疫情下“以危险方法危害公共安全罪”的法解释学分析

李晓明

“新冠肺炎”的疫情发生后，党中央、国务院高度重视，习近平同志强调“坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作”、“为疫情防控提供有力法治保障”①(1)①习近平：在“中央全面依法治国委员会第三次会议”上的讲话，载《人民日报》2020年2月6日，第1版。。2020年2月10日两高两部颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《2020意见》)第2条第1项第1款规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”其中，什么是“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人”和“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”，以及何为“公共场所”和“公共交通工具”等，均涉及到罪名的认定及其适用。本文从法解释学角度历史性地并结合当前新情况，对刑法立法及其相关司法解释予以系统阐释和分析。

一、刑法第114、115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”及司法解释

刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 第115条规定：“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，“以危险方法危害公共安全罪”实际上是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等“危害公共安全类罪”的一个兜底罪名，甚至“以危险方法危害公共安全罪”本身也愈加成为刑法典中的一个“最为典型的口袋罪”①(2)①陈兴良：《口袋罪的法教义学分析——以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。。

所谓以危险方法危害公共安全罪是“指使用放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他方法，危害公共安全的行为。”②(3)②刘艳红主编：《刑法学》(下)，北京大学出版社2016年版，第37页。显然，其侵害的法益是社会上不特定多数人之生命、健康、安全和重大财产利益。从司法实践和相关法律解释看该罪的行为表现通常有：(1)私设电网或用电捕鱼；(2)邪教人员自焚、爆炸；(3)传播突发传染病病原体或确诊病人及疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或治疗；(4)乘客抢夺方向盘、变速杆等操作装置或袭击、殴打、拉拽驾驶人员等妨害驾驶行为；(5)驾车撞人或肇事后继续冲撞；(6)驾驶人员与乘客发生纠纷违规操作或擅离职守，以及与乘客厮打、互殴危害公共安全的；(7)向人群开枪、向高空抛物等危害公共安全的行为。③(4)③2003年5月14日两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2003解释》)；2009年9月11日最高法《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用指导意见及相关典型案例的通知》；2013年7月19日公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》；2017年1月25日两高《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施刑事案件适用法律若干问题的解释》；2019年1月8日两高一部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》；2019年11月14日最高法《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，《2020意见》等。

(一)《2003解释》：患有或疑似病人过失造成传染病传播的定过失罪

《2003解释》第1条第1款规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”由此可见，如果“故意传播突发传染病病原体”并“危害公共安全的”，就以“以危险方法危害公共安全罪”进行认定。显然，这一解释存在着与刑法第114条“投放危险物质罪”的冲突。即是说依照刑法第114条的规定，“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”定“投放危险物质罪”；依照《2003解释》第1条第1款规定，“故意传播突发传染病病原体”定“以危险方法危害公共安全罪”。诚然，从法解释学上讲刑法是基本法，具有比司法解释更高的效力，二者冲突当然要执行立法而非司法解释。另外，《2003解释》是在当时“非典”下出台的，或许当时有特殊情况与背景的认知，但在今天看来《2003解释》第1条第1款规定与刑法第114条规定之冲突是明显存在的，尤其针对当今“新冠肺炎”之疫情，司法理应回归到立法原意才是。还有，从法律解释的罪名适用原理上来讲，特殊罪名应当优先于普通罪名或兜底罪名适用，这也是常态。

《2003解释》第1条第2款规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”所谓过失以危险方法危害公共安全罪“是指过失使用以失火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。”④(5)④刘艳红主编：《刑法学》(下)，北京大学出版社2016年版，第38页。显然，这就与《2020意见》)第2条第1项第1款所规定的“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”的同类情况产生冲突与矛盾。主要表现在：(1)两个司法解释的定罪指向不同，《2003解释》的定罪指向的是“行为后果”⑤(6)⑤针对行为后果的定罪大都是“过失犯”，如交通肇事罪，违法交通规则如逆行、无照驾驶等行为的实施很难说不是故意，因为其是明知而为之，但即便如此出现交通事故也是行为人不愿意追求或看到的，故在我国刑法中针对此种情况大都认定为主观方面为过失。，即“过失”。而《2020意见》的定罪指向的是“行为主观方面”，即“故意”。(2)认定罪名不同，显然前者认定的是“过失以危险方法危害公共安全罪”，而后者认定的是“以危险方法危害公共安全罪”。从解释学的角度讲，即便《2003解释》目前仍未宣布废止，但《2020意见》毕竟是专门针对“新冠肺炎”的疫情而下达的，因此就目前而言必须执行后者而非前者，这是毫无疑问的。

如上所述，根据当年的“非典”情况，《2003解释》第1条第2款将“患有”或“疑似”的突发性传染病人实施的“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”并“过失造成传染病传播”，且“情节严重”并“危害公共安全的”行为认定为“过失以危险方法危害公共安全罪”。即是说，一方面“患有”与“疑似”病人不存在区别，但如上所述，在定罪指向和适用罪名上与《2020意见》规定的情况具有很大的不同。另一方面拒绝“检疫”、“隔治”必须“过失造成传染病传播”才能构成“过失以危险方法危害公共安全罪”，然而针对“故意”造成“传染病传播”的情况《2003解释》并没有回答。还有一方面《2003解释》第1条第2款规定的“过失造成传染病传播”必须达到“情节严重”的才能构成“过失以危险方法危害公共安全罪”，而在《2020意见》中并未明确规定“过失”犯罪。当然，这并不影响对刑法第115条第2款“过失”犯罪规定的执行，《2020意见》虽然没有明确回答“过失以危险方法危害公共安全罪”的问题，但根据第115条第2款的规定，在现实“新冠肺炎”的疫情中还是存在“过失以危险方法危害公共安全罪”情形的，只不过是在司法实践中如何适用的问题。我主张，既然《2020意见》中没有回答，不妨优先适用《2003解释》第1条第2款对“过失”的规定情形也是可以的，因为其毕竟是对该罪名“过失”情形的专门解释。也即在“新冠肺炎”疫情中仍可适用“过失以危险方法危害公共安全罪”，只是在具体对待“确诊病例”和“疑似病例”行为人的处理上，以及主观认定的的确认上要更加慎重。

(二)《2020意见》：确诊或疑似病人拒绝或脱离隔治均可能定故意罪

根据上述《2020意见》第2条“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”第1项第1款的规定，无论“确诊病例”还是“疑似病例”行为人均以“故意”论，也即都被认定为“以危险方法危害公共安全罪”。当然，这里的“确诊病例”和“疑似病例”在定罪上是有区别的。对于“确诊病例”行为人“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”，只要“进入公共场所或者公共交通工具的”即可定罪；而对于“疑似病例”行为人不仅要“进入公共场所或者公共交通工具”，且要“造成新型冠状病毒传播”才可定罪，显然，对于后者设置了更加严格或苛刻的入罪条件，这是应当引起高度重视的。

那么，究竟何为“确诊病例”抑或“疑似病例”呢？下面进行分述。

“疑似病例”通常是指生命体征(如体温)、外表症状等与某疾病相似，即根据某传染病的症状和流行病学史的临床诊断，而没有进行实验室检查。根据此次疫情病毒的传播状况，以及2020年3月4日国家卫健委发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第七版)》第5条第1项关于“疑似病例”的界定：“有流行病学史的任何1条且符合临床表现任意2条或无明确流行病学史但符合临床表现3条者为‘疑似病例’： 1.流行病学史：(1)发病前14天内有武汉市及周边地区，或其他有病例报告社区的旅行史或居住史；(2)发病前14天内与新型冠状病毒感染者(核酸检测阳性者)有接触史；(3)发病前14天内曾接触过来自武汉市及周边地区，或来自有病例报告社区的发热或有呼吸道症状的患者；(4)聚集性发病(2周内在小范围如家庭、办公室、学校班级等场所，出现2例及以上发热和/或呼吸道症状的病例)。2.临床表现：(1)发热和/或呼吸道症状； (2)具有上述新型冠状病毒肺炎影像学特征；(3) 发病早期白细胞总数正常或降低，淋巴细胞计数正常或减少。”

“确诊病例”通常是指出现与某种传染病的临床症状并具有流行性病学史，同时还有一定的实验室检测结果者或病患者。根据此次疫情病毒的传播状况，以及2020年3月4日国家卫健委发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第七版)》第5条第2项关于“确诊病例”的界定：“‘疑似病例’同时具备以下病原学或血清学证据之一者为‘确诊病例’：1.实时荧光RT-PCR检测新型冠状病毒核酸阳性；2.病毒基因测序，与已知的新型冠状病毒高度同源；3.血清新型冠状病毒特异性IgM抗体和IgG抗体阳性；血清新型冠状病毒特异性IgG抗体由阴性转为阳性或恢复期较急性期4倍及以上升高。”

诚然，由于此次疫情发现的“冠状病毒”是新种类，加之疫情紧急和突然，对其认识是一个不断变化的过程。因此，自疫情爆发以来截止目前国家卫健委发布了“新型冠状病毒肺炎诊疗方案”共七个版本。国家卫健委第一个版本是1月16日(1月24日《湖北省新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案(试行第一版)》)，第二个版本是1月14日，第三个版本是1月22日，第四个版本是1月27日，第五个版本是2月3日，第六个版本是2月18日，第七个版本是3月4日。之所以作此统计，是因为不同时间或版本对于“疑似病例”和“确诊病例”的结论是完全不同的，正因为不同时间段医院所使用的版本不同，故就应该按照不同时间、不同版本和不同医院所确认的病人的结论为准。当然，具体情况或许是更加复杂的，所以应依据每个病人所在医院的具体情况及其结论来认定。

尤其要注意国家卫健委2020年2月18日发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第六版)》与此前地方(尤其是湖北)的标准不同问题。作为重灾区的湖北有1月24日《湖北省新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案(试行第一版)》及其地方标准，以及作为主要灾区的浙江有2020年2月1日《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案(浙江临床经验版第一版)》及其地方标准的存在等，在认定时究竟是按照国家卫健委的标准来确定还是按照地方标准来确定？这确实是执法与司法的一个难题。从客观性与公正性上讲，第六版本之前的“疑似病例”和“确诊病例”无论地方标准还是国家标准均应认可，尤其应以病人所在医院当时的“病历”或出具的“诊断结论”为准，否则极易引起混乱。

另外要注意《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第六版)》第8条规定的“解除隔离标准需满足以下4个条件”：“1.体温恢复正常3天以上；2.呼吸道症状明显好转；3.肺部影像学显示急性渗出性病变明显吸收好转；4.连续两次呼吸道标本核酸检测阴性(采样时间至少间隔1天)。”在认定“疑似病例”和“确诊病例”时，不仅要依据病人所在医院出具的“诊断病历”或“诊断证明”，还要参照这些“隔离”的实质标准进行案情核定。

当然2020年3月4日之后，由于国家卫健委发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第七版)》中有更加明确或成熟的“疑似病例”和“确诊病例”标准，故通常应执行国家标准。当然，具体到每一个病人使用的是何种标准就应按何种标准认定，尤其应按照病人所在医院及其病历记载为准，这样不仅便于操作而且相对公平。如果病人同时具有两个标准的结论或者两个标准发生冲突，建议从有利于被告出发，执行对被告有利的标准。

由于这些不同的时间、版本及不同的标准，有可能导致在司法活动中要按照不同时期所确定的“疑似病例”和“确诊病例”来执行，在具体操作上尤其应重视以病人所在医院或诊治部门给出的“医学结论”为准，要尽可能地给当事人一个公平和公正的结论。值得关注的还有一个问题，这就是2020年2月3日国家卫健委发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第五版)》中除“确诊病例”和“疑似病例”外，在湖北地区新增了“临床诊断病例”。具体是指“疑似病例具有肺炎影像学特征者。”也就是说，“临床诊断病例”就是实验室还没有最终确诊，也即尚未查到核酸检测阳性的检验报告，只是从肺炎影像学的特征和临床症状看像“新冠肺炎”的病例。此种情况下，应当将“临床诊断病例”视为“疑似病例”对待，而不能认定为“确诊病例”，因为这涉及各自不同的入罪标准问题。当然，近期“新冠肺炎”检测治疗实践中又出现了“无症状病例”的问题，我们认为，“无症状病例”在未被检测认定为“阳性”之前，既非“确诊病例”也非“疑似病例”，然而在被检测认定为“阳性”之后就应认定为“确诊病例”。

综上所述，对于“确诊病例”而言，“以危险方法危害公共安全罪”基本上是行为犯，即只要实施了拒绝“检疫”、“隔治”且“进入公共场所或者公共交通工具”的即可定罪。而就“疑似病例”而言，“以危险方法危害公共安全罪”有可能是结果犯，因为根据《2020意见》第2条第1项第1款的规定，不仅要求拒绝“检疫”、“隔治”和“进入公共场所或者公共交通工具”，而且要求必须“造成新型冠状病毒传播”才可成立犯罪。至于“过失以危险方法危害公共安全罪”，则根据《2003解释》第1条第2款的规定，也必须“过失造成传染病传播”才可定罪，等等这些具体标准需要在司法实践中予以认真把握和执行。

二、“以危险方法危害公共安全罪”与其他相关罪名的关联性以及区别

《2020意见》涉及的罪名多达33个，但与疫情传播直接相关的罪名只有两个，一是刑法第114、115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”，二是刑法第330条规定的“妨害传染病防治罪”。当然，刑法第114、115条所涉及的“投放危险物质罪”在行为手段上也与“以危险方法危害公共安全罪”有交际性，刑法第330条所涉及的“妨害传染病防治罪”更是在行为人群范围上与“以危险方法危害公共安全罪”有衔接性，刑法第360条规定的“传播性病罪”在行为对象上与“以危险方法危害公共安全罪”有可比性，刑法第331条规定的“传染病菌种、毒种扩散罪”在犯罪主体上与“以危险方法危害公共安全罪”有区分性，刑法第133条之一规定的“危险驾驶罪”在罪征上与“以危险方法危害公共安全罪”有交叉性等，下面将分别讨论这些罪名及其相互间的关联与区别。

(一)与“投放危险物质罪”的区别：行为特征前者“传播”后者“投放”

实事求是地讲，刑法第114条只规定了“以危险方法危害公共安全罪”的行为性质，并未规定具体的行为结构方式，导致“其他危险方法”的“兜底”内容没能予以限定，这当然与“罪刑法定原则”的要求是不匹配的。但从法解释学原理看，应当坚持相当性原则或同类解释原则，也即应当与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方式及其危险性程度具有相当性，否则不能轻易入罪。一方面根据相当性或同类解释原则，“以其他危险方法”必须与前面所列举的行为在性质、危险程度与规模上一致；另一方面根据该罪所处地位，“以其他危险方法”只能是刑法第114条的“兜底”，而不能成为第二章整个“危害公共安全罪”类罪的“兜底”。罪名之间的区分原则是，“如果某种行为符合其他已有明确规定的罪名或成立要件，就应当尽量认定为其他类型的犯罪，而不宜认定为‘以危险方法危害公共安全罪’”。①(7)①参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第545页。另外，根据刑法第114条和相关司法解释的规定，只要行为人实施了司法解释明确规定的“其他危险方法”，即便尚未造成严重后果，也应成立“以危险方法危害公共安全罪”的既遂。这是因为，一是根据刑法第114条的规定，该罪是行为犯；二是刑法第115条的规定是结果加重犯，也即如果致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则应按该罪的损害结果加重处罚。至于“以危险方法危害公共安全罪”的未遂，从刑法解释学的理论看不应当存在实行终了的未遂，如果已实行终了也就足以危及不特定多人的生命、健康或安全，且这种危险一旦发生损害是十分巨大的，甚至难以弥补或不可逆转，故行为无论是否真正引起损害结果的发生都应当认定为既遂。因此，“以危险方法危害公共安全罪”的未遂只能发生在行为人的行为尚未实行终了的时间段，即只有在该时间段才有可能出现未遂。

所谓投放危险物质罪“是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。”②(8)②李晓明著：《刑法学分论》，北京大学出版社2017年版，第142页。依据刑法第114、115条第1款的规定，“尚未造成严重后果的处3年以上10年以下有期徒刑”，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”当然，刑法第115条第2款还规定有“过失投放危险物质罪”，“是指由于行为人的过失而置放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。”③(9)③李晓明著：《刑法学分论》，北京大学出版社2017年版，第143页。处3至7年有期徒刑，情节较轻的处3年以下有期徒刑或者拘役。

显然，两罪的关联性表现在具体的行为手段上有交际。一方面，虽然“以危险方法危害公共安全罪”的行为手段是“传播”，而“投放危险物质罪”的行为手段是“投放”，但客观地讲，“投放”本身就是一种重要的传播方式，不仅行为上在客观地传播，而且主观上也在追求传播的目的。①(10)①这种情形不仅表现在“以危险方法危害公共安全罪”与“投放危险物质罪”上，而且表现在“生产、销售有毒、有害食品罪”与“投放危险物质罪”上。具体表现为，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的物质，实际上也是一种“投放”行为，危害的都是公共安全，只是该种行为已有另一种独立的罪名。另一方面，显然两罪都同样存在“故意”和“过失”两种主观心态，即均属于“复合式罪过形式”的成立要件，可以说这些均是两罪关联性的主要表现。

至于两罪的区别也是十分明显的，尤其在疫情下主要表现为：一是在具体的行为方式与手段上，“以危险方法危害公共安全罪”在疫情下，无论是故意还是过失，均具体表现为“传播”；而“投放危险物质罪”不仅在疫情下，甚至在平时也都表现为“投放”。另外就文意解释而言，“投放”本身更多表现为“故意”心态，很少或难以解释为“过失”投放，因为“投”本身就是明知而为之，显然是一种“故意”心理，而非“过失”心理。二是在疫情的特定环境下，客观地讲，“以危险方法危害公共安全罪”中的“拒绝隔离”是故意行为，但相对于其造成“传播”的结果而言，多数人的确又是持“过失”心理，因为无论如何造成对他人的“传染”是绝大多数行为人所不愿意看到的，一般也是不愿意追求的。但相对于“投放危险物质罪”而言，如上所述，很难想象既然“投放”又说是“过失”或最终认定其为“过失”，似乎逻辑上难以讲通。

(二)与“妨害传染病防治罪”的区别：“确诊”“疑似”外的其他人群

《2020意见》第2条第1项第2款规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”与“以危险方法危害公共安全罪”相比，“妨害传染病防治罪”的行为主体是除“确诊病例”和“疑似病例”外“拒绝执行防控措施”的其他人群，只要因此“引起新型冠状病毒传播”或者“有传播严重危险的”均可能定罪。

根据刑法第330条的规定，所谓妨害传染病防治罪“是指违反传染病防治的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为，侵犯法益为国家对传染病防治之正常管理活动。”②(11)②李晓明著：《刑法学分论》，北京大学出版社2017年版，第334页。处三年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的处3年以上7年以下有期徒刑。

显然，两罪的关联性表现在具体的行为人群范围上有衔接。一方面如上所述，根据《2020意见》第2条第1项的规定，前者是“确诊”和“疑似”病人拒绝“检疫”或“隔治”的人群，后者是除此之外“拒绝”“防控措施”的人群。而且根据《2020意见》第2条第1项第2款和刑法第330条的规定，在行为上均表现出“拒绝”疫情“防控措施”。另一方面，两罪在主观上均属于“复合式罪过形式”的成立要件，也即既有可能是故意也有可能是过失，均可以构成本罪。尽管在此问题上学界存在争论③(12)③张明楷教授认为，本罪为故意犯罪。张明楷著：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第1120页。叶峰先生认为，本罪系过失犯罪。叶峰主编：《刑法新罪名通论》，中国法制出版社1997年版，第266页。最高检研究室副主任李文峰先生认为，本罪的主观方面是混合过错。李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日，第3版。，但“妨害传染病防治罪”不可能完全排除“故意”的可能性。还有一方面，根据《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)第3条和《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》(以下简称《2020年1号公告》)第1条的规定，“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此可见，同2003年的“非典”一样，在此次疫情下，两罪涉及的“新冠肺炎”也属于刑法对“甲类传染病”的管控范围，可谓是于法有据。

两罪的区别主要表现在：一是两罪的类罪名所侵害的法益完全不同，前者是“社会公共安全”，而后者是“社会管理活动”，也即二者根本不属于同一类罪。二是两罪行为主体的人群范围不同，如上述前者是“确诊”和“疑似”病例人群，而后者是此外的“其他人群”。三是两罪的主观方面不同，前者属于“复合式罪过形式”，既可能是故意也可能是过失。而后者按照传统刑法教科书的观点，只能由过失构成，当然对此目前学界争议甚大。四是最终的量刑轻重也不尽相同，前者最高可判处死刑，而后者最高只有7年有期徒刑。

近期我国“新冠肺炎”的“输入型”病例猛增，由于境外输入“病例”或“人群”的复杂性以及不可控性，也相应给执法与司法带来许多困惑和难度。大致有这样一些种类：一是“确诊病例”如果瞒报或拒绝“检疫”或“隔治”，并“进入公共场所或者公共交通工具”，当然以“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑。二是“疑似病例”如果瞒报或拒绝“检疫”或“隔治”，并“进入公共场所或者公共交通工具”且“造成新型冠状病毒传播”的，也当然应以“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑。三是“确诊”和“疑似”以外的无症状病毒携带者或来自“疫区”者，如果瞒报旅居或“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”，并“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”，应以“妨害传染病防治罪”定罪量刑。诚然，“疑似病例”和“确诊病例”在构罪标准与条件上是有一定区别的，前者不仅“进入公共场所或者公共交通工具”且要求达到“造成新型冠状病毒传播的”才能成立犯罪，而后者只要“有传播严重危险的”即可成立犯罪。

另外值得关注的是，2020年6月28日提请第十三届全国人大常委会第20次会议审议的《刑法修正案(十一)草案》第21条对原刑法第330条第1款进行了修改。其中将第1款中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”，而且增加了第1款第4项的内容“(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的”，又将原来的第1款第4项“(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为第5项“(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”显然，这些修改或许不会对生效前的相关行为有“追溯既往”的可能，毕竟是以直接立法的形式规制了类似此次“新冠肺炎”疫情的“传染病”及其相关“预防、控制措施”的不法行为，将原来的“卫生防疫机构”修改为“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”，使得刑法措辞更加严密、措施更加得当。显然，这些都对“妨害传染病防治罪”的完善与执行创造了有利条件。不过，其中的“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”的表述，对入罪的“传染病”的认定有一点微妙变化。也就是说，今后即便是尚未确诊的“传染病”，只要被“依法确定”即可入罪。

(三)与“传播性病罪”的区别：前者传播“病毒”而后者传播“性病”

根据刑法第360条的规定，所谓传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。由此可见，传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。然而，一方面除卖淫、嫖娼外，用其他方式传播性病如通奸、强奸或在公共浴池洗澡以及同性恋性行为等将性病传染予他人的行为该如何定罪？另一方面，除梅毒、淋病外，传播“艾滋病”又如何定罪？根据2017年7月21日两高《关于办理组织买淫、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。”“具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项‘其他对于人身健康有重大伤害’所指的‘重伤’，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚： (一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；(二)明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”同样是传播“传染病”的，该罪与前述的“以危险方法危害公共安全罪”，甚至“妨害传染病防治罪”又是什么关系呢？这里作如下分析。

首先，“以危险方法危害公共安全罪”与“传播性病罪”的关联性。如上所述，二者在行为对象上具有可比性。二者的联系是都具有传染“传染病”的行为，只不过前者传染的是流行疫情的传染病，后者传染的是“性病”。二者的区别主要表现在：(1)两罪的行为对象或人群范围不同，前者大都是不特定人，既包括亲密接触的家人、朋友等个体，也包括公共场所的不特定人群；后者除个别情况外(如公共浴室)，传播对象大都是与自己发生性关系或淫乱关系的特定对象。(2)两罪行为人的主观罪过不完全相同，前者既可以是故意也可以是过失，而后者只能是故意，而且是直接故意。(3)两罪的量刑不同，前者最高是有无期徒刑或死刑，后者只有5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其次，“妨害传染病防治罪”与“传播性病罪”的关联性。如上所述，二者的联系是都具有传播“传染病”的行为，只不过前者传播的是流行疫情传染病，而后者传播的是“性病”。二者的区别主要表现在：(1)两罪的行为对象或人群范围不同，前者大都是不特定人，既包括亲密接触的家人、朋友等个体，也包括公共场所的不特定人群；而后者除个别情况外(如公共浴室)，传播的对象大都是与自己发生性关系或淫乱关系的特定对象。(2)两罪行为人的主观罪过不同，前者是过失犯罪，而后者是故意犯罪。(3)两罪的量刑不同，前者最高是7年有期徒刑，而后者是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(四)与“传染病菌种、毒种扩散罪”的区别：前者是一般主体后者是特殊主体

根据刑法第331条的规定，传染病菌种、毒种扩散罪“是指从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的行为。”①(13)①刘艳红主编：《刑法学》(下)，北京大学出版社2016年版，第402页。构成犯罪的处3年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的3至7年有期徒刑。然而，该罪与前述的“以危险方法危害公共安全罪”是什么关系呢？

首先我们看“以危险方法危害公共安全罪”与“传染病菌种、毒种扩散罪”的关联性，主要表现在：(1)二者都具有传染“病毒”的行为，只不过前者传染的是疫情传染病，而后者传染的是“病菌种、毒种”。(2)两罪的行为对象都是不特定的对象或人群，即在公共场所或实验、保藏、携带、运输的过程中造成病毒传播或扩散的人群。二者的区别主要表现在：(1)二者的犯罪主体不同，前者要求是一般主体，后者显然是特殊主体，也即只有那些从事实验、保藏、携带运输传染病菌种、毒种的工作人员才能构成本罪。(2)两罪在主观上的要求不同，前者是故意犯罪，而后者是过失犯罪。(3)两罪的量刑不同，前者最高是有无期徒刑或死刑，后者只有7年以下有期徒刑。

(五)与“危险驾驶罪”的区别：前者系行为实害犯后者系行为危险犯

根据刑法第133条之一的规定，危险驾驶罪“是指在道路上驾驶机动车危害公共安全的行为。”②(14)②刘艳红主编：《刑法学》(下)，北京大学出版社2016年版，第64页。显然，危险驾驶行为实际上是对公共安全法益存在的一种潜在威胁，实际上只是一种可能存在的危险状态，未必就一定造成危害公共安全的结果发生。根据2013年12月18日两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1、2条的规定，“醉酒驾驶”的血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的即构成该罪，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的将从重处罚。

“以危险方法危害公共安全罪”与“危险驾驶罪”的关联性表现在：(1)两者在罪征上具有交叉性，都具有危害“公共安全”的行为，而且有驾驶车辆危害公共安全的行为交叉。(2)两者的行为对象均是不特定的对象或人群。(3)两者在针对疫情的考量上属“行为犯”或“危险犯”，即只要实施这种行为或存在一定的危险状态就构成犯罪，如果实际造成损害则加重处罚或认定更重的罪名予以处罚。(4)两者似乎还有一种竞合关系。如果行为人在传播病毒或“酒驾”过程中行为性质或犯意转化，即一开始是过失传播病毒或酒后驾驶，后来转为故意传播病毒或者进行追逐竞驶等危险行为，说明行为人实施的并非一个行为而是前后两个行为，而前一个行为成立危险驾驶罪，后一个行为成立以危险方法危害公共安全罪，且两罪有可能数罪并罚。当然，如果行为人一开始就有危害公共安全的心理，并实施了可能造成不特定多数人的重大伤亡或者财产损失的危险行为，则只能成立以危险方法危害公共安全罪。

二者的区别主要表现在：(1)两罪在针对“驾驶行为”考量上“行为犯”的种类不同，前者实施的是实害行为，而后者实施的是危险行为。对于前者而言必须是驾驶车辆“横冲直撞”，甚至造成了人群或车辆的一定损失才能构成“以危险方法危害公共安全罪”。而对于后者来说只要实施了“酒驾”行为，是否真正造成了实际损害的后果并不影响定罪，也即不需要实害结果的出现。当然在具体案件中，不仅要实质性地判断行为人的行为是否具有危害公共安全的危险，而且还要具体判断该危险行为是否足以造成或危害到公共安全。比如虽然喝了酒，但在漫无边际的沙漠道路上驾驶，几乎一个人员或车辆都碰不到，这样的情形很难认定为“危险驾驶罪”，当然或许可能造成自身的车毁人亡，但此种情况能否确定为危害公共安全也应另当别论。因此，该罪要具体判断“酒驾”是否对对不特定多数人之人身及财产安全造成重大危险的状态？这当然就需要综合考虑涉案车辆的行驶、车况、路况、酒驾的时间、事发路段的行人及车流量等具体状况，以及可能造成的危害后果等具体危险状况或风险。(2)两罪行为人的主观罪过不完全相同，前者既可以是故意也可以是过失，即属于“复合式罪过形式”，而后者只能是故意犯罪。(3)两罪的刑罚不同，前者最高有无期徒刑或死刑，后者只是拘役并处罚金。所以，两罪具有许多方面的不同。

三、“以危险方法危害公共安全罪”的认定标准及其与行政处罚的衔接

以上分析了刑法第114、115条的立法规定及相关司法解释，包括立法与司法解释出台的背景及其对比，以及与相关罪名的关联性和区别。实际上，作为兜底罪名，在具体认定上理应最大程度地“谦抑”或“限缩”。正像陈兴良教授所指出的那样，“应以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。”①(15)①陈兴良：《口袋罪的法教义学分析——以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。也就是说，由于“口袋罪”自身的扩张性，有可能伤及无辜或处罚过严。故应严格把握入罪的限制性标准，可定可不定的尽量不定，可用行政处罚处理的尽量不用刑罚处理，并在此基础上处理好刑罚与行政处罚的有效衔接问题。

(一)以危险方法危害公共安全罪的核心标准：公共场所和公共交通工具

如上所述，根据《2020意见》第2条第1项第1款规定，无论“确诊病例”的病人还是“疑似病例”的病人，均需要“进入公共场所或者公共交通工具”才能构成犯罪。故何为“公共场所”抑或“公共交通工具”就成为定罪的核心要素和关键，下面分别论述。

一般认为，公共场所是提供给不特定公众或一定人群进行各种社会活动或完成某种特定业务与交往的场所。所以，“公共场所是指根据该场所所有者(占有者或使用者) 的意志，用于进行公众活动的相对空间。”②(16)②李晓明：《论公共视频监控系统对公民隐私权的影响》，载《法学杂志》2010年第11期。它具有一定的共享性、开放性、秩序性、不特定性和公共性的特征，显然这些特征是“公共场所”内在的本质特征，研究其无疑对认定疫情下“以危险方法危害公共安全罪”十分有益。

法律实践中也有人将“公共场所”解释为：“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”具体包括八大类：“(1)公共医疗场所，如医院、诊所、保健站等。(2)公共旅游场所，如各种名胜古迹等处所。(3)公共消遣场所，如公园、园林大道路边、街心专供人消遣休息的地方。(4)公共集会场所，如用于集会、庆祝、竞赛的场地等。(5)公共观览场所，如展览馆、博物馆、图书馆等。(6)公共营业场所，如贸易市场、菜市场等。(7)公共娱乐场所，如电影院、舞厅、剧场等。(8)可以自行出入的公共场所，如车站、码头、机场、海港等。”③(17)③宋占生主编：《中国公安百科全书》，吉林大学出版社1989年版，第340页。了解这些内容，尤其是将其进行理论上的类型化处理，显然对于具体考量或认定疫情的“传播”及其“危害性程度”具有重要意义，且对于判断疫情下进入这些场所的“危险性”也有着重要的具体内容上的要素支撑。

当然，我国刑法第291条规定的“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”也对“公共场所”具有列举性规定，包括“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等。①(18)①我认为，刑法第291条中对“公共场所”的列举也是一种重要的法律概念方法，尤其是在英美法系中这种方法经常在立法中使用。其优点是，形象、具体、具有可比性，尤其对一个事物的特征、性质、规模和内容等许多方面进行了可供比较和判断性的阐述，具有极大的操作性和可预判性，很值得借鉴。甚至《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安处罚法》)第23条第1款第2项中也列举有“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所。”显然，后者有关“公共场所”的内容是从治安管理角度进行的列举和分类，由于疫情传播和治安管理在“涉众”方面的相通性，故这些分类对于“以危险方法危害公共安全罪”的认定也具有重要的参考价值，甚至可以参照执行。当然，对于特殊性的“公共场所”也需要进行甄别，究竟哪些类型的“公共场所”与疫情传播有意义。如上述中的“高尔夫球场”，在那样一个宽广、几乎没几个人的地方，似乎就比在商店、舞厅等公共场所“危害性”小得多，在定罪与量刑上均应有所区别。

另外，疫情传播与“公共场所”的开放类别也有关联性，且不同类型的“公共场所”与其可导致的“危害”相关，故有必要对不同开放程度的“公共场所”进行区别研究。根据其开放程度有学者将“公共场所”划分为封闭的、半封闭的、公开的三种类型。②(19)②李弋强：《公共场所的隐私权》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。

(1)封闭的公共场所。指该场所采取的是相对封闭的方式，使得该场所在一定时间和空间内仅有特定人群进入，其他人无法进入，故形成了相对封闭的环境。如保密单位工作室、秘密会议室、秘密车间或仓库等。显然这些场所的开放程度较小，相对人员流动也较小，但毕竟有着一定的公共空间或人群，正因为其密闭性，也在一定程度上引起了疫情的传播，所以如果有“确诊”和“疑似”病人进入这些场所，必然存在较大的传染风险或隐患。

(2)半封闭的公共场所。是指公共场所在一定时间或空间内有较多的人群进入，故该场所形成了相对开放的环境。如招商会、展览馆等。相对于封闭场所，半封闭的“公共场所”空间较大、人员较多，流动性也相对增加，因此对于疫情传播的危害而言更不可忽视。

(3)公开的公共场所。是指完全符合公开性、共享性和公共性的场所，也即几乎任何人都可以进入，场所内完全是一种开放的环境，可以说是真正意义上的公共场所。正因如此，该场所不仅空间最大，而且流动人群最多，甚至由于流动性的持续增加，相对增大了疫情的传播风险，故该种“公共场所”风险性最大，应该是疫情防控的重中之重。

研究上述三种类型，不仅对深刻理解“公共场所”的概念十分有益，而且会进一步帮助我们厘清每一类“公共场所”的特征，以及与疫情传播的关联性和紧密程度，最终帮助我们准确考量“确诊”和“疑似”病人，这些人群一旦进入上述场所，从而会带来具体的危害和情节严重程度，这当然对准确认定“以危险方法危害公共安全罪”有所助益。

关于“公共交通工具”，刑法第116条规定的“破坏交通工具罪”列举了“公共交通工具”有“火车、汽车、电车、船只、航空器”等，当然实际生活中不仅仅这些，随着现代运输与科技水平的发展，“公共交通工具”具有更大的扩展性和广泛性。一般认为，现阶段常见的公共交通工具有出租车、公交车、地铁、轻轨、摩托车、电动车、人力车、磁悬浮列车、火车、船舶、民用航空飞行器等。由此可见，公共交通工具主要是指从事旅客运输的汽车、电车、出租车、客运列车、客运船只、客运飞机等正在运营中的涉众交通工具。2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第2条也将“公共交通工具”界定为“从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的公共交通工具。”由于公共交通工具具有人流量大、人员来源复杂、密切接触可能性大、空间较为密闭等特点，故考虑到公共交通工具的特性，“确诊”或“疑似”病人一旦进入，疫情病毒的传播风险就会骤增，因此必须严密防控，以减少疫情病毒的传播及其给整个社会带来的不可控风险。

(二)与以危险方法危害公共安全罪对接的行政处罚：罚款及行政拘留

《2020意见》第2条第10项规定：“依法严惩妨害疫情防控的违法行为。实施上述(一)至(九)规定的行为，不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关具体实施扰乱公共秩序，扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事，拒不执行紧急状态下的决定、命令，阻碍执行职务，冲闯警戒带、警戒区，殴打他人，故意伤害，侮辱他人，诈骗，在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙，盗窃、损毁路面公共设施，损毁铁路设施设备，故意损毁财物、哄抢公私财物等规定，予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。”

可见在此次疫情下，与“以危险方法危害公共安全罪”对接的行政违法行为主要是“拒不执行紧急状态下的决定、命令”，与之相对应的法律也主要是《治安处罚法》。至于其他“阻碍公务人员执行职务”、 “殴打防疫人员”、“故意伤害他人”等均是同其他罪名相对接的行政违法行为。关于具体的处罚措施，根据《治安处罚法》第50条的规定，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；”针对此次疫情中的“确诊病例”及“疑似病例”或许有几种情况需要进行具体分析：

一是针对“确诊病例”的行为人，如上所述，只要拒绝“隔治”而且“进入公共场所或者公共交通工具”即成立犯罪，尤其是该种情况下基本上是行为犯，不需要考虑其是否造成“实际传播”的后果。那么相对而言，有两种情况可能构成违法而应受到行政处罚，甚至这两种情况均未“进入公共场所或者公共交通工具”。一种是本人在家被“确诊”，但拒绝“隔治”，有可能构成违法但不构成犯罪，需要依照《治安处罚法》进行处罚。另一种是本人在医院被“确诊”，也拒绝“隔治”，甚至偷偷跑回家或躲避到其他地方，也没有“进入公共场所或者公共交通工具”，这当然不构成犯罪，也需依照《治安处罚法》进行处罚。

二是针对“疑似病例”的行为人，如上所述，不仅拒绝“隔治”和“进入公共场所或者公共交通工具”，而且要“造成新型冠状病毒传播的”才成立犯罪。显然，其不是行为犯而是结果犯，即必须造成“实际传播”的后果才构成犯罪。针对这些情况，也有两种情况可能构成违法而应受到行政处罚。一种是本人在家被确诊为“疑似病例”拒绝“隔治”，或“进入公共场所或者公共交通工具”或虽未“进入公共场所或者公共交通工具”，但造成了对家人或他人的“实际传播”，此种情况下可能构成违法但不构成犯罪，需要依照《治安处罚法》进行处罚。另一种是本人在医院被确诊“疑似病例”也拒绝“隔治”，甚至偷偷跑回家或躲避到其他地方，或“进入公共场所或者公共交通工具”或虽未“进入公共场所或者公共交通工具”但造成对家人或者其他个别人“实际传播”的，此种情况下或许不构成犯罪但一定构成了违法，故需要依照《治安处罚法》对其进行处罚。

三是针对无论是“确诊病例”还是“疑似病例”行为人，虽然也拒绝“隔治”，但既未“进入公共场所或者公共交通工具”又没有对家人或他人造成“实际传播”，此情况下既不构成犯罪也不构成违法，只是公民对自己生命权的一种自愿放弃或自我诊疗方式。如武汉一名70岁男子，自己被确诊为“新冠肺炎”后选择了跳楼自杀。当然，此种情况下的“自杀”行为不得危害到“公共利益”或“公共安全”，否则使用“自焚”、“爆炸”等手段，尤其妨害到他人或公共安全的当然也有法律责任，但“自杀”成功便无法追究，未成功者就应追究其相应法律责任，或构成犯罪或构成违法，自然由刑法或行政法及其衔接予以处置。

(三)与妨害传染病防治罪对接的行政处罚：限期改正、警告、罚款和赔偿

需要指出的是，除上述“以危险方法危害公共安全罪”与行政法进行衔接外，是否还有其他罪名与行政法或其他法律衔接？回答是肯定的。如上所述，《2020意见》第2条第1项第2款规定还规定了一个“妨害传染病防治罪”。也就是说，这里还要研究刑法第330条规定的“妨害传染病防治罪”同行政法和民法等的对接。

首先，我们来看“妨害传染病防治罪”与《治安处罚法》的衔接。《治安处罚法》第30条：“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”“传染病病原体”肯定是一种“妨害传染病防治”的行为，只不过我国刑法除在第330条规定有“妨害传染病防治罪”之外，还在刑法第114条明确规定有“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的定“投放危险物质罪”。如此作为传播“传染病病原体”行为，不仅可与“妨害传染病防治罪” 对接，也可与“投放危险物质罪” 对接，甚至还可与“以危险方法危害公共安全罪” 对接。这是因为《2003解释》第1条第1款也曾规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。” 甚至《2020意见》第2条第1项第2款也规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”显然，《2003解释》第1条第1款的规定和《2020意见》第2条第1项第2款的规定均与刑法第114条的“投放危险物质罪”有矛盾，必然在司法适用中引起混乱。

那么，针对这些立法与司法解释的冲突和矛盾究竟应该如何对接或衔接呢？

首先，从法律位阶或效力讲，《2003解释》和《2020意见》的规定既然与刑法立法冲突，就当然属无效解释而不予执行。然而有两个问题需要厘清：(1)“传播”和“投放”究竟如何理解？或者说二者是不是同一含义？如果意义相同，那么毋容置疑司法解释应服从立法，《治安处罚法》第30条规定的所谓“传染病病原体”也要同“投放危险物质罪”相衔接，这是毫无疑问的。(2)如果“传播”和“投放”的含义不同，那么就有可能按照《2003解释》第1条第1款的规定执行，以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。(3)此次疫情下《2020意见》第2条第1项在第1款不仅区分了“确诊病例”和“疑似病例”的不同定罪标准，且又在第2款明确规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”，“以妨害传染病防治罪定罪处罚。”因此说，直接将《治安处罚法》第30条规定的“传染病病原体”与“妨害传染病防治罪”相互对接或衔接，更有现实根据或法理依据。

其次，来看“妨害传染病防治罪”与《传染病防治法》的行政处罚相衔接。《传染病防治法》第76条规定：“在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目，未经卫生调查进行施工的，或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，处五千元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，处三万元以上十万元以下的罚款，并可以提请有关人民政府依据职责权限，责令停建、关闭。”显然，根据刑法第330条和《2020意见》第2条第1项第2款的规定，如果不构成“妨害传染病防治罪”，就应当按照《传染病防治法》第76条的规定，对行为人进行“责令限期改正”、“给予警告”和“罚款”。

再次，来看“妨害传染病防治罪”与《传染病防治法》中相关的民事赔偿相衔接。《传染病防治法》第77条规定：“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”此处“依法承担民事责任”，即行为人承担因自己行为“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”而给他人造成人身、财产或其他物质利益的损失。显然，这是《传染病防治法》针对“妨害传染病防治罪”的刑事附带民事“赔偿”，严格讲也是刑法规定的“妨害传染病防治罪”与行政及民事违法的衔接。

四、余论：对“以危险方法危害公共安全罪”的兜底罪名建议限缩与慎用

尽管《2020意见》第2条第10项第1款的规定：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”但如上所述，因为“口袋罪”的种种弊端以及给司法带来的诸多困难，故笔者主张，一方面严格把握与其他“危害公共安全罪”的“相当性”原则，不能任意突破或扩张。另一方面没有“明文规定”包括司法解释的“明确规定”不得任意动用“以其他方法危害公共安全罪”，也应当限缩和慎用。

另外笔者也注意到，全国人大已经启动《野生动物保护法》的修改，但恕我直言，此次疫情，尤其是“以危险方法危害公共安全罪”涉及的相关行为的入罪问题，只修改《野生动物保护法》是解决不了问题的，甚至会有很多新的缺陷，应该换个角度和思维来考虑问题，在普遍梳理相关罪名(包括刑法第331条规定的传染病菌种、毒种扩散罪，刑法第360条规定的传播性病罪等)的基础上，同时系统梳理和修改相关行政法，尤其是《传染病防治法》，只有这样才能解决好相关刑法和行政法的衔接问题，而不是一味地扩张或扩大“以危险方法危害公共安全罪”的适用，包括对行政处罚的随意动用。