事实作品独创性判断的类型化研究

(华东政法大学知识产权学院，上海200042)

各国著作权（版权）立法均以作品内容和创作方式为标准规定大同小异的诸多作品类型，以便细化明确保护范围。然而，任何分类都无法穷尽，也不能永远适宜有效，因此，在学理上便存在各种不同的作品类型，其中，较为常见或著名的便是依据事实创作的作品。由于其利用了事实这一产生之后便不受人类影响且处于公有领域的内容，因此该作品是否具有独创性并获得著作权法保护便成为关键问题。但因事实利用方法的不同而导致作品的类型也会不同，逐类分析很难穷尽且无法完成。所以，可以考虑在对事实作品进行类型化的基础上，从独创性内容实质和作者创作意图的角度来明确事实作品可保护的内容，并明确独创性内容的判断主体的性质和类型，为理论研究和司法实践中事实作品独创性的认定提供思路。

一、事实作品的类型化分析

事实作品（factual works），又称“事实类作品”，是“以事实为基础创作的作品或企图反映事实的作品的统称”［1］。由于涉及众多不同的法定作品类型，且事实的含义并不清晰而无法进行类型化的判断，故对此类作品能否具有独创性而获得著作权保护并没有较为统一的观点。因此，首要便是对事实作品的种类进行划分，从而进行类型化分析。

（一）事实利用方式标准下的类型化

事实可以根据是否可知划分为已知与未知两类。因此，最为简单的一种划分标准，便是根据对事实的不同利用方式并结合法定作品的类型对事实作品进行类型化。即结合已知与未知事实的分类并根据对事实的利用方式，将事实作品分为展示或演义已知事实和还原未知事实三种作品类型。

其一，事实展示类作品（facts display works），是指展示相关的已知事实的作品。其对事实本身的利用属于单纯的照搬照抄，只不过是表达手法因人而异使具体内容各有不同。同时，其所展示的事实也属于众所周知或容易知晓的内容，不存在只有通过该作品才能知晓该事实的情况。具体而言，事实展示类的作品主要是指展示自然或社会科学事实的文字作品、口述作品等（如论文［2］）以及展示事实外观形象的摄影作品、美术作品和电影作品（如写实类绘画与照片等［3］），广义上也可包括展示地理事实、设计的图形作品和模型作品（如地图［4］）以及展示一类或几类事实的汇编作品（如词典［5］）。事实展示类作品中的事实展示基本原汁原味，没有任何变化，同时，所利用的事实为世所共知而不以作品为展示、获取事实的唯一方式。因此，事实展示类作品的独创性判断争议集中于作品事实的利用方式而非事实的内容。

其二，事实演义类作品（facts romance works），也即以已知事实为基础素材进行再创作的作品。本文为了避免与演绎作品发生歧义而使用“演义”一词。与事实展示类作品相比，该类作品是对事实进行演义创作而非原样再现，可以歪曲、篡改事实。因此，此类作品的范围非常广泛，包括演义事实的文字、口述、曲艺类作品等等，几乎涵盖除计算机软件作品外的其他法定作品类型。同时，演义类作品利用的事实不限于人类历史［6］或者说社会事实，也包括对自然进程进行演义的作品，如科幻小说［7］。且演义也存在不同的程度，但最低标准便是要不同于事实本身。如此，展示与演义的二分便可涵盖对已知事实进行利用的全部作品类型，毕竟客观上不可能对某一事实进行展示的同时又进行演义，两者只能分开进行。

其三，事实还原类作品（facts reveal works），也即通过创作来还原未知事实的作品。该事实非因保密而不为人知，只有通过还原才能再次展现该事实。此时，作品便是展示、知晓该事实的唯一途径。由于还原事实有一定的专业性，因此其作品类型较少，主要包括实事还原与实物还原两种。实事还原，就是对未知的事实进行还原，包括对历史事件或自然进程进行还原（如学术著作①See A.A.Hoehling v.Universal City Studios,618 F.2d 972,at 974(2nd Cir,1980).）。另一类是实物还原，也即对原来存在但已消失、破损的实物进行还原，包括对文物、化石等进行复原、修补（如兵马俑修复［8］），以及对缺失文字内容进行补正标点（如古籍点校②中华书局诉国学网《二十五史》著作权侵权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第14251号民事判决书。）。相比于事实展示，事实还原类作品最大的特点在于还原未知事实而非利用已知事实。因此，他人想利用相关事实必然要利用到该还原事实的作品。同时，其只是对未知的事实进行了还原性展示，而不存在任何对事实进行再创作的空间，也明显不同于事实演义。

总体而言，事实作品大致可分为这三类。并且根据定义设定，三者都具有明确界限而不存在相互交融的灰色地带，同时结合现有法定作品类型的规则也基本可囊括利用事实创作的作品类型，从而为事实作品独创性判断的类型化提供了便利。

（二）事实分类下作品类型的细化分析

当然，这仅是根据事实已知与否以及利用方式进行简单划分，还可以基于事实的细致分类对上述类型化进一步作出分析。所谓事实是“特定的、真实的事件”［9］，是客观存在的现象或过程。而根据主观认识与客观存在的区别，可以将事实分为单纯的客观事实和主观认知的经验事实。前者就是第一性的客观事实，后者是第二性的，是人通过观察和调查对客观事实进行的反映［10］，是人们可以利用的事实类型。同时，可以利用的经验事实仍然可分。

其一，描述事实与评价事实［11］之分。经验事实需要通过描述使其为人所知并存在于人们的认知之中；另一方面则要通过评价表明其价值。由此，便可将经验事实按照认知方式的不同划分为描述事实和评价事实两种类型。其二，宏观事实与微观事实之分。宏观事实是较为抽象、整体的事实，往往指代整体社会或自然环境的变化或经过［12］，如地质年代变化和历史朝代变更，因此更易以简单词句来描述与评价。微观事实则是构成宏观事实的具体微观存在，如特定人或物的行为与状态，对其的描述需要非常准确，同时其评价也会因人而异且很难进行价值判断。其三，自然事实与社会事实之分。自然事实，便是如宇宙大爆炸、物种大爆发等自然界事实，人类活动很难影响其存在与变化。而社会事实，则是人类社会发展变化的反映，因而进行描述和评价时虽然同样受到社会科学理论与规律的影响，但两者的因果关系与自然科学并不相同。如此便可基于事实分类对事实作品类型化进行细分。

首先，事实展示类作品对事实的利用方式为原样展示，也即对事实进行描述和评价应当从事实本身出发而不加变动。只不过原样展示不代表唯一展示，具体展示方式可以不同。也即其对描述事实和评价事实的利用方式基本不存在差异，差异只存在于事实的描述和评价结果也即展示的方式之中。同样，对宏观、中观和微观事实以及自然事实和社会事实的利用方式也并无不同，差异也只存在于事实的展示外观上。是故，虽然事实类型较多，但毕竟作品仅进行了事实展示，只会对利用的事实进行取舍而不作改变。当然，作者对事实的展示可能是通用、公认的描述或评价，也可能是自己独特的描述或评价，但是无论如何进行描述或评价，都要求其描述或评价的结果与事实不存在差异，否则便是事实演义而非展示。

其次，事实演义类作品是对已知的事实进行演义，且事实类型的不同不会影响演义的可能性以及演义的效果，因此其对利用的事实类型同样没有特别要求。此外，由于是对事实进行演义，此时任何演义结果都是被允许的，哪怕演义后的事实已经面目全非都无所谓。且事实演义与展示之间的区别在于，后者对事实的展示虽可存在不同的描述或评价方式，但不得与描述和评价的结果存在差别。而事实演义恰好相反，只有与所利用的事实等同的描述和评价存在差别才能称之为演义［13］。此时，无论是宏观还是微观事实、自然还是社会事实都仅仅是一个简单的框架，其本身在作品中的占比与份量会很低，甚至可能因为作品设计之中只有演义没有展示而并不存在原本的事实。

最后，由于事实还原类作品利用的事实是未知的，需要通过专业知识对事实进行还原性再现，因此没有任何参照和标准来判断还原出来的事实是否准确、真实。但其创作必然是为了还原性展示事实的目的而非其他，此时其所还原的事实的描述与评价虽然无法直接考证真伪，但也绝不同于事实演义，否则也不能称之为还原［14］。因此，在此类作品中所还原的事实类型对作品分类的影响更加无关紧要。当然，由于事实属于未知而对其进行描述还原较为容易，但单纯还原事实评价是不可能的。毕竟在事实未知的情况下无法对其进行评价，更不存在事实未知而评价已知的可能。所以，对事实还原类作品而言，只存在还原事实描述或同时还原事实评价两种情况，而不会像其他两种类型一样可以单独对事实评价进行展示或演义。由此可见，事实分类不仅细化了事实作品的类型，更会影响到对其独创性的判断，而其中最为关键的便是确定事实作品独创性内容的实质。

二、事实作品独创性内容的实质

作品要受到著作权法保护需具备独创性以及可复制、可固定等要件，其中独创性要件则是决定作品能否获得保护的关键。由于事实作品与事实这一公有领域素材关系密切，因此独创性的判断也最为困难。作品中与事实相关的部分能否符合独创性要求则是最为核心的问题。虽然不同类型作品的表达方式和存在形式并不相同，使得确定作品内容可能要因类而异，但也可简单分为有独创性和没有独创性两种内容。当然，两种内容并不对立，独创性的内容也是由无独创性的内容组成的，这就触及了问题的核心，即事实作品内容的实质是什么？

（一）二分法下事实的表达依赖特征

为了明确作品内容的实质，也即可保护的对象，著作权法领域创设了二分法理论来区分作品中可保护的内容，结合《伯尔尼公约指南》“能受到保护的是表现形式而不是思想本身”［15］和《TRIPs协议》“版权的保护不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身”的规则，著作权（版权）的保护仅及于作品的表达方式，但不包含作品所蕴含的思想、事实、程序、操作方法或数学概念本身，也即思想与表达二分法（Idea/Expression Dichotomy）［16］。美国更是率先在《版权法》中纳入了源自贝克案①See Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).的这一二分法，明确规定上述概念不能获得版权保护，并被我国法院引入司法实践之中②李淑贤、王庆祥诉贾英华侵害著作权案，北京市西城区人民法院（1990）西民字第2213号民事判决书。本案是我国目前为止有记录的利用思想与表达二分法进行判决的第一案。。而后理论又不断扩充，由费斯特案③See Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.,Inc,449 U.S.340(1991).衍生出了事实与表达二分法（Fact/Expression Dichotomy）。

有观点认为，事实与表达二分法虽然源出于思想与表达二分法，但是两者要解决的问题并不同。后者区分的是作品内容的保护程度，也即具体到一定程度的思想便属于表达的范围，符合独创性的要求可获得著作权法保护。而前者则是在确定独创性的范围，事实无论如何也不能具有独创性，因而排除在保护范围之外。思想可以由人创造，而事实只能被人发现［17］。所以，两种理论并不相同。

事实二分法源于思想二分法。思想与表达二分法则源于柏拉图的“两个世界”这一哲学命题。柏拉图通过“洞穴隐喻”等例证［18］，表达了世界上存在着可知和可感两个领域的观点，认为思想与实物是同时存在的，前者可知而后者可感。也即人必须通过可感世界才能进入可知世界，从而产生、接触思想。可感世界是客观存在的，也是人们生存与接触的世界，所以人无法越过可感世界而直接进入可知世界。换言之，没有可感世界也无法认证可知世界的存在与否。这一观点引入著作权法领域经过改造而成了思想与表达二分法，可见这一二分法的含义是思想不受保护，但思想的外在表达可获得保护。但何为思想何又为表达却不容易区分，毕竟思想通过表达才能为人所知，没有表达也谈不上二分，因此具体如何二分便至关重要。

相比之下，事实与表达二分法的历史似乎很短，只是司法实践总结的经验，而没有哲学基础。但是从哲学领域的事实含义可以明确，著作权法中可以利用的事实其实是第二性的经验事实，也即对第一性的客观事实的认知与反映。由此不难看出，经验事实在两个世界中与思想一样属于可知世界，是对可见世界的客观事实的认知。而对事实进行再现也无外乎描述与评价这两种方法，这两者在著作权法领域也均是以表达的形式存在。换言之，作品中对事实的利用，就是对经验事实描述或评价的表达的利用。因为经验事实只能通过表达才能再现，而客观事实无论已经还是正在发生都无法直接被作品所利用，毕竟我们本身便处于客观事实之中，更无法直接将客观事实本身置于可复制、可固定的作品及载体上。所以，事实与表达二分法其实是经验事实与其表达载体二分法。思想本身就是认知，是人类对一切的认知，而经验事实就是对客观事实的认知，所以，经验事实就是一种思想。

可见，纠结思想与事实两种二分法的称谓与源头并无意义，诸如此类的差异只是表象，无法否认事实二分法来源于思想二分法，也即事实作为一种思想只有通过表达才能体现，是抽象的表达，而其所依赖的具体表达则可以获得著作权法保护。

（二）事实表达符号的独创性意义及其受保护的实质内容

作品由一定基本元素构成，也即是作品表达的构成要素，而这些元素要素便是反映人类认知的符号。符号“被认为是携带意义的感知或认知”［19］，由符号本身的能指与符号所指代的信息的所指这一二元结构组成［20］。在符号学中上述信息被称为“意义”，“某一符号能够由其他符号所解释，这一解释过程便实现了意义”［21］。“能指可感知，所指可翻译”［22］是这两者的本质特征。换言之，某一符号的意义并不依赖于任何一个独特的符号存在，相关符号可以进行等同替换，也即一种意义（所指，signifier）可以通过多种符号（能指，signified）进行再现。

由此，符号学便可明确作品获得保护的对象。著作权法只保护作品中具有独创性的表达，禁止他人以复制或演绎为基础字面或非字面但实质性相似地使用该独创性表达。但细究不难发现，这并不意味着作者有权垄断其独创性的表达，毕竟构成作品的字、线条、颜色及音符等都是早于作品而存在的公有领域符号，而独创性则只存在于这些排列组合的结果中。且在作品形式上作者也无法完全垄断最终的排列组合结果，否则美术、摄影作品等因创作内容存在较大在先限制会在垄断独创性表达的同时将无法分离的符号一并垄断。同时，若作者享有对其独创性表达符号组合的垄断权，也就没有必要更无理由禁止他人非字面侵权，他人应有权进行“洗稿”“演绎”等字面不同但内涵实质性相似的作品利用行为。因此，作品所保护的内容实质就无法单纯从表达这一层面来判断。

此时，便可借助符号二元结构及其“携带意义感知”的作用来解释。著作权法下的独创性最终指向的并非作品表达的外在结果而是内涵意义，只有外在结果能够体现其独创的内在意义时，表达才具有独创性。若相同的表达结果可以体现不同的符号含义，此时就不属于著作权侵权，如对同一景物进行拍摄，虽拍摄参数可能完全相同，却是不同创作过程的不同含义体现。若表达结果不同但符号含义体现相同，同时符合接触与在后创作的条件，便属于非字面的实质性相似侵权。当然，限于符号现有的基本含义，同一符号组合很难具有不同的含义，且完全不同的符号组合具有相同含义也不一定属于著作权侵权，但这也足以表明著作权法的保护对象的实质是作品内涵的独创性意义，也即作品表达结果携带的独创性含义。

同时，符号与意义二元结构与事实（思想）与表达二分法并不冲突。作品的表达是符号排列组合的结果，同样也是符号，而任何符号都有存在意义，世界上不可能存在没有意义的符号或不需要符号的意义［23］。只不过思想、事实等信息的意义不宜被垄断，但这不意味着凡是事实信息的意义均不受保护，毕竟信息的意义能被多种符号所携带，且只有抽象到一定程度的意义才属于不受保护的思想或事实。同时，这一抽象意义早已被公众所知晓更无法替代而被归入公有领域，否则主要涉及和利用思想、事实等意义的作品，诸如自然科学和社会科学的学术论文便无法获得著作权法保护，但现实恰好相反。因此，独创性的意义要受到保护，必然也要遵循事实（思想）与表达二分法，需要对其是否属于抽象、概括的事实（思想）表达进行判断。

总之，著作权法所保护的对象，也即作品受到保护的内容实质是表达符号所携带的意义。事实作品所携带的便是展示、演义与还原事实的意义。当然，这一意义自然要受到事实（思想）与表达二分法的限制，需要区分作品表达符号所涉及事实的抽象和具体意义，也即抽象表达与具体表达，若事实意义过于抽象便属于公有领域，不具有独创性而无法获得著作权的保护。

三、作者意图对独创性判断的影响

由于事实作品包含事实展示与还原的内容，其对事实的利用为仅原样展示而不做变动的方式，此时便涉及到作者的创作意图，也即以事实展示与还原为目的的创作是否可以具有独创性。换言之，要判断作者的创作意图是否影响独创性的有无，便要从独创性判断的意图主义与形式主义之争着手。

（一）意图主义与形式主义的判断要件分析

意图主义（intentionalism）是西方美学学派之一，主张解读作品应当遵循创作者的主观意图。这是基于艺术的表现性特点，也即艺术是对作者情感与观点的外在表达。换言之，是“将艺术家内心的感受通过线条、颜色、文字等载体外现，使欣赏者可以发现藏在作品背后的艺术家的观点”［24］。意图主义源于美学浪漫主义，具有“反理性，表个性”的特征［25］，提倡自我个性与自我表达，肯定宗教与神话的作用而在哲学上主张唯心主义。浪漫主义条件下意图主义的逻辑由此便一目了然，以追求自我和个性为出发点的艺术创作，最终完成的作品必然要展现创作者想要表达的情感与观点。

可见，意图主义认为作品就是作者意图的外化与表达［26］。在著作权法领域，意图主义便与独创性特别是其内涵的最低限度的创新性这一关键要件紧密联系在一起。因此，所谓独创性便应当是体现作者表达意图的独创之处，而非单纯对最终结果进行独创性判断。若著作权法规定的判断者（以下简称“判断者”）认为作品或作品的片段具有独创性，或是偶然、失误而成或是判断者与创作者观点不一致，总之该独创结果并不体现作者的创作意图，此时便不能单以判断者视角进行判断，只有判断者的观点同时符合作者意图的情况下，其才是著作权法上的独创性，进而才能获得保护。

可见，意图主义下的独创性判断应当采取创作者与判断者双重中心要件，也即只有作者与判断者对作品独创之处的认定从形式到内涵均一致时，才能判定作品具有独创性。需要说明的是，认为意图主义仅需要以作者的意图为出发点进行判断的观点是错误的，艺术性与独创性是两个不同的概念。意图主义下作者于艺术性便是立法者和法官，一切均由自己决定，而著作权法中的独创性则是依据“是否具有最低限度的创新性”进行判断且立法者与法官另有其人，作者意图只是一个准入门槛。换言之，只有源于作者意图的独创性内容才能纳入著作权法的独创性判断进程中，否则其因缺乏作者意图而不受保护也不必进行再次判断。

形式主义（formalism）则是另一个美学学派，认为作品的艺术性体现在作品形式之上，更侧重于艺术接受者的感受［27］。这一艺术理念同样重视作品的表现性，但其注重的是作品本身的表现性，即线条、颜色、声音、形体等作品构成要素及组合的外在表现。这一理念产生于19世纪初期，此时对浪漫主义的批判即将进入高潮，代表人物们主张回归传统、回归理性［28］。因此，创作者本身的意图便不再那么重要，对艺术作品的解读也要按照作品本身的标准来判断。而这一过程自然要由解读作品之人，也即作品的批评者与接受者来单独进行判断。于是乎，浪漫主义条件下近乎神圣的作者意图便让位于理性批判下的解读者的理解。

可见，形式主义下作品本身的形式就是作品对外的表现［29］，此时批评者对作品的判断便至关重要。因而在著作权法领域，独创性特别是最低限度的创新性便与作品本身的表现密切相联。换言之，独创性存在与否的判断则完全由法定判断者进行，也即通过判断者对作品进行分析、判断来确定独创性的有无及范围［30］。当然，在进行判断时也不必再考虑作者意图因素，更不需要以通过作者意图对独创性进行的预先审查作为著作权法独创性判断的启动机制。因此，意图主义下独创性判断的作者与判断者双重中心要件便转变为形式主义下的法定判断者单一中心要件。

虽然在上述西方美学发展进程中存在着相对清晰的演变路径，但这并不意味着新生完全取代旧有，前者繁荣而后者消失。相反，各个学派、主义与观点呈现出彼此共存与此消彼长的状态［31］。在著作权法领域，当然也无法对意图主义与形式主义这两种独创性判断路径进行盖棺定论。因此，事实作品独创性判断的路径选择便要进行针对性分析。

（二）事实作品的独创性判断路径的选择

尽管对著作权法中独创性的判断应排除相关文艺理论的影响，但作品本身就是具有艺术性和美感的，这也是出现源于美学的意图与形式主义的原因。其实具体分析自英国《安妮法案》以来的著作权（版权）法历史，便可发现包括“作者”“作品”等概念均源于文学艺术等领域而非法律凭空拟制［32］。因此，作为保护文学、艺术和科学领域内独创性成果的著作权法自然无法脱离相关文学、艺术理论的影响。而通过双重中心与单一中心的独创性判断要件差异分析可知，在事实作品这一范围内，意图主义与形式主义之争的关键在于是否要先行考虑作者的创作意图。

意图主义过于强调作者的主观意图，这在艺术领域并不可取，艺术性并不完全取决于作者，无关作者意图之处也会被认为具有艺术性。其次，个人主观意图如何充分表达也很难为他人所理解，也会造成极端的主观主义，而这在法律上很难进行判断。最后，作者主观意图与最终创作结果可能并不一致但仍具有艺术性，此时便出现艺术性水平的降低［33］。形式主义则不探究作者意图，而少了极端主观主义与他人难以理解的问题，同时形式主义无论对独创性判断还是对艺术性批评，都不需解读者具备专业知识。当然，形式主义仅强调外观会导致不同情境下对同类作品艺术性的评价不同，而意图主义则不存在这一问题［34］。

可见，确定事实作品的独创性是否考虑作者创作意图还是要回到事实作品本身。事实作品对已知和未知事实的利用方式包括展示、演义与还原。在这一设定条件下事实演义无谓创作意图，而进行事实展示和还原的作者在主观上必然具有展示与还原事实的目的，且不论目的是最终的还是阶段性的。若按意图主义下双重中心的独创性判断要件，因作者意图是展示和还原而非创新，则最终创作成果便没有独创性而不论判断者意下如何。换言之，即便涉及事实展示和还原的作品表达可以通过判断者的独创性审查，但因作者意图本身并无独创目的而无法获得保护。可见，意图主义下很难存在事实展示和还原类的作品或作品片段。

其实，在事实作品上适用意图主义属于事实与事实表达不分。在事实与表达二分法的前提下通过符号学理论明确了著作权法保护的就是表达符号携带的独创性意义，也即最终的保护范围应当以该独创性意义为界。故事实的展示和还原虽然会呈现事实本身，但只需较为抽象的符号组合便可实现，而对事实本身表达的篇幅非常有限。但作品篇幅通常较长，此时涉及事实展示或还原的表达篇幅相比于二分法及合并原则下所认定的事实表达的篇幅必然相差明显。同时，在篇幅较长的情况下对事实进行展示或还原也必然具有较大的表达空间而具有独创性。因此，事实展示和还原意图不能抹杀相应表达结果的独创性。

当然，作者意图毕竟很难认定，更不易再现与还原，甚至作者自我介绍的创作意图每次不同［35］。此外，作者的创作意图与创作结果也不可能完全对应、映射。同时，不阅读了解作品也无法知道其是否以及如何利用事实，更无法判断其事实利用意图。所以，意图判断还是要回到对创作结果的判断上［36］。因此，意图主义对事实作品并不适宜而应适用形式主义，即以判断者为单一中心进行独创性判断。至于对判断主体的身份如何进行选择则是进一步的问题。

四、独创性判断主体的选择

（一）独创性判断的读者主体确定

最低限度创新性［37］是独创性的重要组成要件，其含义在于“作品表达是智力成果，有一定程度的智力创造性”［38］。可见，判定创作成果是否为著作权法下的作品的关键便在于对独创性内涵的创新性进行判断，事实作品也同样如此。要进行独创性判断需确定判断主体，而在此之前首先要明确此时判断的性质是事实判断还是法律判断。换言之，需确定事实作品的独创性应由相关读者判断还是由法官裁量，但现实情况却是立法规定不明、司法实践不一。

从法律演绎推理角度，无论国际条约还是国内法，或版权体制与著作权体制均将独创性明确为作品的法定构成要件，故三段论的大前提已经确定。而作品是否具有独创性的小前提自然属于事实判断而非法律判断。从美学主义角度，在意图或形式下对作品进行解读也均是由欣赏、阅读作品的接受者进行的，也自然体现为读者。而若将美学主义下的意图主义套用到独创性判断上，以读者为判断主体同样符合事实判断的属性而非法律判断。可见，从独创性的判断性质来看，读者可以作为著作权法上的判断主体。此外，对两部作品是否构成实质性相似①See Three Boys Music Corp.v.Michael Bolton 212 F.3d 477(9th Cir.2000).是以读者的标准进行判断的。而从目的来看，实质性相似是著作权侵权的认定标准，其必然涉及到对被侵权作品独创性的判断②See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).。毕竟作品的独创之处才会获得保护，也只有独创之处实质性相似才属于侵权。因此，作为实质性相似判断主体的读者必然同时要对独创性进行判断。

当然，也可能是由法定判断主体确定独创性内容后再由读者进行实质性相似判断。但独创性判断是事实判断，因而法定判断主体不能是法官且其本身对独创性的判断也并不稳定，如美国第二联邦巡回上诉法院的汉德法官对《爱尔兰之花》和《名媛杀人案》两个情节相似的案件中独创性存在与否的认定结果却是大相径庭①See Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 F.2d 119(2d Cir.,1930).;Sheldon v.Metor-Goldwyn Crop.,81 F.2d 49(2d Cir.,1936).。判断主体也不能是当事人，否则单方主张无法律效力，双方有共识也不必再进行实质性相似判断。同时，证人证言既需要质证也并不一定存在。因此，可选的判断主体只能是鉴定人员，通常是本领域专家［39］，但也并非任何案件都有本领域专家，如《梅花烙》案中“原告专家辅助人”仅提供了两部作品独创性内容实质性相似的意见，最终由法官对独创性作出综合判断②陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。。小说等文字作品虽然理解难度并不高，但主审法官并非作家或评论家而只是普通读者，可见鉴定人员也主要是读者。

正如商标等商业标识面向的是相关公众（消费者）③See Vision Sports Inc.v.Melville Corp.,888 F.2d 609,12 U.S.P.Q.2d 1740,1744(9th Cir.1989).而由其判断显著性和混淆可能性，对作品独创性和实质性相似的判断主体也必然是作品面向的公众，也即读者（audience）④See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).。因作品类型众多，相应的读者也会有不同类型，既包括法官这样的普通读者，也可以是本领域内的专家型读者。当然，和商标法可以通过实际的消费者调查来模拟相关公众判断获得显著性和混淆存在与否不同，读者只能法律拟制而没有任何实际替代方式，所以，独创性的判断最终还是要由法官进行。虽然这也涉及到法律思维、审判经验和在先案例的运用，但并不意味着对独创性需要进行法律判断，只不过事实判断也要由法官依照法律对证据审查进行采信或对事实进行认可。总之，对独创性需要通过法律拟制的读者主体进行事实判断，法官只是进行判断的客观载体，其主观上也必须符合读者的标准。是故，独创性判断可以准用实质性相似判断中的读者标准。

（二）读者标准的类型化要求

法律拟制的读者不同于相关公众（消费者）由立法明确规定，其只是被司法实践采纳的理论观点。同时，也随着司法实践和作品类型变化而演变出了多样的读者标准。具体可分为三种类型：首先是一般读者标准（ordinary audience），美国法院称为普通观察者（ordinary lay observer）⑤See Ideal Toy Corp.v.Fab-lu Ltd.&David Faber,360 F.2d 1021(2d Cir.1966).，即由一个普通外行来理解作品。由于作品大都是针对不特定的受众，最终也会成为无任何限制的公有领域信息任公众取用，因而其判断标准当然也应为一般读者。另一方面，著作权法上的独创性并不同于文学性、艺术性或科学性，不宜将专业人士作为通用的判断标准。因此，一般读者标准便成为中外司法实践通用的第一标准。

当然，这一标准并非万能。由于作品必然会利用他人作品或公有领域素材，因而对作品内容是否为独创需仔细判断，作为判断主体的读者自然要有能力区分上述内容。换言之，非完全原创作品的读者具有一定程度的注意力，也即敏感读者标准（sensible audience）［40］。其是更具有注意力的一般读者，如此才能将作品中不受保护的内容排除掉，从而相对准确地确定独创性内容的范围⑥See Knitwaves,Inc.v.Lollytogs Ltd.(Inc.),71 F.3d 996,1002(2d Cir.1995).。否则，缺乏注意力而混淆了作者独创与源自他人或公有领域的内容，将导致独创性判断以失败告终。此外，还有专业读者标准（professional audience）。这一类读者对某一类作品具有专业知识或具有较强的针对性，而更能准确分辨出不受保护的事实（思想）等内容，如美国司法实践中对计算机软件、童书等作品⑦See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).均要求以该标准进行判断。当然，读者自然都具有一定的针对性，也即某类作品密切针对的读者而非任何读者，但专业读者更有针对性从而更能深入理解作品。

读者最终发挥的作用便是利用自己的认知对事实（思想）本身与具体表达以及独创与非独创的表达进行区分。一般读者只需要具备一般人的公知常识便可完成对大多数作品内容的二分，从而确定作品的独创性内容。但随着公有领域信息的增多以及创作难度的增加而很难再出现完全原创的作品，多数作品都需利用公有领域信息和前人作品且越来越依赖。此时，原有一般读者的认知无法再胜任独创性判断任务，而需具有较高的注意力。可见，敏感读者便是一般读者的升级版，较高注意力增加的只是常识和公有领域信息，其仍然属于普通读者的范畴。如此来看，敏感读者标准已是一般读者标准的现代内涵［41］，而最初的涵盖大多作品的一般读者标准已不复存在，只有针对具体作品类型及更细分类下作品的敏感读者标准。当然，独创性虽然无关于文学性、艺术性等专业要求，但毕竟作品和作者都来源于相应专业领域，此时单纯的公知常识便不够用而只能通过较为专业的知识来判断作品内容的独创性，也即以专业读者标准进行判断。

（三）事实作品读者标准的取舍

事实作品的独创性判断实质便是事实与表达、独创与非独创的事实表达间的区分。而由于事实作品类型不同，相应的读者标准也因此不同。事实演义类作品不涉及事实的展示或还原且事实本身占比很小，主要以事实演义的原创内容为主。此时独创性判断只需区分出公有领域与他人的独创表达而不必再细分事实的抽象与具体表达，故事实演义类作品的独创性判断以一般读者标准的认知水平便可完成。无论演义对象是事实描述与评价还是宏观与微观、自然与社会事实，事实均只是一个标签而不会对一般读者造成困扰，毕竟作品不需以事实本身来判断演义的独创性，只作简单二分判断即可。

事实展示类作品需要展示已知事实，力求详细地对事实进行原样表达。因此，事实展示类作品中的事实本身也非常重要，从而需要更仔细地区分出事实的抽象表达及有限表达与具体表达。可见其无法参照非事实类作品以一般读者标准的认知水平判断其独创性，否则很容易造成上述几类内容的混淆，如此便会产生将独创的具体事实表达视为事实本身予以排除，或将事实有限表达误认为独创的表达的问题。此时便需要读者具有较高的注意力从而完成事实展示前提下的二分任务。当然，更为专业的事实展示类作品则需读者具有针对性或专业知识，这样才能避免出现上述错误，从而较为准确地完成二分和独创性判断。

事实还原类作品则是对未知的事实进行再现并公之于众，因而通常很难判断其事实还原的结果是否为真。但既主张为还原事实，根据禁止反言原则便应认定其还原的结果为真而非独创，否则便构成对公众的欺诈［42］。但还原的未知事实也应按照事实与表达二分法确定独创之处而非当然完全不受保护，毕竟再为专业的学者也无法将未知事实完整准确地还原出来，而只能做到简单概括的还原。可见，所谓还原事实只是在抽象意义上的，而非未知事实的具体表达。同时，事实还原也会有多种表达方式，即便表达方式唯一也可有不同的表达结果，故不能武断认定还原事实的表达便为事实本身或唯一、有限的表达而不予保护。

此时若没有专业或通行的唯一、有限事实表达而主要是判断“兴登堡号如何毁灭”等社会事实不受保护的抽象程度［43］，则由较高注意力的敏感读者进行判断即可。若有一定专业水平或针对性认知限制，如最新发现的物理学定律表达是否属于唯一或有限表达则需要具有专业知识之人进行验证和判断。当然，这会涉及到事实描述与评价的区分却也针对社会事实。而由于事实评价要以描述为前提，故还原社会事实的评价必然会与描述同步或延迟。同时，事实描述会受限于客观依据和专业逻辑，但事实评价则受限于作者的主观认知，这就会出现评价性表达与通说不同的情况。因此，便要区分事实评价是通说表达或通说的独创表达，是独创评价的抽象表达或独创评价的具体表达，此时注意力较高的普通读者也无法胜任，而需专业读者进行专业判断。

五、结语

事实作品可分为事实展示、演义与还原三种类型以便进行类型化分析。具而言之，事实与表达二分法实际上是思想与表达二分法的分支，因此二分法下的事实是一种思想性抽象事实，相应的表达则是事实的具体独创性表达。在符号理论中事实作品真正获得保护的是表达符号所携带的独创性意义，而非单纯的表达符号。因此，并非事实公有便可认定作品不具有独创性，只要通过具体表达展现了独创性的信息便应获得保护。同时，在独创性判断中应采取形式主义，即以作品接受者为标准进行独创性判断，不应因作者具有展示或还原事实的意图而认定其缺乏创作意图，并以此否定独创性的存在。而作为事实判断的独创性判断，应当遵循形式主义的规则，以作品的接受者也即读者作为判断主体。而由于事实作品实际上存在展示、演义与还原等不同类型，其对事实的利用方式、事实在作品中的地位也不尽相同，读者标准也相应要适用不同的标准。事实演义类作品以一般读者标准判断即可，事实展示类作品主要通过升级过的敏感读者标准判断。而过于专业的事实展示类作品和事实还原类作品则需要以专业读者标准进行判断，如此才能较为准确地适用独创性的判断方法来认定事实作品是否具有独创性及独创之处，使其获得应有的著作权保护。