论“实质性相似”在自媒体“洗稿”行为中的认定

程 娅

（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）

2019年4月26日，国家版权局等四部委联合启动“剑网2019”专项行动，严肃查处自媒体洗稿行为。“洗稿”作为新闻界的术语，专指撰稿者为避免著作权审查，在原稿多次编辑的基础上另行发表的行为。这种“面目全非”的改编方式在法律层面上有另外一种解读，即“抄袭、剽窃”。在利益的推动下，自媒体“洗稿”的侵权行为愈演愈烈，甚至形成了配有专门从业人员和人工智能辅助软件的“洗稿”产业链。然之所以形成这种局面，其根源就在于缺乏可予量化的判定标准，导致“洗稿”者难以受到应有的惩罚。因此有必要结合 “实质性相似”侵权认定规则，来对自媒体环境中的“洗稿”行为予以剖析，以求遏制这种形式隐蔽的侵权行为，实现原创内容保护的“帕累托最优”。

“实质性相似”认定“洗稿”行为的正当性

“实质性相似+接触” 是著作权侵权认定的重要规则，自美国司法判例将其确立以来一直备受争议，但其认定侵权与否的核心地位从未动摇。“接触”作为该规则的行为要素，在自媒体侵权判定中的存在价值与“实质性相似”相关但并不等量，原因就在于网络环境中的“接触”要素更易判定。而自媒体的“洗稿”行为往往处于著作权法规制与保护的灰色地带，前进是侵权、后退是借鉴，判定侵权与否的界限往往难以确定，故本文仅对“洗稿”作品的“实质性相似”侵权认定问题予以探讨。

智力成果与有形财产不同，其获得著作权法保护的法理基础在于它必须要体现出一定的独创性，换言之就是指作品必须要源于作者的独立创作，而不是对已有精神产物的无益重复。然而，“洗稿”作品对原作品价值灵魂的寄生，违背了著作权“规划理性”的独创性要求。实质性相似会阻碍著作权法利益平衡核心理念的实现，依照意志人格财产学说原理，著作权人通过自己的劳动创作了该作品，该作品为其独有财产，其依法对该作品享有专有权。虽为保障公共利益的实现，著作权法以“合理节略制度”为雏形确立了合理使用制度，但对他人智力成果的使用必须要在正当范畴之内。而洗稿者对原作品独创性表达的篡改和删减显然已经跨越合理使用的界限，具有著作权相似认定的可责性。

著作权人与作品使用人处于利益天平的两端，任何一方主体的越界行为都会致使利益天平的失衡，为使倾斜的利益机制回归平衡，必须要对自媒体“洗稿”行为的侵权性质予以明晰，以实现法律规制与正当使用的双重契合。这是“实质性相似”侵权认定的制度价值，也是规制自媒体行业“洗稿”乱象的必要手段。

“实质性相似”在“洗稿”行为中的适用和反思

“实质性相似”的侵权认定塑成于司法实践，其判定标准的弹性适用需要结合个案予以具体认定和分析。在自媒体视域下，“洗稿”行为的“实质性认定”也需要结合具体情况展开进一步的适用反思。

“整体观感法”和“抽象分离法”的运用和发展

“整体观感法”在1946年美国的Arnstein案中初现雏形，后经 Kroff案和Shaw案得以进一步的完善和发展。“整体观感法”并不区分思想和表达，其强调的是普通理性人对诉争作品的整体感受和比对分析。“抽象分离法”最早在Nichols案中予以适用，汉德法官先采用抽象分层的方式对作品中的思想内容进行过滤，然后再对临界层之下的具体表达展开比照和分析。“整体观感法”和“抽象分离法”各具特色，常在判定不同作品的实质性相似时予以分别适用，但我国尚未形成实质性相似应用情景的明确标准，导致司法实践中常常存在同一案件运用不同判定规则得出不同结论的现象。例如在《小麦进城》纠纷案中，法院用整体观感法认为构成实质性相似，但在二审用抽象分离法认为各有独创性。故其两者共同作为相似认定规则，应当单独还是合并适用？如果合并适用，哪种方法又应首先适用？这些适用规则的顺位问题不予明确，会影响“实质性相似”判定结果的稳定性，故笔者认为应结合自媒体行业的时效性特点，对“洗稿”作品认定标准的适用顺位问题展开进一步分析。

“金字塔”形式的概括抽象层级

1972年美国版权法102条b款明确指出，对作品的著作权保护绝不延及于思想。该条款作为著作权法的基本规则被各个国家予以认可和执行，但思想与内容往往结伴相生，在司法实践的具体判定中很难将其真正区分。我国法院采用金字塔形式来描述思想和表达的区分过程，即接近塔尖的内容属于该作品的思想，接近塔底的内容属于该作品的表达。“金字塔”形式的层级划分是“抽象分离法”的具体解读，其对思想内容的筛选可排除非独创性部分的干扰。但“金字塔”的抽象层级最终还是要涉及思想与表达临界线的划分问题。诚如汉德法官所言，“实质性相似”规则的临界线介于完全相似和完全不相似之间，具有模糊性。故需对此分界线予以明晰以求解决“洗稿”行为的侵权认定问题。

“质”与“量”表达范畴的程度分析

“洗稿”作品与原稿作品的相似性，究竟需要达到何种程度方可作为侵权予以认定也是一项值得思考的重要问题。吴汉东教授认为，著作权法规定的合理使用允许有限复制、适量摘用的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，则构成不合理的实质性使用。“有限”和“适量”的表述反映了实质性相似对“量”的要求，这一点在多数国家的著作权制度中都有所体现，例如我国对12种合理使用制度的规定中就多次提到要“适当引用”“少量复制”。此外，《美国著作权法》第107条对合理使用标准的设定还提到了“所利用部分相对于作品整体，在数量与重要性上的比例”。该条未进一步规定“质”的使用标准，这对司法实践中认定作品构成“实质性相似”的“质”的证明提出了更高的要求。实际上，“洗稿”行为人对原作品的“质”的使用更具损害性，因为该部分内容往往凝结了著作权人最具独创性的表达和安排，是该部作品精华所在，所以对“洗稿”作品进行“实质性相似”判定时，应对“质”与“量”的程度要求予以细化。

“实质性相似”认定标准的重构与发展

随着数字经济的迅猛发展，自媒体平台的功用价值愈发呈现出多元发展的趋向，优质的原创内容作为核心竞争力需要完善的制度来保驾护航。因此，我国应当对“实质性相似”认定“洗稿”行为的适用规则予以完善，以营造积极良好的自媒体发展环境。

顺位：现代统计学中的“因素分析法”

“因素分析法”源于现代统计学，它是比较各个因素对指标影响方向和影响程度的常用分析方法，旨在通过观察事物在发展中所表现出的外部特征和联系进行由表及里的的处理，从而得出客观事物的本质概括。结合“因素分析法”来解决“实质性相似”适用规则的顺位问题，可以从以下几项步骤入手。

首先，确定需要分析的指标，即诉争作品是否与原作品构成“实质性相似”。这是“洗稿”作品侵权认定的价值目标。其次，确定影响该指标的各因素及与该指标的联系。关于其顺位问题，可以参照因素分析法中由表及里的逻辑顺序予以确定，即先对比整体后具体。因为传统的顺序的耗时性恰与自媒体行业所代表的流量经济的价值目标相悖。故通过“整体观感”的方式摘选出相似内容，后利用抽象分离法的方式对该部分内容进行分解和判断，能够最大限度的节省“实质性相似”的判定时间。

临界线：动态模式“组合”分析

从本质上讲，思想和表达的界限之所以难以区分就是因为两者本身就是一个整体，纯粹物理模式上的剖离和剔除是不可能的。“抽离分离法”所进行的过滤只是从观念上将不受著作权法保护的内容和独创性表达区分开来。此时，该界限往往呈现出动态的模式，例如场景原则下的唯一表达和公有领域的通用要素虽然不受著作权法保护，但是这些要素的组合构成独创性也应受到著作权法的保护。

加拿大最高院在Cinar案中指出，“实质性相似”的判断若只考虑作品单个要素的比对和分析，而不关注其累积效应，对于版权人而言并不公平。洗稿者将原稿内容打散之后对其中的要素进行组合再运用，单个要素分析没有太多实质性的意义，要以动态的眼光看待界限的划分问题，单个要素即便在判定时不构成相似，但是这并不阻碍该要素在组合之后构成相似认定，由此即可实现思想和表达临界线的有效划分，又可以避免公有领域“通用要素”的误判。

“质”和“量”：引入微量适用例外制度

微量适用例外源于“法不理琐事”，旨在危害结果轻微的情况下，法律不会对此作出否定性评价。该制度最初适用于民法领域，后因其旨趣与“实质性相似”有共通之处遂在著作权领域得以广泛适用。微量适用例外对“质”和“量”的补充体现在：在“质”的方面，其判断标准是普通理性人能否意识到被告使用了原告的作品；在“量”的方面，其要求是双重性质上的少量使用，即该使用量在原稿作品和诉争作品中所占的比例都是微不足道的。在Vogue案中，美国巡回法院就将微量适用例外与“实质性相似”的判断巧妙的结合在一起，提出普通理性人对质和量的认知，可以倒推出其使用是否契合微量适用例外制度。但可以明确的是每部作品都会含有对前人作品的借鉴，如果微量使用都可构成著作权侵权，无疑是对版权事业的打击和重创。所以，微量适用例外与“实质性相似”相融合来对“质”与“量”进行综合判断和分析更契合著作权侵权判定的本意。

结语

“实质性相似”作为著作权法侵权认定的重要规则，在规制自媒体“洗稿”行为的侵权乱象上发挥着重要作用。“整体观感法”和“抽象分离法”共同作为“实质性相似”的认定方法，其适用顺位的混乱会影响判决结果的稳定性，为契合自媒体的时效性特点可采用现代统计学中的“因素分析法”对顺位问题予以解决。同时，为避免公有领域“通用要素”的误判，可在“金字塔”的层级划分中运用动态模式来化解思想与表达临界线的区分困境。最后在引入微量适用例外制度的基础上对“质”与“量”的占比程度进行综合认定，以此来实现“实质性相似”在自媒体市场博弈中的切实适用。