行政公益诉讼举证责任分配初探——以检察机关提起行政公益诉讼为路径

文 庄元（广西大学法学院）

2017 年7 月1 日，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》开始实施，检察机关提起行政公益诉讼制度正式建立。举证责任分配是行政公益诉讼制度中的重要内容，关系到对当事人权益的保护和诉讼公平正义的实现。笔者通过对举证责任分配原理的把握，从行政公益诉讼目的出发，通过厘清检察机关和行政机关在行政公益诉讼中的举证责任分配，完善现阶段举证责任分配制度及其配套措施，推动行政公益诉讼的发展。

一、行政公益诉讼举证责任分配概述

《中华人民共和国行政诉讼法》第34 条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任。”由此确立了行政诉讼与民事、刑事诉讼程序不同的举证责任分配原则——“举证责任倒置”。在这一规则下，作为被告的行政机关必须承担行政行为合法合理的举证责任，也就是说，行政机关应当对其作为或不作为的处理提供相应证据及作为或不作为所依据的规范性文件；无法提供相应证据则视为行政机关相应作为或不作为没有相应证据及依据，其应承担由此导致的败诉风险。

随着行政公益诉讼制度的落地、生根和发芽，实践中也反映出一些在制度设计过程中忽略的问题。本文通过分析举证责任的分配原则来掌握举证责任的分配线。从行政公益诉讼的目的出发，坚持依法行政原则在行政公益诉讼中的贯彻落实。根据不同类型的诉讼和不同的诉讼对象，明确行政公益诉讼中检察机关和行政机关的举证责任分配，完善举证责任分配制度及其配套措施，促进行政公益诉讼的发展。

（一）举证责任

举证责任亦称证明责任，是“证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任”。

理解举证责任，可以从两个维度把握：1.行为举证责任，亦称“推进责任”，即当事方有提供证据证明其主张的义务；2.结果举证责任，亦称“结果责任”，即负有证明义务的一方因无法提供证据或无法证明理应由其承担的诉讼请求和诉讼事实，而要承担败诉的风险和不利后果。其中，前者是一种反复进行、且可以在原被告之间发生转移或再转移的责任；后者是一种单向的、不能反复的、不能在原被告之间发生转移的责任，这是举证责任的本质。

（二）行政公益诉讼中举证责任的特殊性

由于诉讼双方地位不平等、信息不对称、权力不一致等现实，故而一般行政诉讼强调“举证责任倒置”。而学界和实务界之所以对行政公益诉讼举证责任的分配产生争议，其特殊性主要体现在——

1.原告身份和能力的特殊性

检察机关作为公益诉讼人，具有法律专业人才和专业优势，有较强的举证能力。鉴于此，许多学者认为行政公益诉讼中不应该遵循“举证责任倒置”的原则。

2.诉讼领域的特殊性

根据《行政诉讼法》第25 条规定，行政公益诉讼限于特定领域。无论是生态与环境保护领域，还是食药品安全和国有财产安全领域，这些领域均具有性质上的国民性、范围上的广泛性和侵害结果的严重性等特点。但笔者认为，行政公益诉讼在原告身份、能力上的特殊性并不妨碍诉讼过程中贯彻“举证责任倒置”的基本原则，而其在诉讼领域上的特殊性反而应当应用“举证责任倒置”的有力论证。

其一，尽管检察机关相对于相对人来说，法律掌握程度更高，法律专业更有优势，且也无“谁更弱势”一说，但这些并不能改变检察机关在调查取证面对行政机关推诿、抵触时的无力，也不补足检察机关在特殊领域的专业性不足。

其二，检察机关并非作为普通原告起诉。根据《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“检察公益诉讼解释”）对检察机关身份地位的定义，提起行政公益诉讼时，检察院的身份是“公益诉讼人”。作为公益诉讼人，检察机关除了需要在行政机关违法作为或不作为时提起诉讼外，也负有监督行政机关行使行政权的含义和职责。所谓“监督”，正如人大监督政府一样，应由政府向人大作报告，由其自己证明自身行为的合法性与合理性。因此，从“监督”的应有含义出发，在行政公益诉讼过程中，实行“举证责任倒置”原则并无不妥。

二、行政公益诉讼案件举证责任分配现状及困境

（一）法律规定现状

到目前为止，行政公益诉讼已有《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称“人民检察院实施办法”）、《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称“试点方案”）、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称“人民法院实施办法”）、《检察公益诉讼解释》等文件先后进行了规定。

《人民检察院实施办法》第45 条规定，检察机关承担下列事项的举证责任：1.起诉符合法定条件；2.已履行诉前程序，即已提起检察建议但行政机关拒不改正违法行为或拒不履行法定职责的事实；3.其他。

《人民法院实施办法》第12 条规定，检察院应当提交的材料包括：1.起诉状；2.被告行为侵害国家和社会公共利益的初步证据；3.已履行诉前程序，即已经向行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行为的证明材料。《检察公益诉讼解释》第二十二条的规定与此规定大同小异。

笔者认为可将现阶段检察机关承担举证责任事项范围总结如下：

1.诉讼主体适格。

2.损害事实的初步证明材料。也即检察机关应当提供违法职权行为或不作为致使国家和社会公共利益处于受侵害状态的初步证据。

3.诉前程序已履行，但行政机关拒绝纠正违法行为或拒不履行法定职责。

（二）司法实践现状

笔者曾以“行政公益诉讼”为关键词，在中国裁判文书网进行了法律检索，共发现1641 篇案例，笔者阅读了其中10 篇案例事实、审判经过及裁判结果和理由发现，检察机关承担了较重的举证责任。以贵州省锦屏县人民检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案（检例第32 号），检察机关的举证内容包括：1.被诉行政机关负有向违反环保法规定的企业进行行政处罚并责令整改的责任；2.被诉行政机关明知企业违法却没有有效制止；3.国家和社会公共利益未脱离被侵害状态；4.已履行诉前程序。由于行政机关不作为，行政机关在此案中并未承担举证责任。

三、行政公益诉讼案件举证责任分配问题

（一）缺乏对行政机关举证责任的规定

《人民检察院实施办法》与《检察公益诉讼解释》规定了检察机关在行政公益诉讼中的举证责任。由于检察机关与行政机关是相互独立的，最高检并不能领导行政机关，因而很难规定行政机关的举证责任。对此可以理解。

除上述规定外，尽管新《行政诉讼法》第34 条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任”，但这一条的适用由于行政公益诉讼的特殊性而受到质疑。

笔者认为，不论是从行政公益诉讼的诉讼目的出发，还是坚持行政机关依法行政原则，亦或根据证据距离、最有利于重现客观事实原则出发，本条应无条件适用于行政公益诉讼。

（二）缺乏对行政机关作为与不作为案件举证责任区分的详细规定

关于检察机关在行政公益诉讼中的举证责任，现阶段法律法规不区分行政作为与不作为。

对于行政机关不作为，检察机关要证明的实体性事项包括：1.行政机关负有作为的义务；2.行政机关能作为而不作为。但是在实践中，由于法律规定的模糊性，许多问题的责任主管部门并不清晰。以德惠市人民检察院诉德惠市朝阳乡人民政府要求履行环境监督管理职责一案为例。德惠市人民检察院认为，朝阳乡政府不履行对垃圾处理监管职责违法，诉请其对违法垃圾进行治理并恢复原有生态环境。但经法院审理认为，相关法律法规文件虽然明确了乡镇政府的管理职责，但并未明确乡政府具体应当如何履行；且相关文件所规定的职责与《行政诉讼法》第二十五条规定的监督管理职责不同，故而不受《行政诉讼法》调整，最终导致检察院败诉。

除此之外，对于不作为案件，如果行政机关只是未完全履行或未有效履行其职责，仅仅在治理进度和效果上没有达到修复要求，检察机关就此提出检察建议乃至提起公益诉讼，举证责任又该如何分配？

（三）检察机关调查取证机制有待完善

尽管前述办法及解释中规定了检察机关调查取证方式，但在实践中由于各种各样的原因导致检察机关的调查取证权缺乏刚性保障而遭受挫折。

在实践中，许多行政机关对检察机关的调查取证工作存在抵触情绪，甚至出现了不予配合、故意隐瞒、消极应对的情况，而这些情况还不在少数。出现这种现象的原因是行政机关对行政公益诉讼存在一定的误解，担心如果提供初步证据，检察机关会“顺藤摸瓜”将进一步调查甚至追究主要领导和负责人的刑事责任。

除此之外，专业性较强、技术壁垒较高的公益领域也在妨碍着检察机关在实践中的调查取证。大多数情况下，检察机关不得不委托专家进行调查取证，依赖专家意见进行法律判断。结果的准确性暂且不提，其中耗费的金钱成本和时间成本也比较高昂。

四、完善行政公益诉讼案件举证责任分配机制的建议

（一）明确基本原则

如前所述，“举证责任倒置”原则仍可在行政公益诉讼中得到实施和适用。在明确这一基本原则的前提下，检察机关只需承担推进责任但无须承担结果责任。

（二）完善立法规定

首先应确立对公益侵害构成要件的规定。公益侵害的本质是侵害，与私权利被侵害不同的地方在于，公益侵害的对象是国家利益或社会公共利益。既然本质是侵害，那就逃不开侵害构成要件的规定。

侵权构成要件的相关法律规定值得借鉴。在一般侵权案件中，侵权构成要件包括：侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错。在行政公益诉讼中，面对公益侵害，可以参考将其构成要件确立为以下几个方面：

1.侵害行为。即行政机关的作为或不作为。

2.损害后果。即国家利益或社会公共利益受到损害且处于持续被侵害的状态。

3.因果关系。即行政机关的作为或不作为导致了国家利益或社会公共利益受到损害的结果。

（三）区分行政作为与不作为案件不同的举证责任分配

检察机关在行政公益诉讼中须证明：1.诉讼主体适格，包括原告适格和被告适格。原告适格已在前文叙述，此处不再赘述。关于被告适格，在此类案件中，由于前提是行政机关做出了一定的违法职权行为，故而检察机关较容易找到适格被告。2.损害事实的初步证据。也就是行政机关的违法职权行为导致国家或社会利益受到侵害的事实或即将受到侵害的可能性。

在“举证责任倒置”下，行政机关必须证明其行为的合法性和合理性。如果不能提供相应证据或无法证明的，行政机关将承担败诉后果。

检察机关在不作为行政公益诉讼中须证明：1.诉讼主体适格。其中关键是被告适格。由于在此类案件中，行政机关并未作出一定行为，故而检察机关须证明被诉机关应当履行相应职责，但是其未履行或未全面履行。2.损害事实的初步证据。

在此类案件中，并不因检察机关的不能举证而免除行政机关的举证责任。行政机关同样也必须证明其不作为的合法性、合理性。对于不完全履行案件，行政机关还需证明其履行已经能够达到消除国家或社会公共利益受侵害状态的结果。如果不能提供相应证据或无法证明，行政机关将承担败诉后果。

（四）完善检察机关调查取证制度

尽管最高检出台了有关检察机关调查取证方式和权限的规定，但由于行政机关非属于最高检管理，所以行政机关对相关规定的配合度大打折扣。因此，笔者建议通过提高检察机关调查取证权的规定位阶，譬如通过法律、法规的方式，确立检察机关调查取证权，并明确行政机关的配合责任。其次，“两高”最好统一行政公益诉讼中的证据标准。再次，由最高检或最高院建立全国性的统一行政公益诉讼专家鉴定库。