宋代编例性质考论

王旭杰

（1.西北政法大学 研究生院，陕西 西安 710063；2.北方民族大学 法学院，宁夏 银川 750021）

中国古代判例法的发展历史是从例至编例，再至把例编为正条，使判例从只具有参考价值变为判决依据，编例具有十分深远的意义。在中国古代判例法的发展过程中，宋代是过渡阶段，这是因为有宋一代将编例上升为立法活动，而元明清延续了这一传统，并在清代正式形成律例合编。宋代编例的重要性体现在它上升为立法活动这一转折性的地位上，这与宋代编例的性质密切相关。

最早出现“编例”一词的教科书是张晋藩1982年出版的《中国法制史》，书中提到“编例为立法活动，成例为法律形式；编例是用前事的处理作为后事处理的标准”[1]（243），之后的一些教科书和专著也认为宋代编例是宋代重要的立法活动。李交发、唐自斌认为：“将对审判有指导意义的断例（判例）编纂成集的立法活动，叫作编例，因此而产生的案例集亦泛称编例。”[2]（174）张晋藩认为：“除编敕外，编例也是重要的立法活动。”[3]（246）王利民主编的《中国法制史》认为：“编例是将原本临时性的具体的案例经过编修程序，上升为具有普遍效力的法律形式。”[4]（85）但吕志兴则认为：“编例是典型案例，而不是制定法，是位阶最低的法律形式。”[5]王侃认为：“其实，编例既不重要，也不频繁，更不是立法活动，仅仅是选择其处刑比较符合法律规定或刑罚适中的例加以编辑而已。”[6]针对相关争议，有必要对此进行系统的探讨，故本文将尽最大可能考论宋代编例的性质。

一、宋代例、例册及编例的关系

（一）宋代编例的概念

宋代编例一词并不是史料中固有的，而是今人所造的词汇。张晋藩在《中国法制史》中将编例定义为一种立法活动，将编例成书后的文书称为“成例”,“编例为立法活动，成例为法律形式”[1]（243）。其后出现的大部分教科书与专著在提到宋代立法活动时都会提到“编例”一词，但并没有对编例成书后的文书有所定义。日本和我国台湾地区研究法律史的学者则没有使用“编例”一词。例如，台湾地区学者刘馨珺在《明镜高悬——南宋县衙的狱讼》和日本学者川村康在《宋代断例考》中均将编例成书后的文书称为“断例”，并没有提及编例。

近年来，关于宋代编例比较经典且一致的观点是：将对审判有指导意义的断例（判例）编纂成集的立法活动，叫作编例，因此而产生的案例集亦泛称编例[2]（174）。中国古代例的种类很多，断例是其中一种，一般将其定义为司法审判机关形成的案例[7]（94）。宋代在编例之前经常将断例编成例册，如宣和四年（1122年），刑部尚书蔡懋奏乞编修狱案断例，诏令刑部编修大辟断例[8]（2707）。而这种例册没有经由取旨颁行，与本文讨论的经过编例形成的案例集并不一样，将二者都称为断例，容易引起混淆。

（二）宋代编例的分类

宋代的例，按其调整对象可分为断例和事例；按其创制方式，又有判案之断例、特旨理为贯例、指挥自是成例之分[9]（49）。针对例的不同，也可将编例分为刑名断例、特旨断例和单独针对指挥的编例。对于刑名断例和特旨断例的分类始于绍兴年间将“特旨断例别为一书”。嘉泰元年（1201年），礼部兼吏部尚书张釜上言：“乞检照乾道五年已行体例，将吏部七司未经修纂应干申请画降，委官编类，正其抵牾，删其重复，辑为一书，颁降中外。”[8]（6490）虽然单独针对指挥的编例很少，大部分论及宋代编例的文章都不承认这种编例形式，但按照前文所规定的宋代编例概念，应当将其作为编例的种类之一。

宋哲宗元符二年（1099年），曾旼等在《元符断例》序篇中奏道：“准尚书省札子编修刑房断例，取索到元丰四年至八年。绍圣元年二年断草，并刑部举驳诸路所断差错刑名文字共一万余件，并旧编成刑部大理寺断例。将所犯情款看详，除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者，共编到四百九件。许依元丰指挥，将诸色人断例内可以令内外通知，非临时移情就法之事，及诸处引用差互，曾被刑部等处举驳者，编为刑名断例，共一百四十一件，颁之天下，刑部雕印颁行。”[10]（4754）可见，编例可以根据编修对象的不同分为编修“刑部举驳诸路所断差错刑名文字，并旧编成刑部大理寺断例”和编修“诸色人断例内可以令内外通知，曾被刑部等处举驳者”两种。

此外，怀效锋教授认为：“把条例，即对皇帝发布的或中央政府发布的单行法律的汇编经过皇帝批准颁行天下，也作为编例的一种”[11]（162）。“编例”一词的意思是对宋代例的编修，而通说认为宋代的条例并不属于宋代例的一种，因此，对条例的汇编不应被列为宋代编例的一种。

（三）宋代编例的体例与形式

宋代编例的体例仿照《宋刑统》。《绍兴编修刑名疑难断例》编修篇目包括《斗讼》七卷，《诈伪》一卷，《杂例》一卷，《捕亡》三卷，《断狱》二卷，《目录》一卷，《修书指挥》一卷，《刑部断例》《名例》《卫禁》共二卷，《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》共一卷，《贼盗》三卷[8]（6484）。刑部侍郎方滋上《乾道新编特旨断例》五百四十七件，分为一十二门，共六十四卷，其中，《名例》三卷、《卫禁》一卷、《职制》三卷、《户婚》一卷、《厩库》二卷、《擅兴》一卷、《贼盗》十卷、《斗讼》十九卷、《诈伪》四卷、《杂例》四卷、《捕亡》十卷、《断狱》六卷。此外，尚有《目录》四卷，《修书指挥》一卷，《参用指挥》一卷[8]（6485）。可见宋代编例的内容非常广泛，涉及宋代法律与社会的方方面面，并在《宋刑统》的体例基础上加入了《修书指挥》和《参用指挥》，将编修的程序与编例的使用加以规定。

宋代重视判例的使用，主要的判例汇编有《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《疑狱集》《续疑狱集》《广律判词》等，这些判例汇编都是将案状直接编入。编例却是在此基础上修订而成的，绝不是判例的简单汇编。宋神宗曾下诏：“以所编刑房并法寺断例，再送详定编敕所，令更取未经编修断例与条贯同看详。其有法已该载而有司引用差互者，止申明旧条。条未备者，重修正；或条所不该载，而可以为法者，创立新条；法不能该者，着为例。其不可用者，去之。”[10]（2883）表明在编例中存在“条”和“例”两种成分，既有条文，又有案例。在编纂断例的过程中，原始素材已进行了必要的提炼和改造[12]（134）。学界通常认为元明清三代沿袭宋代“以例断案”的传统，从元代的《通制条格》和《至正条格》来看，元代法律是在相应的法律条目下直接把案例列入，这也可以侧面说明宋代编例的形式是“条”下有“例”。

（四）宋代编例与例、例册的关系

1.宋代编例与例的关系。宋代，例与编例共存。淳熙初，“诏除刑部许用《乾道刑名断例》，司勋许用《获盗推赏例》，并《乾道经置条例事指挥》，其余并不得引例”[13]（1287）。其中，《乾道刑名断例》和《乾道经置条例事指挥》属于编例，而司勋许用《获盗推赏例》是行政例。陈顾远认为：“例之除编于法者外，其不及编入者，则亦不能不相当承认之。”[14]（93）宋神宗元丰二年（1079年），“中书言：‘刑房奏断公案，分在京、京东西、陕西、河北五房，逐房用例，轻重不一，乞以在京刑房文字分入诸房，选差录事以下四人专检详断例。’从之”[10]（2801）。可见，元丰时已有编例活动，但刑房奏断公案仍逐房用例。可见有宋一代，例与编例同时存在且适用。

宋代把编例称为可行之例，把例称为不可行之例。“绍熙二年，臣僚屡有建请，皆欲去例而守法。然终于不能革者，盖以法有所不及，则例亦有不可得而废者；但欲尽去欲行之例，只守见行之法，未免拘滞而有碍。要在与收可行之例，归于通行之法，庶几公共而不胶。今朝廷既已复置详定敕令一司，臣以为凡有陈乞申请，傥于法诚有所不及，于例诚有所不可废者，乞下敕令所详酌审订，参照前后，委无抵牾，则着为定法，然后施行。如有不可，即与画断，自后更不许引用。如是，则所行者皆法也，非例也，彼为吏者虽欲任情以出入，弄智而重轻，有不可得，奸弊自然寖消。举天下一之于通行之法，岂不明白坦易而可守也?”[8]（6489）宋代臣僚的论述很明确地说明例与编例的关系是“不可行”与“可行”的关系，是“非法”与“法”的关系。

2.宋代编例与例册的关系。例册是宋代很常见的法律形式，编修例册的内容十分广泛，涉及宋代法律与社会的方方面面。比如，宋仁宗庆历年间命王洙及战士宁编修枢密院例策[10]（1349）；嘉祐年间从韩琦所请，诏中书五房编总例[10]（1735）；宋哲宗元祐年间候裁定人吏请给恩例编修成册进呈[10]（4060）。

例册与编例的关系较之例与编例的关系更近一步。宋哲宗元祐元年（1086年）十一月四日，“中书省言：‘《刑房断例》，嘉祐中宰臣富弼、韩琦编修，今二十余年，内有载不尽者，欲委官将续断例及旧例策一处，看详情理轻重去取，编修成策，取旨施行。’从之。二十八日，诏中书省编修《刑房断例》，候编定，付本省舍人看（详）讫，三省执政官详定，取旨颁行”[8]（6468）。可以看出，编例是先编修例册“取旨施行”，再正式编例“取旨颁行”，这也是例册与编例的区别。

学界有一种观点认为：“由于编例地位日益上升,刑制紊乱的问题已十分严重。”[15]（334）甚至认为：“编例的结果造成了宋代法律制度的紊乱，加速了南宋的灭亡。”[16]（237）还有一种观点认为：“为纠正例的破坏才编例。”[2]（174）“编例的做法是为了保持法与例、常法与变法之间的平衡关系，显示了中国古代可变与不变的法学思想。”[17]（289）持第一种观点的学者在评价编例时，往往将例与编例不加区分。有宋一代，虽然开始编例，但使用散例的情况也一直存在。不只是宋代，即使是清代律例合编的情况下，胥吏使用散例的情况也是存在的。因此，我们不应把使用散例的不良后果加诸编例上。

二、宋代编例的源流

（一）宋代编例之前的雏形——从“比附”到确立例的地位

1975年，湖北云梦出土的秦简中的“廷行事”是我国早在先秦时期就在审判中使用判例的证明。秦简中的《法律答问》提到：“告人盗百一十，问盗百，告者可（何）论？当赀二甲。盗百，即端盗驾（加）十钱，问告者可（何）论？当赀一盾。赀一盾应律，虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”[18]（167）可见，“廷行事”在秦时的司法审判中是具有法律效力的。虽然这是我国最早发现的可以证明审判适用判例的证据，但在此之前相关情况应已较为普通，才能形成这样具有法律效力的案例。

两汉以比为重，判例在汉代以“决事之比”的形式存在。汉武帝时，仅死罪决事比就有“万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”[19]（286）。汉成帝在诏令中也说：“律令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由。”[19]（287）由于“比附”之例繁多，应用范围广泛，使得胥吏因缘为奸，随意出入轻重。汉和帝时，廷尉陈宠曾“以省请谳之弊”，但还是无法改变这种混乱的局面。直到董卓焚烧典宪，经应劭整理后，汉代的“决事比例”才趋于简当而完备。实际上，不只是例，中国古代的法律都存在不断从律令繁多到简当完备这一过程，通过整理，去其抵牾，使法律变得既精简又适用。

三国两晋南北朝时期，“比”依旧是重要的法律形式之一。晋时已经存在将“比”编著成法的立法活动，“贾充等撰律令，兼删定当时制诏之条，为《故事》三十卷，与律令并行”[20]（157）。晋章帝时，“谳五十余事，定著于令”[21]（243）。但到北齐时，“大理明法，上下比附。欲出则附依轻议，欲入则附以重法，奸吏因之，舞文出没”[22]（184）。可见，当时虽然仍使用“比附”，但不仅没起到补充律典的作用，还造成了奸吏任意比附的混乱状况。

唐初，“比附”断事仍然在用。其后，唐高宗提出“律通比附，条例太多”[23]（558）。同时，唐代典章律法俱已成熟，因此，例在此时兴起。但“比附”也没有退出历史舞台，刑法中的类推原则仍是“比附” 断罪的一种，类推系“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”[24]（68），这一原则始终行用不废。但“比附”在唐代专制制度的强化下受到了很大程度的限制，“但与‘比’的法律形式衰落相对应的，‘例’的法律形式却在悄然兴起。‘例’不存在比附律文以为轻重的问题，而是直接地以判例为准，进行断案。‘例’的法律化使中国古代的判例法又前进了一步”[17]（287）。

唐高宗时，详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷，“引以断狱，时议亦为折衷”[23]（558）。高宗看到后认为：“律令格式，天下通规……条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽，何为更须作例，致使触绪多疑……速宜改辙，不得更然，自是《法例》遂废不用。”[23]（558）之后，唐玄宗又下敕：“如闻用例破敕及令式，深非道理，自今以后，不得更然。”[25]（432）可以看出，唐代比较看重律典和敕令，而对例并不重视。但例的地位却是自唐代开始确立的，并且这种不重视并不妨碍例在司法实践中的应用和发展。

中国古代判例法从秦汉的比附到唐代确立例的地位，是由历史的发展方向所决定的。唐代虽然尝试过将例进行编纂，但最终得到了统治者的否定，这是因为唐代法典的完备以及例的发展还没有达到统治者必须予以重视的程度。自宋代以来，例成了重要的法律形式之一，虽然其稳定性是各种法律形式中最差的，但宋代的例数量多，适用范围广，对宋代的法律与社会产生了一定的影响，不得不引起宋代统治者的关注。

（二）宋代编例的产生——从“援例而治”到“援法而治”

宋例分为行政例和司法例两类[12]（124），这两大类又分为很多小类，但其中比较重要且应用比较广泛的主要包括判案之断例、特旨理为惯例和指挥自是成例三种。两宋用例的情况各有轻重，北宋初期对例尚未重视，与唐代一样比较重视律令和敕。宋初，宣敕众多且应用广泛，因此不需要用例来补充律，同时也是为了防止引例破法和引例破敕。但在当时的司法实践中，用例的情况仍然存在。宋孝宗时，国家形成了“以例为要”“非例无行”的局面。宋臣窦仪上《刑统》三十卷后，刑部侍郎方滋复上《断例》七十卷，于是刑狱之事不问律之当否，而问例之有无[26]。随着例的使用越来越广泛，用例不但没能起到应有的作用，反而对宋代的法律与社会造成了一些损害，因此，从北宋中期开始编例。

宋仁宗天圣年间，夏竦为右谏议大夫、枢密副使，“初，武臣赏罚无法，吏得高下为奸，竦为集前比着为定例，事皆按比而行”[10]（935）。其后，贝州言：“民之析居者，例皆加税，谓之罚税，惟其家长得免。清河、清阳、历亭三县，户罚丝五分、盐五升、钱五十，武城县复增钱五十，漳南县又增蜀黍八升，而他州悉无此例，请除之。诏可。”[10]（963）此时的宋代臣僚和统治者已经开始有意识地集比而用，并诏除各地不同之例，这是一个很大的进步。

将例编修为册始于宋仁宗景祐年间，参知政事宋绶上《中书总例》四百一十九册，“降诏褒谕，堂后官以下赐器币有差。先是吕夷简奏令绶为此，既而谓人曰：‘自吾有此例，使一庸夫执之，皆可为宰相矣。’皇祐五年十二月续编”[10]（1057）。宋绶成功地将中书总例编修成册，并获得高度评价。实际上，宋代不仅将行政例编修成册，司法例也常被修成例册，如范仲淹反对“或无正条，则引谬例”的做法，提出由大理寺“检寻自来断案及旧例，削其谬误；可存留者，著为例册”[15]（27）。宣和四年（1122年），刑部尚书蔡懋奏乞编修狱案断例，诏令刑部编修大辟断例[8]（2707），且例册也需经常删定。

由于编例可以使行政干预司法制度化，有利于维护专制主义中央集权的统治，因此，元明清三代都仿效宋代，采用了律例合编的法律编纂体例[16]（237）。元代和清代的判例具有很强的成文法化倾向，尤其在清代时这种倾向最为明显[27]（11）。清代的律例合编形式发挥了律、例各自所长，达到了稳定与灵活的辩证统一。

宋代编例在中国古代判例法发展的历程中有其特殊的地位，是对例进行编修上升为立法活动的过渡时期,清代最终实现了律例合编。宋代编例的形式前文已有所论及，是“条”下有“例”，这点与元代一致，但到了清代，《大清律例》中出现的例都已在立法活动中全部抽象为条的形式。这是例在不同朝代的演变过程，从而实现了法律的稳定。宋代编例有时与条例、《宋刑统》、敕令总为一书，也为清代完成律例合编做好了准备。此外，《大清律例》中的原例也为“累朝旧例”[14]（95），有书认为是“康熙以前选自唐宋以来的例”[1]（302）。可见，不但编修形式，连一部分例的内容也因循宋代。

三、宋代编例的性质

（一）关于宋代编例性质的理论分歧

学界专门研究宋代编例的专著和论文很少，但是介绍宋代的立法活动时，都会提到宋代编例。只不过根据时间的久远程度和中外学者研究的区别，有些书中不会出现“编例”一词，而是称为断例的编修，其内涵是一致的。在提到宋代编例的教科书和专著中，都认为宋代编例是宋代主要的立法活动之一。虽然宋代最受学者重视并予以研究的是宋代编敕，但宋代编例也是宋代立法活动中不可或缺的一部分。

吕志兴《宋代法律体系研究》一文却认为“编例是对刑部、大理寺处理过的案例进行整理汇编，经皇帝批准后颁布，遇案件无法可依时可引编例做审判依据。编例是典型案例，而不是制定法，是位阶最低的法律形式。”[5]制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，而立法是只与制定法相联系的概念[28]（29）。吕志兴认为编例并不是立法活动，“从断例的名称和篇目看，编例系刑事方面的典型案例集”[5]。宋代编例的名称有《熙宁法寺断例》《元符刑名断例》《绍兴刑名疑难断例》《乾道新编特旨断例》《淳熙新编特旨断例》等。作为宋代重要立法形式的编敕名称有《太平兴国编敕》《淳化编敕》《一州一县新编敕》《熙宁新编大宗正司敕》等。仅从编例和编敕的名称看，并不能看出哪个是制定法，哪个不是制定法。从篇目来看，吕志兴总结道：“律、（编）敕、编例的篇目都有一样，都是以律的篇目即名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂例、捕亡、断狱为篇目编纂的，这是唐代法律体系中所没有的。”[5]既然编例与宋代两种最重要的制定法的篇目都一样，正能说明编例也是一种立法活动。吕志兴还认为，“律、（编）敕、令、格、式、诏、敕等系制定法，而编例是刑事典型案例集，宋代对适用编例的原则是‘法所不载然后用例’，编例处于补法之不足的地位，只有在律、（编）敕、令、格、式、诏、敕等全无规定的情况下，才适用编例”[5]。编例的作用之一就是补法之不足，但编例处于这一地位不能说明它就不属于制定法。

王侃《宋例辨析》一文也认为：“编例既不重要，也不频繁，更不是立法活动，仅仅是选择其处刑比较符合法律规定或刑罚适中的例加以编辑而已。”[6]他列举了《宋会要》中关于法律修订、编纂的史料记载：如元祐四年（1089 年），“诏自今应修条（法），除法意小有不足当修补外，更易增损，并须类聚，申尚书省候得指挥方许编修。其尚书省所修条，先经左、右司看详，执政官革削，方许更改”；明道二年（1033年）“诏……朝廷所降宣、敕、命令,不得妄乞更改、删去，如实有未便，即委中书、枢密院逐旋取旨”。总之，“应修敕令格式并归一司，敕令所候修毕，送刑部议定立法，申尚书省详覆，取旨颁行”。王侃认为，立法活动是要经历一定的立法程序，并通过取旨颁行使法律具有法律效力，而编例并不具有这一特点[6]。而事实上，每次编例都是经历了一定的立法程序，并取旨颁行的，与其他制定法一样，是通过立法活动制定的。比如，在编修《元符断例》时就遵循一定的程序，并在成书后颁降天下的：“宋哲宗元符二年辛巳，左司员外郎兼提举编修刑房断例曾旼等奏：‘准尚书省札子编修刑房断例，取索到元丰四年至八年。绍圣元年二年断草，并刑部举驳诸路所断差错刑名文字共一万余件，并旧编成刑部大理寺断例。将所犯情款看详，除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者，共编到四百九件。许依元丰指挥，将诸色人断例内可以令内外通知，非临时移情就法之事，及诸处引用差互，曾被刑部等处举驳者，编为刑名断例，共一百四十一件，颁之天下，刑部雕印颁行。其命官将校依条须合奏案，不须颁降天下，并诸色人断例内不可颁降者，并编为刑名断例共二百六十八件，颁降刑部大理寺检用施行。勘会申明，颁降断例系以款案编修刑名行下检断，其罪人情重法轻，情轻法重，有荫人情不可赎之类，大辟情理可悯并疑虑，及依法应奏裁者自合引用奏裁，虑恐诸处疑惑，欲乞候颁降日令刑部具此因依申明，遍牒施行。’”[10]（4754）

（二）宋代编例的性质判定

1.以编修体例为视角。《绍兴编修刑名疑难断例》的编修篇目包括《斗讼》七卷，《诈伪》一卷，《杂例》一卷，《捕亡》三卷，《断狱》二卷，《目录》一卷，《修书指挥》一卷，《刑部断例》，《名例》《卫禁》共二卷，《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》共一卷，《贼盗》三卷[8]（6484）。刑部侍郎方滋上《乾道新编特旨断例》五百四十七件，其中《名例》三卷，《卫禁》一卷，《职制》三卷，《户婚》一卷，《厩库》二卷，《擅兴》一卷，《贼盗》十卷，《斗讼》十九卷，《诈伪》四卷，《杂例》四卷，《捕亡》十卷，《断狱》六卷，分为十二门，共六十四卷；《目录》四卷，《修书指挥》一卷，《参用指挥》一卷。总七十卷[8]（6485）。其中主要的十二篇体例与《宋刑统》和编敕是一致的。而后来元代《至正条格》中断例部分为十二篇，与宋代《绍兴编修刑名疑难断例》和《乾道新编特旨断例》的体例也一致。从编修体例的视角看，无论是编例仿效《宋刑统》和编敕的体例，还是元代《至正条格》的体例，相同的体例可以说明宋代编例的性质是一种立法活动。

2.以编修程序为视角。现代立法理论认为，遵循一定的立法程序是立法活动的重要特征之一。中国古代立法程序虽然没有很明确的规定，但同一朝代的立法程序一致。宋代立法一般有两种方式：一种是由皇帝选拔大臣组成一个专门的立法班子，负责具体的立法工作，如宋哲宗时，曾旼等编修《元符断例》，成书后，“曾旼、安惇各减二年磨勘，谢文瓘、时彦各减一年磨勘”[10]（4812）；一种是指派相关机构参与立法，如宋哲宗诏中书省编修刑房断例，“候编定付本省舍人看详讫，三省执政官详定，取旨颁行”[10]（3701）。编例后要由三省执政官详定，从中也可以看出宋代编例作为立法活动的严密性。此外，宋代设有详定编敕所这样一个专门的立法机构，而“诏中书以所编刑房并法寺断例再送详定编敕所，令更取未经编修断例与条贯同看详”[8]（2468），说明宋代编例的删修也送专门的立法机构进行。

3. 以编修形式为视角。宋神宗元丰三年（1080 年）丁巳诏中书：“以所编刑房并法寺断例，再送详定编敕所，令更取未经编修断例与条贯同看详。其有法已该载而有司引用差互者，止申明旧条。条未备者，重修正；或条所不该载，而可以为法者，创立新条；法不能该者，着为例。其不可用者，去之。”[10]（2883）这表明编例中存在条和例两种成分，既有条文，又有案例，而元代的《至正条格》也是如此，这是判例法发展过程中的一个特殊形式，说明宋代编例不只是简单的案例汇编。宋神宗熙宁三年（1070 年）命绾兼编修中书户房条例[10]（2011），《书录题解》卷七曰：“《刑名断例》十卷。不著名氏，以《刑统》敕令总为一书。惜有未备也。”说明宋代编例有时可以与中书条例编为一书，有时可以与《刑统》、敕令总为一书，侧面说明宋代编例的性质与这些法律形式一致。

4.以古代立法史为视角。从秦到清代，中国的立法都属于封建立法的范畴。封建立法具有一些特点，其中与奴隶制立法明显不同的是，立法要公之于众，昭告天下。秦承法家之义，实行“以法为教，以吏为师”，贯彻法必公之于众的原则，后世封建立法都加以遵守[29]（42）。宋哲宗元符二年（1099年）辛巳，左司员外郎兼提举编修刑房断例曾旼等奏：“准尚书省札子编修刑房断例，取索到元丰四年至八年。绍圣元年二年断草，并刑部举驳诸路所断差错刑名文字共一万余件，并旧编成刑部大理寺断例。将所犯情款看详，除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者，共编到四百九件。许依元丰指挥，将诸色人断例内可以令内外通知，非临时移情就法之事，及诸处引用差互，曾被刑部等处举驳者，编为刑名断例，共一百四十一件，颁之天下，刑部雕印颁行。”[10]（4754）是否“取旨颁行”“颁行天下”是宋代编例的特征，这也是由中国古代立法的特征所决定的。

马小红把封建社会的法律形式分为两类：一类是稳定的法律形式，一类是变通的法律形式。二者在漫长的封建社会中互为消长，发展演变，这种发展变化直接影响了封建法制的兴衰[30]（27）。在这种趋势下，例这种不稳定的法律形式不得不去寻求稳定的形式，将“例修入见行之法”，这是判定宋代编例的性质为立法活动的最好证明。判例法经过不断的发展变迁，通过编例这一立法活动使例上升为判决依据，而不仅仅是只具有参考价值。而宋代正是编例在发展变迁中的过渡时期，至此后逐渐实现律与例稳定而灵活的辩证统一关系。