行贿犯罪不正当利益要件存废新思考

2020-12-07张默

时代人物 2020年34期

张默

（北京师范大学刑事法律科学研究院北京市 100089）

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”目前我国行贿犯罪都要求以行贿人在做出行贿行为时谋取不正当利益为定罪要件之一。但一直以来有关这一要件理论和实务中都争议颇多，过去争论主要围绕不正当利益本身和行贿犯罪的保护法益的差别等内容。刑法作为调节所有社会关系的保障法，必须要与不同的时代需求相适应。在不断深化社会主义市场经济改革的新节点，行贿犯罪的不正当利益要件面临了更多来自理论和实践的新挑战，其去留问题需要进一步讨论。

行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”理论内涵

“不正当利益”含义探讨

现代汉语词典中有关“正当”一词的解释是指人的行为的合法性和合理性。刑法意义上的正当与不正当普遍是从合法性角度进行。理论上将利益按照合法性程度分为三类：“应得利益，即按照法律、政策等规定应当得到的利益。应得利益是理所应当的正当利益，无需讨论；非法利益，是指违反法律、法规、国家政策等的利益。非法利益是当然的不正当利益；不确定利益，指根据有关法律政策等符合条件的任何人采用合法正当的手段都可能取得，但是尚处于不确定之中的利益。这种不确定性在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响而处于不确定状态。不确定利益是关于“不正当利益”争议最大的一个概念，也是实践中面临最多的难题。实践中，行贿人大量追求的往往是不确定利益，如工程中标、物资采购、官员晋升等等。因为不确定利益本身是含糊不清无法确定的，追求的利益又介于应当利益和非法利益之中，如果不把不确定利益和手段相结合的话，是无法对不确定利益进行讨论的。因此在讨论不正当利益本身的范围的时候往往需要结合手段。

在现有的不正当利益的含义之上，有关如何认定行贿罪中做出行贿行为时“为谋取不正当利益”，学界有不同的观点：有主张“非法利益说”即谋取不正当利益仅限于违反法律、法规、政策所取得的利益。这种学说圈定的不正当利益范围十分狭小，在实践中对于行贿犯罪的打击力度也是十分有限的；有主张“不应得利益说”即行贿人依法不应得到的利益。这种学说也并没有对不确定利益起到实质上的解释作用；“非法利益加不确定利益说”和“手段不正当说”有异曲同工之妙，因为非法利益是理所应当的不正当利益，以手段不正当来判断就是指用行贿手段谋取的不确定利益都属于不正当利益。这一学说相较于之前的学说，从行贿罪的法益保护角度更为合理；有学者主张“违背职务说”，认为不正当利益以受贿方角度认定，如果受贿方违背其职务行为谋取的利益为不正当利益。这一学说存在的问题就是合法职务行为谋取的均为正当利益，违法职务行为谋取的均为不正当利益，完全依据受贿方的行为判定行贿人的责任，存在矛盾。在“违背职务说”基础上结合2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还有学者提出“新型二元形式的新违背职务说”，即“谋取不正当利益”的解释，应当围绕行为人给予国家工作人员以财物与国家工作人员违背职务之间的对价关系来展开，而不能脱离违背职务孤立地评价行为人谋取的利益是否正当。另外近些年来学界有一种较为普遍的观点主张对于不正当利益的认定不进行限制。因为将不正当利益作为构成要件本身就是对行贿罪的成立范围的一种限缩，相较于我国的立法历史和国外行贿罪的范围认定，我国目前刑法中有关行贿罪的认定范围已经属于较为狭窄，如果再对不正当利益的范围进行限缩，可能导致行贿罪在实务中流于形式，无法发挥刑法的惩治作用。在此基础上有很多学者进一步主张取消行贿罪中的不正当利益构成要件。

“不正当利益”立法沿革

我们要探索不正当利益要件在当下的意义，不仅要了解它的内容范围，更要了解它在立法上的立法目的。事实上，“为谋取不正当利益”出现在刑法条文中具有特定的历史背景。

1979年《刑法》一百八十五条规定为“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或拘役。”在法条中并没有明文规定行贿罪要具有“为谋取不正当利益”的主观目的。1985年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第一百八十五条第三款追究刑事责任。”这一司法解释首次提出将行贿罪的目的应为为了谋取非法利益。1988年的全国人大常委会《补充规定》以立法形式明确“谋取不正当利益”为行贿罪的构成要件。据介绍，当时做出如此规定是因为社会经济发展条件有限，有的人本来应当得到的正当利益，如用水、用电、住房等长期无法解决，通过送礼送物的方式谋求解决，对这类人应当批评教育,因为主要责任在受贿方。这样规定有利于区分罪与非罪的界限，避免打击面过宽，以集中打击严重的经济犯罪。因此在当时，将不正当利益引入构成要件是对社会经济发展条件落后和规则制度不足的一种回应。

1997年修订《刑法》基本沿袭了《补充规定》的内容，因此这一修订实际上就将不正当利益的范围限定在非法利益。2008年和2012年两高出台的《意见》和《解释》则有所不同，均扩大了不正当利益的成立范围。2008年两高《意见》将手段不正当扩大到要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。另外还特别提到了在投标招标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。在学说上2008《意见》实际上是吸取了非法利益加不确定利益说。而12年两高《解释》则将这一学说进一步深化，将原有的商业贿赂案件中的“不正当利益”标准推广到全行业中。如“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益”。即将不确定利益明确指出要违背公平公正优势，谋取竞争优势。以公平原则对不确定利益进行限定确实具有一定合理性，但是这一学说问题在于公平同样是一个抽象概念，法律适用上存在争议。

“为谋取不正当利益”的存废之争

围绕行贿犯罪的不正当利益要件一直以来理论界有存废的两种观点。

保留说主要是从罪与非罪的界限角度进行区分，认为谋取不正当利益这一要件不但反映了受贿罪和行贿罪的区别，而且合理界定了行贿罪的范围，因此没有必要取消这一要件。有学者进一步明确提出：“谋取不正当利益”具有合理性，限制了行贿罪的成立范围，缩小了刑法对行贿人的打击面，节约了刑罚成本，同时又能体恤为了自己的合法权益而基于某地、某领域国家工作人员公正性丧失而不得不行贿的行贿人，坚持了刑罚的人道性、谦抑性品质，同时还有利于缓解受贿罪侦查过程中取证困难，有利于打击受贿犯罪。也有学者通过不断对不正当利益结合实践中行贿行为进行具体的解释来反驳取消论的观点。

废弃说的观点则是主张取消谋取不正当利益作为行贿罪的构成要件。有观点认为正当与不正当是哲学和伦理学的概念，从法律角度对其进行界定是存在难度的。尤其是伴随社会生活日新月异的发展，利益的日趋多元化，使得正当利益与不正当利益之间的界限越来越以分清，很难用一个确定或者固定的标准将两者截然分开。也有观点从行贿犯罪的本质上来看，认为行贿罪保护的法益是公职人员职务行为的不可收买性，只要行为实施了行贿行为，不管是出于什么目的，谋取何种利益，其行为都是对公职的收买，构成了对客体的侵害，因此该要件并无存留价值。

不正当利益要件的废除必要性和合理性

笔者主张行贿犯罪中不正当利益要件的废除说，原因如下：

不正当利益概念的理论和实践难度

完美精准的不正当利益的定义是难以实现的。不正当利益本身的利益是十分模糊的，在行贿犯罪中，结合行贿犯罪的特点更具有难以辨别性。单纯正当与否的判断本身是一个哲学问题，任何一个问题中的正当与否判断都可能存在争议。单纯从文义上对于不正当利益进行一个精准得当的定义是不太可能的。同时在行贿犯罪中的不正当利益要件的认定又结合了行贿犯罪的特殊性使这个问题进一步复杂化。不正当利益中的不确定利益往往处于受贿人的自由裁量权范围内。而不确定利益又有很多复杂的分类。如行贿人追求的不确定利益除了行贿人能在将来实实在在享受到了的现实利益还有行贿人能够在未来不确定的生活中获得好处的潜在性机会或者条件。后者的情形下行贿人和受贿人往往存在较为漫长的利益纠葛过程和大量频繁的利益交换。又如行贿人追求的不正当利益具体还可以分为不正当财产性利益、不正当非财产利益，后者如最为常见的职务晋升、子女升学等。单纯从理论方向分析不正当利益工程量已经十分浩大。在结合社会快速发展、经济总量庞大的现实，这一问题更加趋向于无解。在这种复杂的利益网中，为不正当利益判断提供一个尽善尽美的理论基础是不太现实的。而且正当与否的判断也与行为人的行贿行为侵犯国家工作人员的职务廉洁性的法益侵害本质上是脱离的。

值得一提的是，在国家立法层面已经体现了这一立法趋势。08年两高出台的《意见》认识到了了伴随经济的快速发展，如果还想要继续保留不正当利益要件作为行贿犯罪的构成要件，必须要不断扩大外延，在定义讨论难以得出满意结果的情况下立法机关选择在商业贿赂行为的判断中引进公平原则。之后的12年《解释》更将这一原则扩充至整个行贿犯罪领域。然而公平原则同样是原则性的规定，存在抽象性。这一立法沿革也说明了不正当利益这一要件单纯从理论上进行定义是存在巨大难点的。

不正当利益要件的实践难点。理论的漏洞带来的是实践中的困难重重。如实践中的“感情投资”，行贿人通过送钱送物与国家工作人员建立起了较为稳定的交际关系，事后的请求要如何判断？事后的请托往往是和当事人当时的主观意向具有时间错位性的。实践中不乏当事人在给予财物的时候只是单纯的维持感情并没有想要谋取不正当利益的主观故意和实际行为的例子。尤其是结合我国长期的人情社会中的文化传统。以现有的不正当利益的要件的规定去考察主观意向会造成实践中认定困难，进而犯罪打击出现漏洞。而且这种认定困难在侦查机关办案期间暴露的尤其明显。因为贿赂犯罪的特点是缺乏旁证，大多数是是在一对一的情况下发生的。在私密的空间和迂回的对话中侦查机关进行“为了谋取不正当利益”的证据采证是很艰难的。更何况目前大多数侦察机关面对日趋复杂、隐蔽的行贿活动能采取的措施仍然是十分有限和原始的。在这种情况下谈不正当利益要件的考察只能更加受限。

行贿罪的“为了谋取不正当利益”要件不仅在入罪认定困难，在量刑环节同样存在问题。前期不正当利益要件是定性问题。侦查人员只需要查证行贿人是否具有谋取不正当利益的主观目的意图即可，侦查人员并没有直接动力去精细收集行贿人到底获取了多少不正当利益。而没有侦查中收集的证据做支撑的，检察机关提起公诉时，起诉书中除指控行贿人给予财物的事实外，对行贿人获取的不正当利益的情况基本上不予指控。大多简略表述，而法院判决书在此基础上对这一问题也只能是概括表述，绝大多数案件的裁判文书在事实认定中，对获利情况则根本不予表述。数额是行贿犯罪中量刑考量最重要因素之一。但是不正当利益要件整体混乱的适用状态导致行贿犯罪定罪量刑的规范化存在漏洞。

新时期下我国发展需要与不正当利益要件的矛盾

含糊的不正当利益要件不利于民营企业家的公平利益保护。改革开放四十年，我国已进入了新时代的战略发展阶段，而在这一阶段，正如习近平总书记在多个场合讲话中反复提及到的一样，需要大力支持和鼓励民营经济的发展。2017年九月份，中共中央国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，《意见》明确提出要“营造保护企业家合法权益的法治环境。”对于民营经济而言最好的法治环境莫过于通过上层建筑制度建设营造一个更加公平、规范的大市场环境。这种公平和规范既要改善企业经营生存环境，还应实现民营企业家的平等权益保护。事实上在行贿犯罪的定罪量刑环节作为行贿方的民营企业是天然存在弱势的。这种弱势主要是因为行贿犯罪是公权力和私权力利益纠葛复杂的罪种，其定罪量刑容易受到法外因素的干扰。且司法实践中贿赂方式、手段都日益呈现出隐蔽化、多样化的特点，如果构成要件含糊不清，必然对司法机关的审判能力要求更高。而这种适用就很容易造成争议的裁判结果，不利于民营企业的平等权益保护。

不正当利益要件的立法使命已完成。由前文论述可知，不正当利益作为构成要件开始引入到行贿犯罪中是在上个世纪八十年代末，当时我国经历文革变故，百废待兴，新的市场经济制度才刚刚建立，社会物质条件和规则制度都处于一个落后混沌的状态。由于经济发展水平受限，很多人应得正当的利益（如医疗、教育等）无法实现，只能通过向当权者给予好处的方式获得优先实现。在这种情况下，刑法作为最后法需要通过不正当利益要件来对行贿罪入罪进行限定。而不正当利益要件延续至今，我国的经济发展取得了举世罕见的成就，不仅是社会物质基础坚实，绝大多数国民摆脱了温饱教育医疗无法保障的物资匮乏阶段，政府的行政能力和市场的开放和包容程度都大大提高。尤其是十九大以来，习近平总书记提出要“从高速发展模式转向高质量发展模式”“市场在资源配置中起决定性作用”以及“建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府”。在新时代下，行贿犯罪的双方对象都发生了很多变化：一方面政府将转变职能，简政放权，更多的围绕着市场在资源配置中的决定性作用而发挥服务型政府的角色。另一方面，行贿人作为私主体面临是一个更加规范开放平等竞争的现代大市场，完善的程序和管理制度将最大限度的保证人民合法利益的实现。因此相对于过去，不正当利益要件的时代背景发生变化，历史使命已经完成。

新时代下打击贪污贿赂犯罪的需要。从犯罪保护法益上来讲，行贿罪保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，无论是为了谋取利益还是不正当利益，行贿人做出行贿行为时，国家工作人员职务行为的不可收买性都已经受到了侵害，而为了谋取的利益正当与否本质上都与国家工作人员职务行为的不可收买性受侵害程度并无关联，不应该成为区分罪与非罪的犯罪构成要件。它的存在反而会留下打击行贿犯罪的漏洞。而从时代需要来看，21世纪的风险社会要求的是一个更加具有规则意识和法律素养的行为主体，所要构建的也是一个更加规范、平等的社会发展环境，落后时期的“必须花钱才能办事”“走后门”等观念注定要被公开透明的规则程序和公平市场竞争理念所淘汰。在这种情况下，刑法领域我们更需要强调的是针对贪污贿赂的“零容忍政策”。古语有云：“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”。刑法是法律体系中的保障法，代表的是法治的最后一道防线。能够进入刑事入罪讨论范围的行贿行为的社会危害性质已经十分恶劣。因此打击贿赂犯罪我们应坚持“零容忍”的刑事政策。在前文所述数据中，我们可以发现我国近年来行贿犯罪长期存在打击不力的问题。“为了谋取不正当利益”要件所带来不仅是由于概念不清而导致的司法实践认定困难，更主要的是司法实践人员轻视纵容行贿犯罪的观念所带来的打击力度疲软。尤其值得一提的是，行贿犯罪相对于其他的贪污贿赂犯罪更需要严格贯彻“零容忍政策”，原因一是行贿犯罪往往主体众多而且影响广泛，一个受贿官员对应的往往是多个行贿主体。二是行贿犯罪往往会导致贿赂犯罪中的破窗理论和连锁反应，从而破坏整个公平竞争的大环境，成为社会腐败滋生的土壤。市场经营环境中，当处于竞争关系中的多方主体中的一方选择行贿，其他主体会出于对自身的利益受到犯罪行为侵害的恐惧感而效仿。这种行为增多而不见惩处，那么其他人就会群起而仿之，终将会造成社会公平竞争秩序被彻底破坏，民众失去信心。多年来在立法工作和司法实践中都在不断强调对于贪污贿赂犯罪的打击和惩处，却对行贿犯罪关注甚少。而实际上行贿犯罪和受贿犯罪一样都是打击贪污贿赂和净化社会环境的必需。任何一个犯罪的打击疲软都会造成社会治理的漏洞。

注释

[1]邹志宏．论行贿罪中不正当利益的界定[J]人民检察，2002(03)

[2]黄太云主编．中华人民共和国刑法释义与适用指南[M]红旗出版社,1997年版，第231页。

[3]周道鸾,张军主编．刑法罪名道释[M]人民法院出版社，1998年版，第50页。

[4]张明楷．《刑法学》（下）（第五版）[M]法律出版社，2016年版，第1229页。

[5]孙国祥．贿赂犯罪的学说与案解[M]法律出版社，2012年版，第639页

[6]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室．论（中华人民共和国刑法）的补充修改[M]法律出版社1992年版，第73页。

[7]卢宇蓉．论行贿罪中的‘谋取不正当利益，载高铭暄，马克昌主编：刑法热点问题探讨[M]中国人民公安大学出版社，2002年版，第1156页。

[8]吕天奇．贿赂罪的理论与实践[M]光明日报出版社，2008年版，第216页。

[9]车浩．行贿罪之谋取不正当利益的法理内涵[J]法学研究，2017年02期。

[10]李少平．行贿犯罪执法困局及其对策[J]中国法学，2015年01期。

[11]王作富,但未丽．《联合国反腐败公约》与我国贿赂犯罪之立法完[J]法学杂志，2005（04）。