私募股权投资中可转债的法律适用刍议

房朔杨

苏州信息职业技术学院，江苏 苏州 215200

一、可转债概述

可转换公司债（以下简称为可转债）从本质看来看，仍然是属于债券的一类，但具有特殊性，它可以按照约定的条件，在规定期限内转换为公司的股份，从而从债权转化为股权。

（一）基本特质

可转债拥有最基本的特质就是两方面，分别是债权特性和股权特性，因为其本意上就是公司债券，公司债券我们都知道，是可以去投资的，不仅可以保本，还能取得固定的收益。可转债还有一种含义就是代表股票买入股权，就是可以把债券转变成股票。

（二）衍生特质

从可转债的基本特性我们就知道，可转债的市场价值是浮动的，不仅会因为债性波动也会因为股性浮动。所以当发行人的风险水平升高时，股票市场就会出现大的波动，其价格就会出现上升的趋势，这就有利于债券转股票；但同时因为风险水平的升高，就会降低预期债务偿付能力，从而可转债持有人手中的纯债券价值就会变小。转股期权价值的升高就会抵销纯债券价值，这就影响到可转债价值的稳定性，这就是可转债的衍生特质，风险持中性。

（三）附加特质

可转债的债性和股性就包含了可以转让和转回的，这就是我们更常用的赎回与回售，因此这一制度的设计具有非常大的意义，其灵活的方式对可转债投融资双方极具意义。

二、私募股权投资适用可转债的必要性

私募股权投资是一种非常特殊的投资，必须使用调整工具来实现特殊的利益。该投资可以减小企业家的代理成本，增强解决融资问题的能力，达到双赢的目的。

（一）降低债务代理成本

私募股权投资基本上就是投资一些具有高风险性或者是快速成长的公司，这样的公司一般负债率都比较高，资不抵债或是融资不足是常见问题。可转债因为其具有债性和股性的双重特性，且兼具超低利率的特质，往往是投资者最喜欢的投资方式。投资者凭借可转债含有的转股期权特性，遇到公司收益较高时可以转股来得到更高的利益；反之，公司效益损失，就可以保本且收取固定的利息。可转债操作灵活，可以大大避免或者减少债权人与公司股东之间的利益冲突。

（二）降低股权代理成本

当投资者采用普通股权投资方式成为公司股东时，不一定必然具有对这家公司的行政管理权，因为资金流比较充裕，就容易使公司管理者侵占公司利益或是盲目扩张，浪费式消费，从而损害股东利益。如果是可转债投资的话，就会较好的避免这一因素，因为如果管理者侵占公司利益或是盲目扩张，浪费式消费使公司收益受损，投资者就能通过赎回可转债的方式追回资金，致使公司缺乏资金而破产，这就有效缓解股东与管理者之间的利益冲突。

三、我国可转债发展的制度瓶颈

（一）可转债发行标准较严格

我国将可转债发行的标准制定的非常严格，其目的也许是为了保护投资者的利益，但是却大大降低了需要融资的公司追求融资的机会，非常不利于中小型企业发展，同时也大大限制住了可转债的发展。对于可转债投资者而言，使其无法通过可转债去选择那些具备高速发展高收益的中小型公司，从而抑制了金融市场的发展。

（二）受资本制度的制约

对公司注册资本的要求是公司立法最根本的要素条件，其中就包含了授权资本制。可转债的制度制定的标准就是来源于授权资本制。这一制度就是不限制公司的最低基本额。公司不仅可以选择不全额发行公司资本，就算全额发行也不需要全额缴付。我国现行的公司法虽然没有明确固定公司的最低基本额，但是在公司法中亦要求了公司资本非依法定程序不得变动的原则，公司增加或减少资本需要经过股东会或股东大会的特别决议程序，需要经过三分之二以上表决权股东通过方能生效。就大大限制了可转债的发行。

（三）发行权限与公司内部权力配置限制

我国法律规定对于可转债发行的规定和其他国家不一样，一个公司可转债的发行需要走两步，第一步股东会或股东大会超过三分之二以上表决权的股东同意发行才会发行，第二步就是就是经过董事会的制定发行公司债券方案。因为中国的公司基本上都是“一股独大”，如果是在初创时期，就是原始股东股份比较大，如果是多次融资之后，一般会有一家股权占比比较大股东。我国现行的公司法对这些并没有做非常好的限制，可转债发行权的决定权经常掌握在董事会手中，很多大公司在实施可转债发行的时候，经常会以大股东的利益为中心，根本不会考虑其他原始小股东和小股东的利益，这就限制了公司内部权力的配置，阻碍了公司的发展。

（四）私募发行受限

私募发行是一种非常有效的可转债发行模式，因为它的发行模式非常精简，发行效率非常高且成本低廉，这就对市场信息变化的掌握非常精准，能随时根据市场信息实现融资过程。对于中小型企业或是高科技创业公司来说，这是非常重要也是必须要选择的一种融资方式。同时，私募发行还有其他更好的方面，就是不仅能给这些公司提供资金支持，还能提供人才、技术当面的支持以及提供财务顾问，这也是这些公司最需要的。私募发行现在在国外非常实用，甚至于我国香港也在实施，但是在我国大陆私募发行的模式还无法规范起来，没有明确的法律规定。

四、对可转债未来立法的建议

（一）转变立法理念

鉴于我国金融市场体系发展不完善的原因，为了实现金融市场秩序稳定，同时以投资者的利益为出发点，我国现行立法针对可转债做了非常多的限制，发行条件非常苛刻。其立法理念就是为确保发债公司能有更好的偿还能力而故意提高门槛设置。因为作为私募股权投资者本身具有非常强的实力，能够通过获取大量的想要投资公司的信息，再利用专业人士实施分析，就能实现和发行公司的信息对称，利用自身丰富的投资经验来和发行公司进行谈判，以期拥有更好的保障和更强的话语权。但是因为我国现行法律法规问题，导致私募股权投资很难敞开手脚，大规模进行投资，很难触动整个金融市场。满足金融市场对私募股权投资的个性化需求，为中小型企业和创业高科技型公司大快速发展铺好道路，并创造更有利条件。

（二）放宽发行可转债公司条件

可转债对于增加公司业绩，降低公司的代理成本具有明显的优势。因此尤其对于规模小，风险大，收益高的企业而言，更期望能发行可转债。因此，我国应主动放宽对发行可转债公司限制的条件，赋予那些非上市企业发行可转债的权利，这样就能有助于那些非上市的、中小型公司和创业高科技公司的不断融资，提高其资金支持力度，使这些公司能快速成长。

（三）创造多样化可转债市场

因为我国现行立法的规定，导致很多企业和公司可转债条款相似性极高，这就造成几乎所有的发行可转债存在相似。形成这样的金融市场最主要的原因就是我国现行立法规定太过呆板，缺乏灵活性。导致大多可转债发行公司的发行动机基本是一样的，很难改变，不能实现多样化可转债市场。如果想创造一个多样化可转债市场的必要因素就是尽量制定开放性条款，减少对发行可转债公司的规模和资金的限制，允许投融资双方能从自身利益出发或是需求出发自由设定可转债条款，从而实现多样化可转债发行的市场。

（四）完善债权人会议制度

可转债持有人在未转化为股权之前，仍具有债权人性质。而相关权利的行使需要通过债权人会议来实现。目前立法中，缺乏对债券持有人即债权人会议的相关制度与规则，需要通过强制性规范来加以规定。通过债权人会议，实现债权人公司治理，获得公司相关信息，增加公司财务透明度，发行人在进行融资时，应充分考虑可转债债权人利益，完善信息披露，维护和保障债权人的相关知情权。

五、结语

在目前的法律框架下，可转债还受到诸多法律限制。私募股权投资在全球发展迅速，能够有效的解决投资和融资问题，有利于降低代理成本，是有效的投资途径之一。虽然可转换公司债券是私募股权投资中一种较为理想的方式。但是，《公司法》及相关法律制度当中，可转债存在制度瓶颈，并缺乏相应的法律运作机制，需要在立法中进行相应完善，并做到以下四点：转变立法理念、放宽发行可转债公司条件、放宽条款限制创造多样化可转债市场和完善可转债债权人保护的法律制度。