法侵害。 而根据“折中说”可知，在彭芳明逃离现场，停止了不法侵害时才为不法侵害的终止。 杨建平在看到杨建伟被人围殴时，为了保护弟弟的人身权益，取刀刺人这一行为的时间点属于不法侵害正在进行。 杨建伟掏出携带的刀具予以反击的行为符合不法侵害正在进行——已经开始，尚未结束的情形。

3. 防卫对象。 杨建伟面对彭芳明的拳击，拿刀猛刺的正是不法侵害人。 在面对彭芳明等三人共同实施围殴的不法侵害时，杨建伟挥刀向三人乱刺，刺伤了共同侵害人。 杨建平刺伤的亦是侵害他人权益的围殴者即不法侵害人。

4. 防卫意图。 杨建伟出于制止彭芳明等人对自己不法侵害、保护自身权益的目的，才运用单刃尖刀予以反击，具备防卫认识和意志。 根据《刑事审判参考》可知，不因行为人携带预防性工具而否认之后行为的正当防卫性[12]（16）。 即单纯准备工具，应付他人打架，不一定被认定为互殴。 因此，不能因杨建伟事先准备了刀具而否认其防卫意图和防卫行为的存在。在具有现实的预期侵害时， 事先准备工具可谓是一般人通常的举措。 杨建平则是在看到弟弟杨建伟的生命权益遭受威胁的情形下，返回家中取出刀具，进而刺伤彭芳明，其意图显然是保护他人的人身权益。

5. 防卫限度。 目前关于“必要限度”的界定主要有以下三种观点：第一，必需说，认为防卫人实施的防卫行为能够达到制止不法侵害的效果。 按照此学说， 在实际造成的损害后果大于不法侵害所造成的后果时，仍不计入防卫过当；第二，基本相适应说。此学说主张从手段、工具、后果等方面将防卫行为与侵害行为加以比较， 进而确定正当防卫的行为是否过限；第三，相当说，认为应在实现制止不法侵害的前提下，兼具防卫手段及工具相当性[13]（495）。目前，“相当说”是多数学者赞同的观点。

对于正当防卫的必要限度，显然我们无法做到精确测量与计算。对此，理应全面分析防卫人和侵害人双方的力量差异、 不法侵害的紧急程度及发生的空间场所等情况，即做到整体把握。考虑防卫人特殊的身体状况、 防卫能力等情况及持续侵害累积危险的感受， 即顾及不法侵害行为对防卫人身心造成影响由此带来防卫人难以准确把握防卫限度的问题。另外，进行正当防卫的判断，应联系案件发生的前因后果，充分考虑到个案的具体情况。

因此，对于“必要限度”的判断，应当站在当事人的角度做身临其境的整体性判断， 而不应站在事后理性人的视角[14]（138）。 对于防卫的必要性及其限度问题，应该以一般人在面临当时的情景时，根据当时的客观情形、时间、地点等情况判断会采取怎样的防卫行为方式及强度，即一般人的视角。同时考虑是否存在可替代的方式及其实施的难易程度， 如果采取更轻的防卫方式， 是否同样能够实现制止不法侵害的目的[15]（13）。

本案中， 在看到弟弟杨建伟被多人围打且头上出血后，我们无法要求作为哥哥的杨建平无动于衷，其从家中取出刀进行反击的行为完全符合一般人的做法。 显然，如果杨建伟没有拿刀乱刺的话，就不会导致彭芳明死亡结果的发生， 但是当时紧急的情况下， 让被告人再寻找其他工具进行防卫显然难以有效、快速地制止不法侵害。 二审法院认为，杨建平持刀刺伤彭芳明的行为， 属于为了制止正在进行的不法侵害行为，应被认定为正当防卫行为。但杨建伟的防卫行为造成一人死亡、二人轻微伤，这显然明显超过必要限度造成了重大损害结果的发生， 系防卫过当。

综上，根据以上的认定标准，结合本案，做出以下判断。 第一，从侵害能力而言，彭芳明一方人数为4 人。 彭芳明的年龄为46 岁，另外三人是20 多岁的年轻人，且手持洋镐把，属于青壮年派，不法侵害能力强。 第二，从防卫能力而言，杨建伟一方人数为2人，年龄分别为51 岁、55 岁，属于老年派，其身体素质明显比彭芳明一方差，防卫能力较弱。 第三，从工具上来看， 彭芳明一方手持的洋镐把的杀伤力显然明显低于杨氏兄弟的单刃尖刀、军用刺刀。 第四，从发生的场所看，彭芳明带人来到杨建伟的家中挑事，相当于杨建伟最后的保护场所受到攻击， 在面对对方多人且无退避可能的情况下， 杨建伟只有奋起反击。 显然，闯入他人家中对他人进行加害的，使他人的恐惧感明显升高，更使他人面临的危险难以预测。第五，从紧急情况看，彭芳明首先与杨建伟发生肢体接触，对方人多势众前来挑衅，彭芳明的身后还跟着三个手持洋镐把的年轻人，情势着实令人担忧。杨建伟随后持刀回击， 尽管该行为单独评价超出了彭芳明对杨建伟的打击力度， 但在看到四人对杨建伟围殴，且其头部出血的紧迫情形下，杨建平从家中操持工具进行反击的行为符合一般人的反应。 结合双方的力量资源而看， 彭芳明一方具有明显的人数和力量优势，其综合实力远远强于被告人一方，具有先天优势。

四、防卫过当的认定

从《刑法》第二十条第二款规定中可以得知“明显超过必要限度造成重大损害”对防卫过当的认定具有决定性作用。下文主要从“明显超过必要限度造成重大损害”的情形及“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系展开对防卫过当的讨论。

（一）明显超过必要限度造成重大损害的情形

实务中常发的情形主要有以下两种， 一是依据损害结果的严重程度认定防卫过当。 比如防卫人的防卫行为致使不法侵害人重伤或死亡的，此时，防卫人常被认定为防卫过当。 大约有85%左右的案件属于此类情形。二是假定存在可替代的防卫行为，将假定的预期后果与实害后果相比较， 判定防卫后果是否明显超过必要限度造成重大损害。 大约有15%左右的案件属于此情形[16]（179）。 通过这组数据，可以发现，以结果严重程度认定防卫是否过当的做法盛行。一旦出现了严重的结果， 防卫行为常被归为防卫过当，即所谓的唯结果论，而没有做到整体判断。 这种采用由结果推知行为的思考路径认定防卫过当，会导致有严重后果的防卫行为均被认定为防卫过当，这显然不具合理性[17]（1324）。 而仅仅根据防卫结果认定防卫限度是片面的， 唯结果论会使防卫人的防卫权利行使受限，会限缩防卫范围，理应兼顾考量防卫行为和防卫结果。

（二）“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系

关于两者的关系， 学界存在并列说和包容说两种观点。一是并列说。该学说认为两者分别代表了行为与结果，具备独立性，系并列关系。因此，对于正当防卫的认定，应该兼顾两方面，不可顾此失彼。 二是包容说。该学说认为两者是相互包容的关系，并非并列存在，后者是对前者的印证[18]（139）。包容说认为是否明显超过必要限度是认定防卫过当的核心。目前，并列说在我国占据通说的地位。 防卫行为通常发生在紧急的情况下，因此，不可苛求防卫人准确把握防卫限度， 更无法令其准确判断行为所造成的后果是否超过必要限度，达到了重大损害的程度。 常言说“紧急时无法律”， 故对防卫人应该适用较宽的标准，坚持存疑时有利于防卫人的标准。

理应结合不法侵害的手段、方式、紧迫程度、侵害强度及防卫人的防卫能力、客观环境状况、防卫时机、 防卫程度等综合认定防卫行为是否明显超过必要限度。 对于防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断， 应当站在当事人的角度做身临其境的情境判断[19]（129）。 此外，还需要查看防卫行为本身是否过激，使用的工具是否过限， 将一般人在当时情形下的做法与防卫人的做法相比得出结论[17]（1324）。 其中，“必要限度”指能够实现防卫效果的最低层级的防卫强度；明显超过”指行为所造成的后果至少比最低层级的“有效防卫强度高出一个层级[20]（139）。 而对于是否“造成重大损害”的判断则需要加以经验性判断，多数学者认为造成重伤或死亡的结果且防卫行为与结果之间存在因果关系时属于“造成重大损害”。 在出现严重后果的情况下， 考量防卫行为是否超过必要的限度，应该根据社会一般人的判定标准，根据社会相当性理论认定是否在行为时， 防卫人只能采取这种手段或与这种手段相当的手段进行防卫。 如果只能采取这种手段或与之相当的手段，则属于正当防卫；反之，则属于防卫过当。

在本案中， 杨建平为了制止他人对弟弟的不法侵害， 用刀具进行反击似乎是最为有效的方法。 此外，根据鉴定结果可知，杨建平对彭芳明造成的伤害是非致命性的，系普通伤害，并未超过必要限度。 彭芳明等人的围殴显然不会对杨建伟的生命安全产生威胁，手持洋镐把打人致人死亡的机率也很低，然而杨建伟持刀刺人胸部的行为显然致人死亡的概率很高。 杨建伟行为的危险程度至少比彭芳明等人行为的危险程度高出一个层次， 防卫程度与不法侵害的强度严重不匹配。 杨建伟实施防卫行为时本可以选择持刀捅刺彭芳明身体的其他部位以制止不法侵害，而非胸、腹部等要害部位。 况且杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，造成彭芳明死亡和黄陆、熊亚强轻伤的严重后果。 因此，从行为及结果角度而言，杨建伟的行为超过了必要限度，应当被认定为防卫过当。

（三）类比于欢案件

在于欢故意伤害一案中， 虽然被害方对引发本案具有严重过错且存在侮辱、 非法限制他人人身自由的行为，但这些行为不至于危及于欢的生命权益，而于欢拿起桌上的水果刀向不法侵害人的胸、 腹部的致命部位刺去造成1 死、2 重伤、1 轻伤的严重后果。显而易见，于欢的防卫强度明显超过不法侵害的程度，且造成了严重的损害后果，超出法律所容忍的范围，应当对过限的行为负责。而于欢案与杨建伟案的相似之处在于，两人的手段均过激、都造成了致他人死亡的严重后果且两人的防卫行为均被认定为防卫过当。因于欢、杨建伟防卫行为的发生都是以制止不法侵害、保护自身的权益为出发点，没有证据印证其具有故意致人死亡的故意，因此，于欢、杨建伟不构成故意杀人罪；但其实施的防卫强度明显过限，放任不法侵害人死亡结果的发生，属于防卫过当，构成故意伤害罪。

五、客观归责理论

在认定行为是否属于正当防卫时， 理应顾及客观归责理论， 这才便于改变实务上认定正当防卫过于艰难的局面。根据客观归责理论，不法侵害人在对他人实施侵害行为时或之前就应该预想到他人的反击行为， 故理应承受他人防卫行为带来的后果。 此刻，不法侵害人使自身陷入一种“自危”的状态，则不法侵害人法益的受保护程度会明显降低， 甚至被否定。而防卫结果被看成是不法侵害人的“杰作”，防卫结果经由不法侵害行为的发生而获得正当性[21]（15）。本案中，被害人彭芳明邀约他人携带工具进行挑衅时，其主动使不法侵害的风险升高， 理应对其升高的风险进行自我答责， 其行为可以看成是一种对风险的承诺。

加害人作为风险的掌控者，其自陷风险，主动实施侵犯他人权益的行为， 故对其权益的保护理应受到减损[22]（121）。从侵害人实施侵害行为开始，就意味着在某种程度上其放弃了法律对其权益的保护。 不法侵害人对他人的侵害程度与其自身权益的受保护程度成反比， 而与防卫限度成正比即不法侵害人对防卫人的侵害越大， 则给与不法侵害人权益的保护程度会越低，防卫人的防卫限度也就越大。如果防卫强度与不法侵害的程度基本相当， 则法律所赋予不法侵害人的权益不再受到保护。但不容忽视的是，侵害人的权益也是值得关注的视角。 法律虽然赋予公民防卫权， 但不法侵害人的生命健康权益理应受到法律的保护，故不能放任公民肆无忌惮地运用防卫权[22]（121）。

本案中， 虽然彭芳明实施了不法侵害他人权益的行为，但其权益仍然存在值得保护的空间。彭芳明对杨建伟的不法侵害并非严重危及人身生命安全的暴力犯罪，故杨建伟无权实施特殊防卫，即无权实施剥夺他人生命权益的防卫行为。因此，在杨建伟的防卫行为超过必要限度造成彭芳明死亡时， 其理应承担防卫过当的责任——故意伤害罪的刑事责任。 综上， 正当防卫的司法适用应当结合常理常情加以考量，并尊重民众朴实的道德情感，力求实现法、理、情的有效贯通[23]。