从中国企业频繁被加入实体清单事件看美国实体清单出口管制体系及如何应对

梁晨晨

(中国核工业集团有限公司，北京 100822)

1 中国企业数次被加入“实体清单”

2019年8月14日，某央企集团及其关联公司共四家单位被美国商务部工业和安全局(Department of Commerce,Bureau of Industry and Security,BIS)加入了“实体清单”。其文件称“根据《出口管制条例》(Export Administration Regulation,EAR)§§744.11(b)，美国最终用户审查委员会(The End-User Review Committee,ERC)做出决定增加了17家单位进入实体清单，基于具体有力的事实，这些实体被认为有合理理由相信参与或涉嫌对美国国家安全或者外国政策利益构成重大威胁或者违反相关要求的活动中去。”10月7日，BIS再次将另外28家中国企业加入实体清单，该28家企业针对受限于《出口管制条例》的物项均需要获得相应的出口许可证，且任何与这些实体相关的出口许可证的申请都将被推定为拒绝。同时，该28家实体出口或再出口有关物项不适用任何许可例外的规定。BIS实时更新该实体清单，并于2020年3月16日，再次以同样的理由，BIS增加了2家中国企业进入实体清单。截至2020年4月，被列入实体清单中的中国企业和个人共计209个。[1]

2 美国出口管制体系下的“实体清单”

近年来中国企业频繁被加入的“实体清单”是规定在《美国联邦法令》第15章第774部分中，由美国商务部作为执法机关管控出口相关物项的一种管控手段。该种管控手段包含了一系列外国人的清单，包括公司、研究机构、政府、私人机构、个人和其他形式的法人等，这些外国人在从美国出口、在出口和/或转让一些物项时需要特殊的许可证。具体如下：

2.1 关于主管机构和制度背景

美国《出口管制条例》是美国出口管制法律体系中最重要的法律之一，其法律渊源来自执行1979年《出口管制法》，并被数次修订。2018年8月，出台了最新的《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act,ECRA)。[5]其管辖机构为美国商务部工业和安全局(BIS)。在判断一项事宜是否受到该《条例》管辖时，除了关注拟交易的物项，还需要关注其交易的主体与交易的目的国。为了使核查工作更顺畅地开展，以警示出口商[4]，商务部最早于1997年发布了实体清单制度，旨在提醒公众某些实体参与了出口、再出口或者转让(国内)的物项用于大规模杀伤性武器项目。到目前为止，实体清单的适用范围已经远远超出了其初衷，更广泛地用于对美国国家安全和/或外交政策利益不利的情形。[2]值得注意的是，除了BIS之外，在出口管制项下还可能涉及其他出口管制部门和机构的管辖权。如某些国家出口和再出口制裁之外涉及进口和金融交易时，由外国资产管制办公室(OFAC)负责管理。

2.2 关于交易物项

美国商务部通过《出口管制条例》(15 CFR Part 730-774)管理用于民用用途的但是可能存在军事用途的出口“两用”物项，比如电脑、飞行器和病原体。这些物项通过商务管控清单(Commerce Control List,CCL)的方式(15 CFR Part 774)列明。商务管控清单包括以下十个分类和五种分组。

分类:

1)核材料、设施和设备及其他;

2)材料，化学制品，微生物和有毒物;

3)材料工艺;

4)电子;

5)电脑;

6)通讯和信息安全;

7)激光和传感器;

8)导航及航空电子;

9)海事;

10)推进系统、航空器和相关设备。

分组:

1)设备、组件和部件;

2)测试、检查和生产设备;

3)材料;

4)软件;

5)技术。

其中技术包括了技术数据和技术援助，技术数据可能通过蓝图、计划、图标、模型、配方、表格、工程设计和规格书、手册，书面说明或媒体录制的方式，技术援助可能通过指导、技术培训、工作知识和咨询服务的方式。

BIS今年的执法倾向越来越关注科学、工程、技术研发和制造领域，这与其希望保障美国在这些领域的领先垄断地位是分不开的。[5]而新出台的《改革法案》更是进一步完善了细节、强化了对高新技术领域的管制，更是从美国国家发展核心战略和技术领先角度维护霸主地位。新的《改革法案》里特别对“技术”做了补充解释，称其为“物品的开发、生产、使用、操作、安装、维护、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其创建的任何阶段提供的信息，如基本信息和技术诀窍”。[5]

2.3 关于交易主体

对于列入上述CCL清单的货物或者技术出口，可能需要特殊的许可，这取决于目的国、接收方和最终用户，除非获得了豁免。针对前述交易主体，《出口管制条例》设置了三类清单，分别是被拒人员清单(Denied Person List)、 未经证实清单(Unverified List)和实体清单(Entity List)。被拒人员清单是指自然人和实体单位被拒绝了出口权利，任何与清单上自然人或实体单位的交易都将违反拒绝令而被禁止；未经证实清单上的一方有关交易都被认定为“红旗”交易，应当在交易前解决；实体清单会触发许可要求，清单中明确规定了是否需要许可和相关政策，以及针对每个实体的具体要求。

其中，实体清单由最终用户审查委员会(ERC，the end-user review committee)负责更新与修改。该委员会是由来自商务部、外交部、国防部、能源部和在适当情况下财政部的代表组成，并由商务部主持。新增企业，个人或者组织到实体清单中的决定需要委员会成员的多数决，而移除和修改决定则需要委员会的一致决定。

2.4 关于EAR99

《条例》还包括一个额外的“兜底”类别，即EAR99，涵盖了任何《条例》CCL清单所列物项之外的货物或者技术。列入EAR99的物项并不需要“基于清单”的许可管控，但是有可能需要取得基于禁运、制裁、接收方或最终用户的特殊许可。

2.5 关于实体清单所要求的许可证要求的独立性

实体清单对每一个列入清单的人或单位提出了获得许可证的要求，而该等许可证的要求与《出口管制条例》其他条款中的许可要求并不冲突，而是相对独立。比如，如果希望出口、再出口或者转让(在国内)一项EAR99物项给一家在实体清单上的实体，即使EAR99物项是可以不需要许可，即可与不触发最终用户和其他许可要求的目的地进行交易的，仍需要取得实体清单所要求的“所有《出口管制条例》项下的物项”许可证。[2]

此外，还需要注意的是，美国出口管制项下还存在其他通过其他类型清单进行管控的情形。比如，“特殊指定国民清单”管控的措施，是由美国财政部外国资产管控办公室主管下的，其管辖范围、触发情形和管控模式都与“实体清单”不同。

3 违反“实体清单”管控的法律后果

对于违反《条例》的法律后果区分了行政处罚和刑事处罚两类。行政处罚方面，其法律后果包括失去出口权限、禁止继续出口及每次不超过12000美元的罚款，如果罚款涉及了国家安全原因的相关管控领域，则数额将变更为每次不超过120000美元。刑事处罚方面，其法律后果包括不超过50000美元或1000000美元(区分主观意图是明知或者故意)罚金，或者五倍出口物项价值。值得特别注意的是，违反《条例》的法律后果还包含了个人刑事责任，包括不超过50000美元或者250000美元(区分主观意图为明知或者故意)罚金或者五倍出口物项价值，以及不超过5年或10年的监禁(区分主观意图为明知或者故意)。

但是事实上，除了明文的法律后果，相关企业的经济行为被迫中断，从美国采购被处罚前的物项的可能性极低，几乎可以说不可能。[4]这从根本上严重影响了企业的正常经营，尤其是当这些采购物项是企业的关键需求时。此外，企业在国际上的商誉、其他企业与其合作的可能性，都会受到极大冲击。

4 针对“实体清单”管控的应对措施

4.1 对于不在清单上的单位

一般来说，从交易程序上讲，对于不在清单上的单位在交易过程中，需要注意交易方及交易物项是否在“实体清单”里，以防控交易风险。首先应当查阅出口管制分类码(Export Control Classification Number，ECCN)，确认拟需要从美国进口的物项是否在《条例》中的分类和分组情形中。其次，查阅管控的原因，确认交易物项的出口、转出口或其他行为应当对应的具体出口管制分类或EAR99的许可要求。再次，查阅国家表格，确认特殊“X规则”，如果被标注“X”则需要许可手续；最后，寻找例外情况，如果没有的话，则该物项的交易必须得到许可。其风险因素包括拟进口物项、合规组织运营和交易主体。

(1)关于对拟进口物项的关注

其主要情形包括出口物项没取得许可证和未授权释放敏感信息或者管制技术。

一是出口物项许可证的问题。在从美国进口物项时，应当首先确认拟进口物项的类型，是实物、技术、软件还是一项服务。这些物项可能由于不同的美国出口管制要求需要出口许可证。在进口前，需要确认该物项是否需要出口许可证，如果需要的话，要么获得该项许可证、要么在合法的途径下获得该项许可证的豁免。

二是未授权释放敏感信息或者管制技术的问题。有时候单位经常意识不到拟进口物项是一些敏感信息或者管制技术是需要获得美国出口许可证的，只要该物项是释放给美国人之外的任何国家的人或者单位，而不论这样的行为发生在美国本土还是美国境外。这样的行为可能发生在贸易展会上，也可能通过邮件、展示或者美国国籍之外的雇员参与相关工作。中国企业作为敏感信息或者管控技术的潜在接收方，要避免未获得相应授权就接受了敏感信息或管控技术，违反了美国出口管制相关的法律法规，对自身造成损害。具体而言，应当建立技术管控计划，分类并识别来自美国的进口物项是否可能涉及相关的违法事宜，并关注外聘美国专家时的流程以达到合规完成交易目的，组织技术人员开展系统的美国出口管制培训并由法律人员不时参与了解项目内容和进展也是非常必要的。

(2)关于合规组织运营

因为并不是所有的物项都需要出口许可证，且判定是否需要获得出口许可以及获得该出口许可证其实是出口商的责任，但是作为具有相对完善合规体系的出口企业，不应当在没有履行相应内部控制措施并获得正式的出口授权手续时就出口物项或者释放技术。中方企业作为进口商从美国出口商处购买涉核物项，也更应当关注到这一点，具有完善合规体系的交易方是顺利、合规完成该项进口的关键因素。包括薄弱或者压根没有合规体系、组织内部缺少沟通、与出口相关协助单位的不良好关系和没有或者欠发达的出口审查程序。

针对薄弱或者没有合规体系的情形。没有清晰的组织架构，合规体系面临着缺少内控、欠缺沟通和角色不明的问题，只有有力的组织架构才能在单位面临问题时解决问题或者避免出现非授权的获得管制物项。比如，如果销售部门负责合规且级别较低，那么该部门不能有效与监管机关沟通，并且会出现有其他各类部门及销售部门分别向多个监管机关重复报告或者报告存在冲突的情形，而将该项职能赋予“法律与运营部“则能够使得该部门能够综合有效地完成合规运营及与监管机关的统一归口报告工作。[3]

针对组织内部缺少沟通的情形。这种情形既包括内部部门和同事之间沟通不畅，也包括企业内部认为合规是阻碍业务发展的因素，以及普遍对合规的消极态度，公司的竞争本质也导致了合作沟通更加困难。[3]打破这些障碍并不简单，合规工作人员需要组织管理支持会议或者培训来处理这些问题，并且通过定期的邮件或者公告宣传合规体系等手段来创造沟通的方式从而改变沟通不畅的现状。

关于与出口相关协助单位的不良好关系和没有或者欠发达的出口审查程序的情形。这两种情形都是由于进口商和出口商对于该程序所经受人员和流程本身的不重视引起的，而往往这样会导致出现涉嫌违反出口管制的问题。与出口协助单位保持良好的关系并有完整的评估机制、对进出口管制流程有相对规范的控制，都能很好地避免单位陷入不应当遇到的困境。

(3)关于对交易主体的关注

针对交易主体，企业面临着未知最终用户或最终用途、缺乏对两用物项扩散风险的意识和违反美国现行反经济抵制法几种风险。[3]由于出口管制实际上是出口商的责任，中国企业作为进口商而言应当是被调查的对象，但是实际中我们经常作为进口商而言，需要对我们进口物项的最终用户企业和最终用途做好尽职调查，以防止在签署合同后执行阶段才发现我们不能够满足该等要求，造成损失。尤其需要注意不能自我蒙蔽或者明示及暗示下一环节的交易商对信息进行屏蔽，因为根据美国出口管制的相关要求，采取相关政策来避免获取“不利”信息并不能使得本单位免除责任，且往往构成执法从严加重责任的理由。而如果出现相对无法判断的情形时，主动询问美国BIS或者暂停交易并将相关全部信息提交BIS以做判断也是美国政府鼓励的做法。

4.2 对于在清单上的单位

一是向ERC提出申请，要求将本单位从实体清单上修改或者移除。企业可以书面向ERC提出上诉，提供认为可以被移除的理由，ERC会在30天内做出决定，该决定是终局决定，且在申请期间继续执行实体清单管控措施。虽然这样的程序看起来清晰，但是具体评价标准和条件却非常模糊，美国政府更多基于国家安全利益和外交政策去考量删减的问题。[4]而且即使是清晰的程序中，删除实体所需要的最终用户委员会全体成员一致同意，也是非常严格和苛刻的。

二是与BIS进行和解。该等和解可能涉及罚金和特殊监管措施的对价，且需要完整并如实履行和解协议的有关要求。

三是全面梳理本单位及关联企业合规法律体系，自我检测和防控类似物项交易的合规风险。这包括建立完整的管理层和工作层的合规体系的共识、建立一个安全的合规环境、鼓励发现问题时的内部报告沟通渠道和采取相应的纠正措施等。[3]关联公司应当在开展类似业务时引以为戒，防止从事类似业务同样被列入实体清单，甚至因为规避行为导致主观故意加重责任，甚至引起刑事处罚。